Tài liệu Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự việt nam hiện hành

174 MỞ ĐẦU ​1. Tính cấp thiết của đề tài Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch dân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũng theo đó ngày một gia tăng. Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụ pháp lý hữu hiệu để hạn chế những rủi ro có thể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn, tín dụng. Khi xác lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài sản nào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan hệ. Trong những năm gần đây, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) các quan hệ thế chấp được phát triển song hành với các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng. Vậy hành lang pháp lý cho các quan hệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật Đất Đai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Luật kinh doanh Bất động sản năm 2005…; và đặc biệt sự ra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã đánh một dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệ thế chấp nói riêng. Các dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng ký Bất động sản đang trong quá trình hoàn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã bộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra. Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thế chấp trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều kiếm khuyết như: việc xác định chủ sở hữu của tài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài sản đi thế chấp ở nhiều nơi có các yếu tố lừa đảo, vấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rất chậm, không kịp thời và nhiều khi bên nhận thế chấp không thu giữ được tài sản thế chấp để xử lý nợ. Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tòa án ngày càng nhiều nhưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử theo nhiều cấp khác nhau. Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy định của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng như phát hiện những điểm bất cập nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" làm đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ, chúng tôi mong muốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài (Xem phụ lục 1) 3. Phạm vi nghiên cứu đề tài Thứ nhất, dựa trên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, luận án tập trung đi vào nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường của Việt nam ngày càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế thì nhu cầu xác lập các giao dịch vay tiền (hay giao dịch cấp tín dụng) ngày càng trở thành cấp bách. Đây là loại giao dịch tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả nợ của bên vay. Có 3 yếu tố cơ bản để bên cho vay sàng lọc chủ thể vay, đó là uy tín, khả năng tài chính và tài sản bảo đảm. Tài sản bảo đảm (trong đó có tài sản thế chấp) là chỗ dựa tin cậy để bên cho vay quyết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tra tính xác thực hai yếu tố là uy tín và khả năng tài chính của khách hàng là một công việc không dễ dàng. Tài sản thế chấp, đúng hơn là giá trị của nó, là một nguồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh toán của con nợ. Không những thế, tài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa tâm lý ỷ lại của bên vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay không hiệu quả thì tài sản thế chấp sẽ bị xử lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh toán. Trong trường hợp bên vay không có khả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tài sản thế chấp được coi là cơ sở duy nhất để bên cho vay thu giữ nợ. Do vậy, để hạn chế rủi ro, đồng thời vẫn thúc đẩy sự vận hành của nền kinh tế, trước khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải chủ động tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản. Đó là những nội dung mà luận án sẽ tập trung đi vào nghiên cứu, tìm hiểu, cụ thể như những loại tài sản nào được phép dùng làm tài sản thế chấp, điều kiện của tài sản thế chấp, việc xác lập, công bố và chấm dứt quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp... Xử lý tài sản thế chấp được xem là khâu cuối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm quyền của bên cho vay được thực thi trên thực tế và còn là đảm bảo lẽ công bằng giữa các chủ thể trong giao dịch. Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại, tương hỗ với nhau, cụ thể: một khi tài sản thế chấp hợp pháp thì mới có thể xử lý được chúng để bảo đảm lợi ích cho bên nhận thế chấp, theo lôgic "đầu có xuôi thì đuôi mới lọt". Tuy nhiên, hiệu quả xử lý tài sản thế chấp còn phụ thuộc vào các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó có dễ dàng và thuận tiện hay không? Thực tế cho thấy, một trong các tiêu chí để bên nhận thế chấp lựa chọn tài sản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó phải xử lý được. Như vậy, xử lý tài sản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tài sản thế chấp ở chỗ định hướng các chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp lựa chọn những tài sản nào có thể xử lý được dễ dàng và hiệu quả để làm tài sản thế chấp. Điều này còn góp phần giảm thiểu tình trạng tài sản thế chấp không xử lý được trở thành lượng vốn "chết" của hệ thống các ngân hàng hiện nay. Như vậy, nghiên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể sử dụng tài sản của mình để bảo đảm vay vốn một cách hiệu quả, ít chi phí và còn tạo ra khung pháp lý ổn định, chắc chắn, đáng tin cậy để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ trong việc tiến hành xử lý tài sản thế chấp. Thứ hai, một số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh…với các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ được tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của luận án. Việc đăng ký thế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của luận án với ý nghĩa: đăng ký thế chấp là một thủ tục nhưng nó được coi như công cụ hữu hiệu để minh bạch, công khai hóa tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, là căn cứ để xử lý tài sản thế chấp một cách an toàn và hiệu quả. Những nội dung về trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp, luận án sẽ không đề cập tới mà chỉ đi vào phân tích các trường hợp nào các chủ thể phải đăng ký và ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký này. Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trong các quan hệ tín dụng ngân hàng cũng được phân tích dưới góc độ so sánh với các quan hệ dân sự thông thường. Thứ ba, luận án đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ thống pháp luật hiện hành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn hay chưa? Một số vụ việc thực tế liên quan đến việc xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp cũng sẽ được phân tích, bình luận trong luận án trên cơ sở quy định của BLDS năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, pháp luật về bán đấu giá tài sản. Những quy định của luật tố tụng dân sự, về thi hành án dân sự có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp cũng là nội dung nghiên cứu của luận án để từ đó đưa ra các giải pháp tổng thể về xử lý tài sản thế chấp. Thứ tư, luận án tìm hiểu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng giải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam. Thứ năm, luận án đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận án kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp phân tích kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Phương pháp tổng hợp nhằm khái quát hóa thực trạng áp dụng pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh được áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt Nam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khác nhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật. Là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ thống những quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, luận án có nhiệm vụ nghiên cứu sau: Thứ nhất, làm rõ những bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản; xây dựng các khái niệm khoa học về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; phát hiện những đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Thứ hai, xác định phạm vi các loại tài sản là đối tượng của biện pháp thế chấp; phân tích các điều kiện pháp lý của tài sản thế chấp và sự chi phối ảnh hưởng của nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp. Thứ ba, xác định các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp và đánh giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháp hữu hiệu nhất. Thứ tư, so sánh đối chiếu quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của BLDS năm 2005 với BLDS năm 1995, với quy định của một số nước trên thế giới để làm nổi bật tính độc lập của pháp luật Việt Nam, qua đó phát hiện được "tính thống nhất’ cũng như "tính hiệu quả" trong pháp luật Việt Nam hiện hành và xác định các mục tiêu cần đạt tới. Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn thiện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 6. Những đóng góp mới của đề tài Kết quả của việc nghiên cứu đề tài: "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" có thể đem lại những điểm mới sau đây: Thứ nhất, luận án tập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng để thế chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ sở nhận diện các tài sản thế chấp cũng như phương thức xử lý tài sản thế chấp, luận án đã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Thứ hai, luận án đ​ưa ra một cách nhìn toàn diện, đầy đủ cả về lý luận và thực tiễn đối với tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân tích, tham chiếu với pháp luật của một số nư​ớc trên thế giới, luận án đã đúc rút những kinh nghiệm cần thiết về xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp một cách hiệu quả; Thứ ba, luận án nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế phối hợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng khác trong việc đảm bảo tính an toàn của các giao dịch thế chấp. Luận án chỉ ra những bất cập ngay trong chính các quy định của pháp luật trong việc quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp bởi chúng là một trong những nguyên nhân dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Thứ tư, luận án phác họa bức tranh toàn cảnh và đa dạng, trong đó mô tả kèm theo phân tích, bình luận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xác định tài sản thế chấp và xử lý chúng phổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua; Thứ năm, luận án mạnh dạn đưa ra những đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay. 7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài Kết quả đạt được của luận án góp phần làm sáng tỏ phương diện lý luận trong khoa học pháp lý của vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Cụ thể: Xây dựng được khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng điều chỉnh pháp luật đối với tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp…Ngoài ra, những giải pháp hoàn thiện pháp luật là cơ sở quan trọng để các cơ quan chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực tương ứng. Bên cạnh đó, luận án​ sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích không chỉ với đội ngũ giảng viên, sinh viên mà còn có giá trị đối với các cán bộ đang làm công tác hoạch định chính sách và xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam. 8. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung của luận án gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Chương 2: Thực trạng pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp từ thực tiễn áp dụng. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. ​Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾ CHẤP 1.1.1. Các quan niệm về thế chấp "Thế chấp" là một từ có nguồn gốc Hán Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho" [2, tr. 154], còn "Chấp là cầm, giữ, bắt" [2, tr. 394]. Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thế chấp dg [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn" [97]. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba. Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật (có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không ngay tình và không muốn trả. Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản. Đến thời kỳ Justinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp). Theo Pignus, biện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp fiducia trên, cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người có quyền chỉ cần giao trả lại tài sản cho người có nghĩa vụ mà không phải làm thủ tục chuyển giao lại quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán chúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền. Vì những lý do bất tiện trên mà các quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó là hypotheca (thế chấp) mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm. Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải được lập thành văn bản và có công chứng, đăng ký, nhưng ở La Mã các quy định hiện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này [98, tr. 144]. Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" (Điều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp. Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ, Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98]. Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối. "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105]. Trong thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới. Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định. Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc. Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải tự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi được nhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thống luật Torrens [103]. Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc chuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận lại đất của người thế chấp gọi là quyền công bằng của người thế chấp. Với hệ thống Torrens, những người tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đảm. Họ có thể tiếp cận thông tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thông qua cơ chế đăng ký. Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác sử dụng trong thời hạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu. Với một bất động sản, người vay có thể vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng khác nhờ hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm [94, tr. 116]. Như vậy thế chấp theo hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thế chấp mà chúng tôi đề cập tiếp theo đây. Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Trong hầu hết các trường hợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ [106]. Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luật pháp ở các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Hầu hết các bang của Mỹ đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp. Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp. Ở thành phố NewYork và bang Floria của Mỹ, các lý luận về thế chấp tài sản chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vật thế chấp. Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay của các nước theo hệ thống luật Common Law [106]. Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cả động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ. 1.1.2. Bản chất của thế chấp Hiện tại trong giới luật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp. Có chủ thể tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dân sự: "Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng…" [47, tr. 47]. Theo chúng tôi, cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm. Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính "gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, tính chất "bảo đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án). Trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố, bảo lãnh, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp…thì hợp đồng thế chấp đã ký kết không đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên lấy trước từ số tiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp mà thôi. Như vậy, biện pháp thế chấp sẽ không hoàn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhận thế chấp nếu chúng ta đi theo cách tiếp cận trên. Có chủ thể lại tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một loại vật quyền bảo đảm: "Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp" [58, tr. 17-19]. Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không giải quyết được vấn đề có tính lôgic, đó là: dựa trên căn cứ nào để bên nhận thế chấp có quyền trên tài sản thế chấp (bởi tài sản vốn dĩ không thuộc quyền sở hữu của bên nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hoàn toàn theo ý chí của bên nhận thế chấp hay không? Đây lại là những nội dung cơ bản của quan hệ thế chấp mà chúng ta không tìm thấy trong cách tiếp cận trên. Trên cơ sở phân tích những ưu, khuyết của các cách tiếp cận trên, chúng tôi cho rằng thế chấp cần được tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và có nội hàm bao quát cả hai cách tiếp cận nêu trên, đó là biện pháp thế chấp vừa có yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền. Chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả của cuốn "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities" (EBRD) khi cho rằng biện pháp thế chấp được tạo ra trên ba bước cơ bản như [101]: "Bằng chứng để chứng minh bên thế chấp có quyền sở hữu (hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc đăng ký". Như vậy, trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có tính trái quyền), bên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sản thế chấp để có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán (là quan hệ có tính vật quyền). Như vậy, thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cả yếu tố vật quyền, chúng tương hỗ cho nhau để thực hiện tốt nhất chức năng bảo đảm của mình mà không có sự đối lập với nhau. Tính chất trái quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua hợp đồng thế chấp được xác lập và đó phải là một hợp đồng hợp pháp. Nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt đối tuân thủ khi các bên lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện pháp xử lý tài sản thế chấp. Hợp đồng thế chấp còn có mối quan hệ phụ thuộc về hiệu lực đối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện. Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua các quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp. Vật quyền được định nghĩa là các quyền "trực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật" để cho một người sử dụng và hưởng lợi riêng [1]. Theo pháp luật dân sự của Nhật Bản và Pháp thì vật quyền bảo đảm được phân thành hai loại: vật quyền bảo đảm pháp định và vật quyền bảo đảm ước định [51]. Vật quyền bảo đảm pháp định được hiểu là những vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luật như quyền ưu tiên lấy trước của cơ quan thuế đối với khoản tiền thuế còn thiếu của doanh nghiệp, của người lao động đối với tiền lương còn thiếu từ người sử dụng lao động. Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo đảm phát sinh dựa trên cơ sở hợp đồng như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài sản. Mối quan hệ về hiệu lực giữa hai loại vật quyền này được thể hiện như sau: vật quyền bảo đảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký trong khi vật quyền bảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo pháp luật của Đức và Nga); quyền ưu tiên của bên có quyền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn có thứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyền trong vật quyền bảo đảm ước định. Tuy nhiên, trong xu thế phát triển của nền kinh tế theo hướng minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản, đăng ký công khai phải được coi là căn cứ để xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp. Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được đề cập trong luận án này là thuộc loại vật quyền ước định. Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các nước theo hệ thống luật Civil Law (như Pháp, Nhật Bản) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được phân thành hai loại: các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân. Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm có cầm cố và thế chấp ; bảo lãnh thuộc về bảo đảm đối nhân. Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau đây: Vật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định. Đây là tư tưởng bao trùm của luật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã - Đức. Theo BLDS Nhật Bản: "Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy định tại Bộ luật này hoặc các luật khác" (Điều 175). Các loại vật quyền và nội dung của vật quyền phải được quy định trong luật. Nếu các bên ký kết hợp đồng thế chấp nhằm hình thành một vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là một loại vật quyền thì vật quyền này cũng không hình thành; giữa các bên trong hợp đồng thế chấp sẽ chỉ tồn tại quan hệ mang tính trái quyền [43]. Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự tồn tại và sự dịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật. Trên cùng một vật có thể tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thể nào có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải có cơ chế công khai để mọi người nhận biết. Hiệu lực công tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng là một đặc điểm riêng có của vật quyền thế chấp. Điều này được giải thích như sau: "người nào đã tin sự thể hiện bề ngoài hoặc biểu trưng gì đó làm cho họ suy đoán rằng có sự tồn tại của vật quyền, cho dù sự thể hiện bề ngoài hoặc biểu trưng đó không có quyền thực sự kèm theo thì phải bảo vệ sự tin cậy ấy" [43]. Nếu một người căn cứ vào giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản để tin rằng người được ghi tên là chủ sở hữu đích thực của tài sản mà chấp nhận làm tài sản thế chấp thì pháp luật phải bảo vệ niềm tin ấy ngay cả khi sau này có kết luận việc ghi tên đó là sai. Điều này rất có ý nghĩa đối với sự an toàn và nhanh chóng của các giao dịch nhưng cũng dẫn đến khả năng làm mất quyền sở hữu của chủ sở hữu đích thực của tài sản. Một vấn đề cần phải xem xét đến: có những trường hợp có sự mâu thuẫn giữa sự thật và an toàn giao dịch [55]. Theo quan điểm truyền thống, một người không được vượt quá phạm vi quyền mà nhà nước giao cho, các quy định của pháp luật đều đi theo triết lý tôn trọng sự thật, đó là bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu đích thực đối với tài sản. Tuy nhiên, theo quan điểm hiện đại của nền kinh tế thị trường là thừa nhận rộng rãi nguyên tắc tin cậy này và nới lỏng pháp luật, đó là quan tâm đến an toàn giao dịch. Lựa chọn triết lý pháp lý nào để định hướng cho việc xây dựng các quy phạm pháp luật cụ thể về vấn đề này là tùy thuộc vào chính sách lập pháp của từng nước. Theo pháp luật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình, còn những tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng… lại không thỏa mãn được đặc tính truy đòi (tác động trực tiếp vào vật bảo đảm) của vật quyền bảo đảm. Nếu tài sản vô hình được thế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba (người đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình đây lại là một đặc tính của trái quyền. Trong xã hội hiện đại ngày nay, các loại tài sản dưới dạng quyền (tài sản vô hình) ngày càng phát triển phong phú và chứa đựng những giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu cầu sử dụng chúng làm những đối tượng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối với các nguồn vốn vay. Do vậy, các bên có thể thỏa thuận dùng quyền tài sản để thế chấp (bởi pháp luật cũng không cấm) và theo chúng tôi, đây được coi là một ngoại lệ của tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp. Khi thế chấp quyền tài sản thì bên nhận thế chấp không thể thực hiện quyền truy đòi đối với một tài sản vô hình, nhưng vẫn được quyền ưu tiên thanh toán, vẫn có giá trị đối kháng với người thứ ba nếu việc thế chấp quyền tài sản đó đã được đăng ký. Trên cơ sở những luận giải ở trên, chúng tôi cho rằng thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Hợp đồng thế chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền). 1.1.3. Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2005 Thế chấp tài sản được quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp". BLDS năm 2005 tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp nằm trong phần "nghĩa vụ và hợp đồng" - nghĩa là thế chấp tài sản cùng chung một quy chế pháp lý với các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng. Tuy nhiên, đặc điểm vật quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005. Do đó, về cơ bản những quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo BLDS năm 2005 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp là giống nhau (như tài sản thế chấp không phải chuyển giao, bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản, bên nhận thế chấp có quyền thu giữ tài sản thế chấp, có quyền xử lý tài sản thế chấp nếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm) nhưng chúng vẫn có những điểm khác nhau cơ bản sau đây: Thứ nhất, theo BLDS năm 2005 thì bên thế chấp không có quyền bán tài sản thế chấp nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (trừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh); trong khi đó theo quy định của Nhật Bản thì bên thế chấp có quyền bán tài sản thế chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Thứ hai, BLDS năm 2005 của Việt Nam mặc dù cho phép bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện chuyển giao tài sản thế chấp để xử lý hay không; nếu không thì bên nhận thế chấp chỉ có thể thu giữ tài sản thế chấp thông qua thủ tục tư pháp tại Tòa án; trong khi đó theo pháp luật của Pháp và Nhật Bản cho phép bên nhận thế chấp có quyền kê biên đối với tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp nếu đã chứng minh có hành vi vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp là chủ nợ có đảm bảo và không được phép thực hiện bất cứ một hành vi nào để cản trở việc thu giữ tài sản của bên nhận thế chấp. Thứ ba, BLDS năm 2005 của Việt Nam quy định đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tự nguyện. Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp; trong khi đó theo pháp luật của Pháp thì đăng ký thế chấp được coi là thủ tục bắt buộc và đăng ký là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp tài sản với các chủ thể khác (thời điểm chủ thể công khai nắm giữ hợp pháp tài sản bảo đảm của người khác cũng được ghi nhận là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán). Biện pháp thế chấp theo quy định của BLDS năm 2005 chứa đựng cả yếu tố của trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này là vật quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể hiện một cách nhất quán trong các quy định cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều chỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm). Với các quy định hiện hành, chúng ta khó có sự phân biệt cụ thể khi nào quyền của bên nhận thế chấp mang tính trái quyền và khi nào mang tính vật quyền; và có thể kết luận: lợi ích của bên nhận thế chấp bị phụ thuộc và ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Trên thực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp luôn có xu hướng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, do vậy mà quyền lợi của bên nhận thế chấp không thực sự an toàn. Còn đối với pháp luật của những nước theo lý thuyết của vật quyền thì đã thể hiện được vị thế ưu tiên tuyệt đối của bên nhận thế chấp trước bên thế chấp để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế chấp. Theo chúng tôi, thế chấp nên được nhìn nhận dưới giác độ là một biện pháp bảo đảm và tính chất "bảo đảm" của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của pháp luật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố của quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền). Trong cấu trúc của BLDS, thế chấp nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính sách lập pháp của mỗi quốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tố thuộc về bản chất của biện pháp thế chấp như đã phân tích ở trên. 1.2. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ PHÂN LOẠI TÀI SẢN THẾ CHẤP 1.2.1. Khái niệm tài sản và tài sản thế chấp 1.2.1.1. Khái niệm tài sản Trong ngôn ngữ đời thường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc [97]. "Tài sản có thể được hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị, một khái niệm rộng và không giới hạn, luôn được bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức ra" [59, tr. 145]. Trong cuốn Deluxe Back’s Law Dictionary tài sản được giải nghĩa là một từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vô hình, hoặc động sản hoặc bất động sản. Như vậy, nếu xét dưới góc độ luật học thì khái niệm tài sản được nhìn nhận trong mối quan hệ với quyền sở hữu và được xem xét dưới các khía cạnh đa dạng như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, động sản và bất động sản. Nghiên cứu về khái niệm tài sản không thể không tìm hiểu về khái niệm này từ các học giả thời La Mã cổ đại. Theo Luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và quyền tài sản. Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc lập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế và có giá trị vật chất. Theo tiếng La tinh, vật không chỉ là những vật hữu hình mà còn bao gồm cả những đối tượng vô hình như quyền tài sản [98]. Tư tưởng này đã đặt nền móng cho các học thuyết về tài sản phát triển và quá trình pháp điển hóa khái niệm tài sản trong pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law sau này. Các nước theo hệ thống luật Civil Law như Pháp, Nhật Bản, Queebec (Canada) đều không có định nghĩa về tài sản trong các BLDS mà chỉ quy định về tài sản thông qua việc phân loại chúng. Phân loại tài sản cũng là một kỹ thuật pháp lý để làm rõ các khía cạnh của tài sản và để xây dựng các quy chế pháp lý điều chỉnh chúng cho phù hợp. Theo BLDS Pháp, tài sản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527). Như vậy, tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình) và quyền (mang tính vô hình), động sản và bất động sản. Các học giả Common Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật, hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như các học giả Civil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of rights): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi ích của người khác [107, tr. 408]. Các quan niệm về tài sản trong BLDS của một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới đều đi theo 2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được tiếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền. Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản. Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình. Dưới góc độ quyền: Cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình, độc lập, có thể cầm nắm được. Việc tiếp theo của các nhà làm luật là xác định các quyền lợi của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình đó. Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp trên vật hữu hình mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền đối vật có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các quyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố, thế chấp đối với vật. Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Quyền đối nhân là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền. Bên cạnh đó còn tồn tại một loại quyền đặc biệt không được thực hiện trực tiếp trên vật cũng không phải thông qua hành vi của người khác mà tồn tại theo quy định của pháp luật được gọi là quyền vô hình tuyệt đối, đó là quyền sở hữu trí tuệ. Pháp luật dân sự Nhật Bản đã đi theo hướng tiếp cận này. Trong BLDS Nhật Bản không có khái niệm cụ thể về tài sản mà khái niệm tài sản được ẩn chứa trong các quy định về vật (chương 3, quyển 1), vật quyền (quyển 2) và trái vụ (quyển 3). Tóm lại, vật và quyền là hai mặt không thể tách rời của tài sản. Nếu vật được dùng để chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng để chỉ tài sản dưới phương diện pháp lý. Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện: "Ở góc độ pháp luật tài sản, quyền và vật được đặt đối lập với nhau, không thể phân ra hai loại tài sản khác nhau mà đưa ra hai cách hình dung khác nhau về tài sản, hai cách tiếp cận khác nhau đối với tài sản" [33]. Để nhận diện về tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc điểm pháp lý của chúng. Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật dân sự truyền thống và hiện đại, chúng tôi cho rằng tài sản có những đặc điểm pháp lý cơ bản sau: Thứ nhất, tài sản là những đối tượng mà con người có thể kiểm soát được. Nếu tài sản là vật hữu hình thì con người có thể nắm giữ hoặc chiếm giữ được thông qua các giác quan tiếp xúc; nếu tài sản là vật vô hình thì con người phải có cách thức để quản lý, ví dụ: các tài sản trí tuệ phải được thể hiện trên những "vật mang" nhất định để con người có thể nhận biết được và chủ thể sáng tạo có thể đăng ký xác lập quyền của mình tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thứ hai, tài sản phải trị giá được bằng tiền. "Theo quan điểm của Luật học Latinh, tài sản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ" [31]. Trên thực tế phải có các căn cứ để định giá tài sản trị giá bao nhiêu tiền. Ở đây cần có sự phân biệt giữa yếu tố giá trị và trị giá được thành tiền của tài sản. Tài sản có giá trị được hiểu là tài sản đó có ý nghĩa về mặt tinh thần hay có giá trị sử dụng cụ thể nào đó với mỗi chủ thể khác nhau. Ví dụ, một bức ảnh đã cũ từ thời thơ ấu vô cùng có giá trị đối với một người nhưng để định giá được bức ảnh đó có giá trị bao nhiêu tiền thì phải có căn cứ như thông qua bán đấu giá hay căn cứ vào sự thoả thuận của các bên để xác định nó trị giá bao nhiêu tiền hoặc có thể chẳng ai trả giá cho bức ảnh đó. Như vậy, không phải mọi tài sản có giá trị thì đều có thể trị giá được thành tiền. Điều 181 BLDS 2005 có định nghĩa về quyền tài sản: "Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự". Quyền tài sản có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự phụ thuộc vào bản chất của chúng có hay không có "gắn với yếu tố nhân thân" và quy chế pháp lý được dành riêng cho chúng như chúng không thuộc loại tài sản bị pháp luật quy định là loại tài sản bị cấm lưu thông. Ví dụ: quyền đòi nợ là quyền tài sản không gắn với nhân thân nhưng quyền yêu cầu cấp dưỡng hay quyền được hưởng lương hưu…là những quyền tài sản gắn với nhân thân. Về nguyên tắc, các giá trị nhân thân chỉ thuộc về một chủ thể nhất định, không thể chuyển giao cho người khác. Theo quy định của Điều 163 BLDS 2005, quyền tài sản là một loại tài sản, do vậy nó cũng phải có tất cả các đặc điểm pháp lý của một tài sản nói chung. Ngược lại, ngoài hai đặc điểm pháp lý của tài sản như đã nêu trên (có thể kiểm soát được, trị giá được bằng tiền) thì tài sản cần có thêm đặc điểm pháp lý của quyền tài sản là "có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự" hay không? Chúng tôi cho rằng đặc điểm pháp lý này chỉ dành cho tài sản khi chúng được nhìn nhận dưới góc độ là đối tượng của các giao dịch dân sự mà không thể áp đặt chúng thành các tiêu chí để nhận diện về tài sản. Do vậy, đặc điểm "có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự" không phải là một yếu tố thuộc về khái niệm tài sản. Một điểm đặc thù trong khái niệm tài sản đó là: tài sản là một khái niệm động mang nội dung kinh tế, xã hội và nội dung pháp lý nhằm mục đích đáp ứng cho các nhu cầu của con người trong cuộc sống. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay với sự phát triển như vũ bão của các tiến bộ khoa học, kỹ thuật, sự đa dạng hóa các loại hợp đồng...đã làm phát sinh những loại tài sản mới đa dạng, phức tạp và tất yếu kéo theo tư duy mới về những tài sản có thể dùng để thế chấp. Những khái niệm có tính truyền thống, cổ điển về tài sản đã trở nên quá chật hẹp với sự phát triển đa dạng và phức tạp của các loại hình tài sản mới như tài sản trong các trò chơi game online, tên miền, các dự án, tài sản sẽ có trong tương lai, các quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như quyền thu phí đường bộ, quyền thuê bất động sản mà đã trả tiền thuê trước cho cả thời hạn thuê... Ví dụ: Công ty Vinaphone đã thế chấp toàn bộ quyền thu phí sử dụng dịch vụ mạng di động của mình cho Ngân hàng A. Theo đó, các bên thỏa thuận, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà Công ty Vinaphone không thực hiện đúng, đầy đủ thì quyền đòi phí dịch vụ từ các khách hàng của Công ty (quyền yêu cầu thanh toán) thuộc về Ngân hàng A. Hoặc đáp ứng nhu cầu bức thiết về vốn để đầu tư mua các căn hộ chung cư đang xây, bên mua có thể dùng quyền tài sản trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để thế chấp vay vốn của Ngân hàng. Nếu như có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì ngân hàng sẽ thế vào vị trí của bên mua trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để được xác lập quyền sở hữu đối với nhà mua. Sáng chế, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, quyền tác giả...cũng là những nguồn tài sản tiềm năng mà các chủ thể có thể lựa chọn làm tài sản thế chấp. Như vậy, khái niệm tài sản không chỉ là một khái niệm "có tính chất học thuật thuần túy mà còn hàm chứa trong đó các ý nghĩa xã hội, kinh tế và tính mục đích của các chủ thể" [25]. Tính mới của các loại tài sản hiện nay sẽ tạo nên bước đột phá mới trong tư duy của các nhà làm luật về việc xác định các loại tài sản dùng để thế chấp. Khái niệm về tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS năm 2005: "tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản". Cách định nghĩa theo kiểu liệt kê các loại tài sản của điều luật này dễ dẫn đến tình trạng bỏ sót những dạng tài sản khác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản. Như vậy, chúng ta sẽ không tìm thấy các yếu tố đặc trưng cơ bản của tài sản trong khái niệm trên. Có thể nói, dưới góc độ học thuật cũng như dưới góc độ luật thực định đều không có khái niệm chính thống về tài sản. Trong phạm vi nghiên cứu này, chúng tôi xây dựng khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí chung để nhận diện về tài sản là: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được và trị giá được thành tiền. Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản thế chấp. 1.2.1.2. Khái niệm tài sản thế chấp Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp luật nào của nước ta. Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định về biện pháp thế chấp nói chung. Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp". Do vậy, tài sản thế chấp thường được mô tả theo các tiêu chí: bất cứ tài sản nào cũng có thể là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không thỏa thuận lựa chọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Các nước theo hệ thống pháp luật Civil law cũng chỉ có quy định về biện pháp thế chấp mà không xây dựng quy định cụ thể về tài sản thế chấp. Điều 369 BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó". Cũng với cách tiếp cận đó, Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ". Các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài sản thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp tài sản. Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ một công cụ hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế chấp. Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay" [103]. Như vậy, tài sản thế chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thế chấp, như là vấn đề cốt yếu của biện pháp thế chấp. Dưới góc độ nghiên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản thế chấp là cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp tài sản. Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khác nhau: Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp. Liên quan đến vấn đề này hiện còn có các cách hiểu khác nhau: Cách hiểu thứ nhất cho rằng: "đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản thế chấp" [34, tr. 299]. Cách hiểu này làm nảy sinh một số vần đề cần phải cân nhắc: Một là, quyền sở hữu đối với tài sản không thể là đối tượng của hợp đồng, mà chỉ là hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng. Dưới góc độ lý luận cũng như quy định của pháp luật hiện hành đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính là tài sản hay công việc phải làm hoặc không được làm. Quyền sở hữu tài sản hay việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản không phải là đối tượng của hợp đồng - "nó là hậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng" [21, tr. 155]. Hai là, nếu coi quyền sở hữu tài sản là đối tượng của thế chấp thì sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp lý như: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp trong thời gian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản thế chấp cho người khác. Bởi về mặt lý luận, nội dung của quyền sở hữu tài sản bao gồm ba quyền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài sản. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp chiếm hữu và sử dụng. Cách hiểu thứ hai cho rằng, đối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của tài sản thế chấp. Trong luận án tiến sĩ Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, tác giả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan hệ thế chấp các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất hay không (quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sử dụng đất (giá trị của tài sản đó) như thế nào [47, tr. 168]. Nếu căn cứ vào lý luận về điều kiện của đối tượng hợp đồng thì quan điểm này chưa thực sự thỏa mãn bởi đối tượng của hợp đồng phải là vật xác định được hoặc ít ra là có thể xác định được các yếu tố cho phép xác định đối tượng cần phải cụ thể, chi tiết [23, tr. 51]. Theo chúng tôi, nếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị trường địa phương thì chưa đủ yếu tố để xác định đối tượng của một hợp đồng. Do đó, giá trị của tài sản chỉ là một yếu tố thuộc về đối tượng chứ không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp. Như vậy, mỗi cách hiểu trên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp cận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng. Theo chúng tôi, cách hiểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó là: đối tượng của hợp đồng thế chấp là tài sản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải giá trị của tài sản thế chấp. Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều kiện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản và có tính cụ thể, tính xác định, có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự. Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương tiện (lượng vật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Nếu quyền trên tài sản thế chấp được đăng ký - sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai quyền của mình trên tài sản thế chấp. Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp có thể thực hiện quyền truy đòi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trước các chủ thể khác khi thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp. Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tôi có cách nhìn dung hòa cả hai cách tiếp cận trên. Cụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp phải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghi nhận sự thỏa thuận của các bên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp. Nhưng để bên nhận thế chấp có đầy đủ các quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp phải "hoàn thiện" quyền của mình thông qua đăng ký công bố quyền trên tài sản thế chấp. Trên cơ sở phân tích toàn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp, khái niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. 1.2.2. Đặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp Qua nghiên cứu, phân tích các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước trên thế giới, có thể rút các đặc điểm pháp lý cơ bản sau đây của tài sản thế chấp: Thứ nhất, tài sản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lô gíc với chế định về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở hữu. Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có chủ sở hữu của tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Trong phạm vi ba quyền năng cơ bản của mình, chủ sở hữu của tài sản thông qua hợp đồng thế chấp để chuyển giao quyền định đoạt tài sản cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và chỉ còn giữ lại quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản. Hay nói cách khác một trong những nguyên nhân để một tài sản có trở thành tài sản thế chấp hay không là phụ thuộc vào ý chí định đoạt của chủ sở hữu tài sản đó. Chỉ có chủ sở hữu hay người được chủ sở hữu ủy quyền mới có thể thế chấp tài sản, trừ trương hợp pháp luật có quy định khác. BLDS năm 2005 của Việt Nam (Điều 320) ghi nhận một nguyên tắc bất di bất dịch: tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Các nguyên lý trong quyền sở hữu tài sản cũng là cơ sở để xác định tài sản thế chấp, cụ thể: nguyên lý hoa lợi luôn thuộc về chủ sở hữu của tài sản gốc nên có thể xác định trong thời hạn thế chấp thì các hoa lợi phát sinh từ tài sản thế chấp sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp; chỉ khi nào đến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì hoa lợi thu được từ tài sản thế chấp mới là đối tượng dùng để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm; nguyên lý phần tài sản tăng thêm của bất động sản cũng thuộc về tài sản thế chấp để giải quyết trường hợp bên thế chấp đã đầu tư xây dựng hay trông cây cối trên bất động sản đã thế chấp…Nói tóm lại, việc xác định tài sản thế chấp đều xuất phát từ những nguyên tắc cơ bản của chế định tài sản và quyền sở hữu. Thứ hai, tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụ thể) và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự. Tính xác định của tài sản thế chấp thể hiện ở hai giác độ: tính xác định về pháp lý và tính xác định về vật lý. Đối với tài sản là vật, các bên phải xác định được vật đó là động sản hay bất động sản, người đang thực tế chiếm giữ là ai (nếu người chiếm giữ không đồng thời là chủ sở hữu đối với tài sản thì họ có mối quan hệ như thế nào với bên thế chấp), xác định được giá trị của tài sản đó; còn nếu tài sản là quyền thì phải xác định chủ thể có nghĩa vụ đối với quyền đó (nếu đó là quyền yêu cầu) hay giấy tờ đăng ký độc quyền đối với tài sản đó (nếu đó là quyền sở hữu trí tuệ). Ngoài ra, tài sản thế chấp phải đáp ứng tính xác định về chủ sở hữu của tài sản, tình trạng pháp lý của tài sản như: không phải là tài sản đang có tranh chấp hay không phải là đối tượng bị kê biên hay có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đặc điểm có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự bị chi phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luật cấm (như tài sản là hàng hóa cấm lưu thông) và không phải là tài sản có gắn với yếu tố nhân thân, có giá trị lịch sử, có giá trị tín ngưỡng, tâm linh (như bằng cử nhân đại học có gắn với yếu tố nhân thân, quyền sử dụng đất nghĩa trang của dòng họ, nhà thờ, chùa chiền…). Yếu tố có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự có thể giải thích là tài sản thế chấp có thể "bán" được, có thể chuyển dịch quyền sở hữu cho người khác để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ mà biện pháp thế chấp bảo đảm. Đây cũng là chức năng quan trọng của tài sản thế chấp. Thứ ba, tài sản thế chấp là tiền đề để các bên xác lập hợp đồng thế chấp nhưng giá trị tài sản thế chấp mới là nội dung mà bên nhận thế chấp hướng tới vì chỉ có giá trị của tài sản thế chấp mới bù đắp được giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm. Tài sản thế chấp đa dạng và ở trong tình trạng luôn có sự thay đổi chuyển hóa từ dạng này sang dạng khác. Có thể tài sản thế chấp ở giai đoạn giao kết hợp đồng thế chấp chưa hình thành nhưng sau đó đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp; tài sản thế chấp có thể là vật hữu hình tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp nhưng sau đó bị tiêu hủy, mất mát, bán, trao đổi với người khác thì số tiền bảo hiểm hay tiền thanh toán được coi như thuộc về tài sản thế chấp hoặc tài sản đó có thể tăng hay giảm sút giá trị do nhiều yếu tố khách quan và chủ quan tác động. Đặc điểm này giúp cho bên nhận thế chấp cần có các biện pháp phù hợp để quản lý tài sản thế chấp, đúng hơn là quản lý giá trị của tài sản thế chấp trong suốt thời hạn thế chấp hoặc phải đưa vào hợp đồng các điều khoản thỏa thuận về hậu quả pháp lý của việc thay đổi tài sản thế chấp. Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp thì pháp luật cũng cần có các quy định về thủ tục đăng ký thế chấp coi như là một cách thức để công bố tình trạng pháp lý đối với tài sản, để có tác dụng cảnh báo đối với chủ thể khác có ý định xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản đã được dùng làm tài sản thế chấp. Thứ tư, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sở hữu của bên thế chấp. Chính bởi vậy, trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn có quyền bán, cho thuê, thế chấp tiếp hay thực hiện các giao dịch khác đối với tài sản thế chấp một khi các thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã được công bố công khai thông qua thủ tục đăng ký. Việc không chuyển giao tài sản thế chấp sẽ tạo ra những rủi ro tiềm ẩn cho bên nhận thế chấp, do vậy nguyên tắc chung chỉ những tài sản nào mà bên nhân thế chấp có thể kiểm soát được thì mới được dùng để thế chấp. Với đặc tính không di dời và là tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật thì bất động sản là loại tài sản phù hợp dùng để thế chấp. Điều 2398 thuộc quyền IV phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS Pháp có quy định: "Động sản không thể trở thành đối tượng của thế chấp", tuy nhiên các đạo luật hàng hải có liên quan đến tàu thủy và tàu biển thì vẫn có những quy định riêng. Điều 369 của BLDS Nhật Bản cũng quy định đối tượng của thế chấp là bất động sản. Tuy nhiên, nếu xét từ giác độ kinh tế của tài sản và tính khả thi trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp thì một số loại động sản có tính đặc thù như phương tiện giao thông vận tải cơ giới (là tài sản có đăng ký quyền sở hữu) hay các hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh (được quản lý theo các kho hàng cố định tại một vị trí) cũng có thể trở thành đối tượng của thế chấp. Pháp luật của các nước theo hệ thống luật án lệ như Anh, Mỹ cũng đã phát triển theo hướng động sản cũng có thể trở thành tài sản thế chấp thông qua việc phát triển và hoàn thiện hệ thống đăng ký thế chấp động sản qua mạng internet. BLDS năm 2005 của Việt Nam cũng quy định cả bất động sản và động sản đều có thể dùng để thế chấp. Thứ năm, các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không bị chấm dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan đến tài sản thế chấp. Mọi sự thay đổi đối với tài sản thế chấp ban đầu không làm mất đi tính bảo đảm của nó đối với bên nhận thế chấp bởi bên nhận thế chấp hướng tới giá trị của tài sản thế chấp chứ không phải là các hình thức tồn tại của tài sản thế chấp. Điều 2393 BLDS Pháp quy định: "Khi bất động sản được chuyển dịch cho người khác, việc thế chấp đã xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại". Quy định này đã khẳng định quyền được truy đòi bất động sản từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai ngoài người thế chấp tài sản khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp về sự chuyển dịch của tài sản thế chấp. Nếu tài sản thế chấp đã bị tiêu hủy hoặc không thể tìm thấy thì quyền yêu cầu thanh toán tiền hay khoản tiền bán tài sản thế chấp mà bên thế chấp thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế. Đây cũng là hướng giải pháp khi xử lý tài sản thế chấp được quy định tại khoản 3 Điều 349 BLDS năm 2005, cụ thể "khi bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán". Thứ sáu, tài sản thế chấp luôn có xu hướng xuất hiện những loại tài sản thế chấp mới bởi bản chất tài sản là một khái niệm "động" - luôn xuất hiện những tài sản mới theo sự phát triển của kinh tế, kỹ thuật và khoa học như tài sản ảo trên mạng internet, uy tín, các dòng năng lượng, các khả năng đặc biệt của con người… Do vậy, bên cạnh những tài sản thế chấp truyền thống như nhà cửa, đất đai, ô tô, xe máy, kho hàng… thì các loại tài sản thế chấp mới đang được xuất hiện như các nguồn thu, thậm chí cả cầu thủ bóng đá nổi tiếng…. 1.2.3 . Phân loại tài sản thế chấp Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau, nhưng trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận án chỉ tìm hiểu những cách phân loại điển hình sau đây bởi chúng có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, lựa chọn tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp: a. Tài sản thế chấp là vật và quyền (hay còn gọi là tài sản thế chấp hữu hình và tài sản thế chấp vô hình) Dựa trên hình thức tồn tại của tài sản thế chấp, có thể phân loại chúng thành tài sản hữu hình và tài sản vô hình. Tài sản hữu hình (còn được hiểu là vật) là tài sản chiếm một phần của không gian và con người có thể biết được thông qua các giác quan tiếp xúc như cầm, nắm, sờ thấy chúng. Tài sản vô hình (còn được hiểu là quyền) chính là các thông tin, tri thức hiểu biết, các quyền. Quyền tài sản (tài sản vô hình) có thể được phân thành quyền tuyệt đối và quyền tương đối căn cứ vào phạm vi có hiệu lực của quyền tài sản. Quyền tài sản tuyệt đối là quyền mà có hiệu lực với tất cả mọi người còn lại trong xã hội. Có thể giải thích theo cách khác là, chủ thể nắm giữ quyền tài sản tuyệt đối chỉ có thể đạt được quyền của mình thông qua việc khai thác giá trị của quyền tài sản mà không phụ thuộc vào chủ thể mang nghĩa vụ (bởi chủ thể mang nghĩa vụ tồn tại dưới dạng "ẩn" - không xác định cụ thể). Đó là quyền sở hữu trí tuệ, cụ thể bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp (nhãn hiệu, sáng chế, giải pháp hữu ích, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, thiết kế bố trí…). Quyền tài sản tương đối là quyền mà chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với một chủ thể có nghĩa vụ. Hay nói cách khác, chủ thể có quyền tài sản tương đối chỉ có thể thỏa mãn quyền của mình thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của một chủ thể khác (chủ thể mang nghĩa vụ luôn được xác định cụ thể). Đó có thể là quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng, các nguồn thu, phần vốn góp doanh nghiệp, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên… Việc phân loại này giúp cho các chủ thể xác định được các yếu tố cần thiết khi xác lập hợp đồng thế chấp: Do tính chất vô hình của quyền tài sản (không tồn tại dưới các dạng vật thể cụ thể) nên khi lựa chọn loại tài sản này làm tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp cần phải xác định các chứng cứ để chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp. Thông thường đó là các loại giấy tờ như hợp đồng vay tiền có hiệu lực chứng minh cho quyền đòi nợ, hợp đồng mua bán mà bên bán đã giao hàng trước chứng minh cho quyền yêu cầu thanh toán, giấy chứng nhận đăng ký quyền đối với nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý, sáng chế…Đặc biệt, cần phân biệt giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản với tài sản, ví dụ: vận đơn và hàng hóa vận chuyển, cổ phiếu và phần vốn góp trong công ty cổ phần…Khi đó, vận đơn chỉ là giấy tờ chứng minh quyền được nhận hàng hóa vận chuyển, cổ phiếu chứng minh cho quyền đối với phần vốn góp trong công ty cổ phần và tài sản thế chấp chính là quyền yêu cầu nhận hàng và quyền đối với phần vốn góp chứ không phải là các loại giấy tờ như vận đơn hay cổ phiếu. Sự phân loại này cũng có ý nghĩa trong việc xác định phương thức xử lý thích hợp đối với từng loại tài sản thế chấp. Đối với tài sản thế chấp hữu hình thì có thể bán đấu giá hoặc nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ; còn đối với quyền tài sản đó là việc thực hiện quyền yêu cầu thanh toán đối với bên có nghĩa vụ phải trả nợ. b. Tài sản thế chấp là động sản và bất động sản Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thế chấp có thể phân loại thành động sản và bất động sản. Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sản theo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản và còn lại là động sản. Tài sản thế chấp là bất động sản: Đặc tính không di dời của tài sản là yếu tố để nhận biết vật nào là bất động sản, bao gồm: đất đai, nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai và các tài sản khác gắn liền với nhà ở và công trình xây dựng đó. Do vậy, tính cố định tạo cho bất động sản mang tính "địa điểm" và tính "địa phương" rất cao [93, tr. 11]. Hệ thống pháp luật về thế chấp trên thế giới đều công nhận bất động sản là đối tượng của quan hệ thế chấp. Tài sản thế chấp là động sản (là những tài sản không thuộc bất động sản nêu trên) bao gồm: các phương tiện giao thông vận tải cơ giới như tàu bay, tàu biển, ô tô, xe máy, hàng trong kho, dây chuyền thiết bị máy móc…Động sản có đặc tính có thể di dời bằng cơ học, có khả năng biến đổi và chuyển hóa về tính chất vật lý. Việc phân loại này có ý nghĩa giúp cho các chủ thể lựa chọn động sản hay bất động sản làm tài sản thế chấp. Ở đây có hai yếu tố chi phối đến quyết định của các chủ thể, đó là tính an toàn và tính kinh tế trong các giao dịch có đối tượng thế chấp là động sản và bất động sản. Nếu đề cao tính an toàn của giao dịch thì tài sản thế chấp là bất động sản là ưu tiên số một, bởi bất động sản là loại tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng hoặc quyền sở hữu do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp và bên nhận thế chấp tuy không nắm giữ bất động sản những sẽ dễ dàng kiểm soát chúng hơn là động sản. Nếu đề cao tính kinh tế hơn thì động sản lại là lựa chọn số một khi xác lập giao dịch thế chấp. Không giống như pháp luật của các nước Civil Law nói trên chỉ coi bất động sản là đối tượng thế chấp, một số nước Common Law như Mỹ, Anh lại đề cao tính kinh tế của biện pháp thế chấp này hơn là tính an toàn cho bên nhận thế chấp. Với mục tiêu khai thác mọi giá trị kinh tế của tài sản, mọi tài sản đều có thể dùng làm vật bảo đảm khi mà phần lớn các doanh nghiệp vừa và nhỏ chủ yếu chỉ sở hữu động sản như thiết bị dây chuyền máy móc, hàng hóa, phương tiện giao thông… Bên cạnh việc đưa tài sản đó dùng làm vật bảo đảm thì bên thế chấp vẫn có quyền nắm giữ tài sản đó để đưa vào khai thác thương mại. Điều này cũng đồng thời đáp ứng được mục đích của bên nhận thế chấp về triển vọng khả năng trả nợ của bên thế chấp và mục tiêu cuối cùng của bên nhận thế chấp là nhận được tiền trả nợ của bên thế chấp chứ không phải nắm giữ hay xử lý tài sản thế chấp. Theo pháp luật của Anh thì mọi tài sản đều có thể là tài sản thế chấp: "Thế chấp không yêu cầu chuyển giao việc chiếm hữu tài sản nên bất kỳ loại tài sản nào, hữu hình hoặc vô hình đều có thể trở thành tài sản thế chấp" [105, tr. 35]. Mỹ, Canada đã ghi nhận tất cả mọi động sản đều có thể dùng để đảm bảo, trong đó có thế chấp: Quyền lợi bảo đảm được thực hiện trên tất cả các loại động sản, hữu hình hoặc vô hình, hiện tại hoặc tương lai, bao gồm hàng trong kho, thiết bị dây chuyền sản xuất và các loại tài sản hữu hình khác, các khoản thu trong hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng, những khoản tiền đòi bồi thường thiệt hại từ hợp đồng, các hợp đồng đã ký kết, quyền được nhận một số tiền từ việc thi hành án và quyền sở hữu trí tuệ [108, tr. 3]. Tiếp theo, việc phân loại này còn giúp các chủ thể cân nhắc kỹ lưỡng hơn trong việc lựa chọn các loại động sản để làm tài sản thế chấp. Do đặc tính di dời dễ dàng của động sản nên bên nhận thế chấp khó thực hiện quyền truy đòi của mình nếu không thực hiện việc đăng ký thế chấp. Do vậy, một lời khuyên hữu hiệu cho bên nhận thế chấp động sản là hãy đăng ký ngay khi ký kết hợp đồng thế chấp để công bố quyền của mình trên tài sản đó. Những động sản không thực hiện được việc mô tả khi đăng ký thế chấp như không có giấy tờ đăng ký sở hữu, không gắn với một vị trí, địa điểm cụ thể, ví dụ như một chiếc xe đạp, một chiếc máy tính, điện thoại di động…thì không nên lựa chọn làm tài sản thế chấp vì bên nhận thế chấp không thể thực hiện được quyền truy đòi đối với chúng. Hoặc những loại động sản không thể kê biên theo quy định của pháp luật về thi hành án mặc dù có giá trị như những vật dụng phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt trong cuộc sống thường ngày như giường, tủ, bếp ga…Những động sản có khả năng rủi ro cao do sự tác động của các yếu tố khách quan như các phương tiện giao thông cơ giới, cây trồng, vật nuôi…thì tài sản này cần phải được mua bảo hiểm khi lựa chọn chúng làm tài sản thế chấp. c. Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Dựa trên tính "gắn liền" của tài sản là đất đai với các tài sản khác, tài sản thế chấp được phân loại thành quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Trong pháp luật về đất đai thì đất đai và quyền sử dụng đất là hai khái niệm không đồng nhất ("đất đai" thường được nói đến khi gắn với chủ sở hữu là Nhà nước, "quyền sử dụng đất" thường được nói đến khi gắn với người sử dụng đất). Người sử dụng đất chỉ được chuyển quyền sử dụng đất (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu giữ đất). Nếu đất đai là bất động sản (là vật) thì quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản có tính đặc thù: các quyền của người sử dụng đất được thực hiện trên một thửa đất xác định. Do vậy, mặc dù là quyền tài sản nhưng quyền sử dụng đất lại được hưởng các quy chế dành cho bất động sản. Tài sản gắn liền với đất là những tài sản được con người "gắn" trên đất nhằm khai thác tốt nhất công dụng của những loại tài sản này. Sự gắn kết phải đảm bảo tính ổn định, bền vững lâu dài và kết quả là quyền sử dụng đất và tài sản được gắn kết trên đó phải tạo thành một thể thống nhất, "liền khối" - khi đó, các tài sản gắn liền với đất sẽ cùng hưởng chung quy chế pháp lý như đối với quyền sử dụng đất. Việc phân loại này có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp bên nhận thế chấp xác định chính xác đối tượng của hợp đồng thế chấp khi chủ sở hữu của tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất và ngược lại. Nếu chỉ có tài sản gắn liền trên đất được thế chấp thì không thể không có ý kiến đồng ý của người sử dụng đất. Tương tự, nếu chỉ thế chấp quyền sử dụng đất thì cũng cần có ý kiến của người có tài sản trên đất, bởi lẽ giữa hai chủ thể này đang tồn tại một hợp đồng có hiệu lực: có thể là hợp đồng thuê đất, mượn đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới… Nhận thế chấp một trong hai tài sản đó tất yếu sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người kia nên hợp đồng thế chấp chỉ có hiệu lực nếu có sự đồng ý của chủ thể còn lại. Điều này còn có ý nghĩa khi xử lý tài sản thế chấp và là căn cứ để có thể xử lý được tài sản thế chấp. Người mua tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất hoặc quyền sử dụng đất không bao gồm tài sản gắn liền với đất sẽ thế vị trí của bên thế chấp trong mối quan hệ cho thuê, cho mượn hay góp vốn bằng quyền sử dụng đất với người sử dụng đất. Việc phân loại này còn giúp cho bên nhận thế chấp tìm kiếm các thông tin để thẩm định tính xác thực về quyền sở hữu của tài sản thế chấp cũng như xác định thẩm quyền của các cơ quan chức năng khi tiến hành đăng ký quyền trên tài sản thế chấp. Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất như nhà ở, công trình xây dựng, rừng sản xuất là rừng trồng và vườn cây lâu năm là những tài sản "gắn liền" với quyền sử dụng đất ổn định và bền vững thì đây là những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan có thẩm quyền đăng ký quyền sử dụng đất. Do đó, bên nhận thế chấp sẽ đến cơ quan địa chính để thẩm định các thông tin về tài sản gắn liền với đất và những biến động của quyền sử dụng đất có liên quan đến tài sản gắn liền với đất đó. Còn đối với tài sản gắn liền với đất nhưng được xây dựng bằng những vật liệu có tính tạm thời như nhà đất, tranh, tre, nứa, lá hoặc là các công trình xây dựng có tính chất phụ trợ như nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho; giếng nước; giếng khoan; dàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện; trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinh hoạt…thì không thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất này bên nhận thế chấp sẽ tiến hành đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản chứ không phải là cơ quan địa chính. d. Tài sản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải Hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải đều là những động sản có thể dùng để thế chấp nhưng chúng vẫn thể hiện những nét đặc thù của mình. Hàng trữ kho được "cố định" tại các vị trí địa lý cụ thể nơi có kho hàng, hàng hóa "ra vào" kho hàng phải theo thủ tục xuất và nhập kho. Ngược lại, các phương tiện giao thông vận tải lại thường xuyên được di động từ vị trí địa lý này đến vị trí địa lý khác ở phạm vi trong nước hoặc cả ngoài nước. Các phương tiện giao thông vận tải được chia thành phương tiện vận tải đường không (tàu bay), đường biển (tàu biển) và đường bộ (ô tô, xe máy), đường sắt (tàu điện, xe lửa)…Theo quy định của pháp luật, các phương tiện giao thông vận tải phải đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc phân loại này có ý nghĩa trong giao kết cũng như thực hiện hợp đồng thế chấp. Hiểu rõ đặc thù của từng loại tài sản, bên nhận thế chấp sẽ đưa ra các điều khoản về điều kiện của tài sản thế chấp một cách chặt chẽ cũng như tìm ra các phương thức quản lý tài sản phù hợp. Đối với tài sản thế chấp là hàng trữ kho thì bên nhận thế chấp cần kiểm tra hóa đơn mua hàng, sổ sách ghi chép về số lượng, chất lượng, giá trị và chủng loại của những hàng hóa được xuất nhập vào kho để kiểm tra dòng tiền của bên thế chấp liên quan đến hàng hóa thế chấp, cũng như để kiểm soát tài sản thế chấp. Đối với các phương tiện giao thông vận tải được thế chấp thì bên nhận thế chấp nên yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm bởi đây là những tài sản dễ gặp những tai nạn, rủi ro trong quá trình đưa vào khai thác sử dụng. Ngoài ra, bên nhận thế chấp cần phải lưu ý: (i) giấy tờ đăng ký quyền sở hữu của các phương tiện giao thông vẫn do bên thế chấp giữ bởi đây là một những giấy tờ buộc phải có khi đưa chúng vào sử dụng. Để phòng ngừa sự gian lận của bên thế chấp thì bên nhận thế chấp phải đi đăng ký thế chấp để công bố quyền của mình trên tài sản thế chấp; (ii) những tài sản này có thể là đối tượng bị cầm giữ theo như quy định tại Điều 416 BLDS năm 2005 thì sẽ ảnh hưởng đến quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp; (iii) những tài sản này rất khó thực hiện việc truy đòi vì chúng dễ có khả năng bị thay đổi do sự tháo dỡ, lắp ráp các bộ phận, chi tiết khác so với tình trạng thế chấp lúc đầu; (iv) bên thế chấp thường hay có hành vi gian lận để tẩu tán tài sản như làm giấy tờ giả để bán tài sản, khai báo mất giấy tờ sở hữu để cấp lại giấy mới rồi đem bán, tặng cho, trao đổi… Để hạn chế rủi ro cho các bên tham gia giao dịch, pháp luật cần có quy định về việc trao đổi, cung cấp thông tin về tài sản thế chấp giữa cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm với tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan thi hành án dân sự và cơ quan đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền lưu hành tài sản. Do vậy, khi nhận thế chấp các loại tài sản này bên nhận thế chấp cần thận trọng kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản tại các cơ quan nêu trên. e. Tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký quyền sở hữu Dựa trên sự quản lý của nhà nước đối với các loại tài sản thì tài sản thế chấp được phân thành tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký quyền sở hữu. Tài sản thế chấp có đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất, một số phương tiện giao thông như tàu bay, tàu biển, ô tô, xe máy, một số quyền sở hữu công nghiệp…Tài sản thế chấp không đăng ký quyền sở hữu là những tài sản còn lại, theo phương pháp loại trừ trong mối quan hệ với tài sản có đăng ký quyền sở hữu Việc phân loại này giúp các chủ thể có được cách thức phù hợp để xác định quyền sở hữu đối với tài sản được dùng để thế chấp. Nếu đó là tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì phải kiểm tra tính xác thực của các giấy tờ đăng ký quyền sở hữu tài sản, lịch sử của từng lần dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản (những biến động về quyền đối với tài sản); nếu đó là tài sản không đăng ký quyền sở hữu thì phải kiểm tra các giấy tờ khác nhằm chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản như hóa đơn mua hàng, hay kiểm tra nhân thân của người thế chấp tài sản đó. Việc phân loại này cũng giúp cho việc xác định các thủ tục xử lý tài sản thế chấp. Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì cần kiểm tra về thủ tục để sang tên chủ sở hữu cho người mua tài sản thế chấp xử lý và kiểm tra họ có thuộc đối tượng được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hay quyền sử dụng đối với tài sản theo quy định của pháp luật không. f. Tài sản thế chấp là tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài sản không bị hạn chế quyền sở hữu Dựa vào tình trạng pháp lý của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp thì tài sản thế chấp được phân loại thành tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài sản không bị hạn chế quyền sở hữu. Tài sản thế chấp bị hạn chế quyền sở hữu bởi người thứ ba là những tài sản đang là đối tượng của các giao dịch đã tồn tại trước đó như hợp đồng thuê, thuê mua tài chính, mượn, góp vốn không thành lập pháp nhân, mua trả chậm, trả dần… hay đang chịu sự hạn chế quyền do liên quan đến quyền địa dịch như quyền đi qua bất động sản liền kể… Như vậy, trước thời điểm thế chấp, bên cạnh chủ sở hữu thì vẫn còn có những chủ thể khác cùng có quyền lợi hợp pháp trên tài sản thế chấp. Tài sản thế chấp không bị hạn chế bởi quyền của người thứ ba là những tài sản tại thời điểm thế chấp chỉ duy nhất chủ sở hữu có quyền tuyệt đối trên tài sản. Việc phân loại này có ý nghĩa trong việc xác định tài sản cũng như trong việc xử lý tài sản thế chấp phải tuân thủ nguyên tắc của pháp luật dân sự: các bên không được ảnh hưởng, xâm phạm đến quyền lợi của người thứ ba. Cụ thể: khi xác lập giao dịch thế chấp: Thứ nhất, bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thế chấp về những hạn chế quyền này, nhưng việc tuyên bố và cam đoan của bên thế chấp không phải là nguồn thông tin đáng tin cậy. Bên thế chấp có thể vô ý hoặc cố ý không thông báo quyền của các chủ thể khác đang tồn tại trên tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp cần phải tính đến khả năng rủi ro này khi ra quyết định cấp tín dụng. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì có cơ chế đăng ký đối với các hợp đồng có tính chất tương đương như giao dịch bảo đảm như hợp đồng thuê động sản có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng thuê mua tài chính, hợp đồng mua bán có bảo lưu quyền sở hữu…nên bên nhận thế chấp có thể kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp thông qua hệ thống thông tin tại cơ sở dữ liệu của cơ quan có chức năng đăng ký; Thứ hai, phải có sự đồng ý của bên thuê về việc đồng ý thay đổi chủ thể là bên cho thuê nếu nhà thuê bị xử lý trước thời điểm đến hạn của hợp đồng thuê. Bởi về nguyên tắc chung thì sự thay đổi chủ thể nghĩa vụ trong hợp đồng đều phải có sự đồng ý của chủ thể phía bên kia, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Tiếp theo, khi xử lý tài sản thế chấp: phải bảo đảm tuyệt đối quyền của bên thuê. Ví dụ: nhà đang cho thuê thế chấp mà việc xử lý đến trước thời hạn thuê thì người mua tài sản thế chấp phải thay thế vị trí của bên thế chấp thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của hợp đồng thuê nhà cho đến hết hạn. Tuy nhiên, đối với tài sản thế chấp là tàu biển thì có ngoại lệ: "Trong thời gian cho thuê tàu trần, chủ sở hữu tàu không được thế chấp tàu nếu không có sự đồng ý bằng văn bản của người thuê tàu; trường hợp chủ tàu làm trái với quy định này thì phải bồi thường thiệt hại gây ra cho người thuê tàu" (Hợp đồng thuê tàu trần là hợp đồng thuê tàu, theo đó chủ tàu cung cấp cho người thuê tàu một tàu cụ thể không bao gồm thuyền bộ). g. Tài sản thế chấp hiện có và hình thành trong tương lai Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp được phân thành tài sản hiện có và hình thành trong tương lai. Tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Tài sản thế chấp hình thành trong tương lai là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại