Tài liệu Thực trạng pháp luật cạnh tranh việt nam về tập trung kinh tế

MỤC LỤC A. MỞ ĐẦU................................................................................................................1 B. NỘI DUNG.............................................................................................................1 I. Lý luận chung về tập trung kinh tế......................................................................1 1. Khái niệm và bản chất pháp lý của tập trung kinh tế.......................................1 2. Các quy định trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam về tập trung kinh tế........2 2.1. Quy định về hình thức tập trung kinh tế như sau:........................................2 2.2. Luật cạnh tranh quy định về chủ thể thực hiện kiểm soát tập trung kinh tế.5 2.3. Quy định về các trường hợp kiểm soát tập trung kinh tế.............................5 2.4. Quy định về kiểm soát tập trung kinh tế đối với nhà đầu tư nước ngoài:....7 2.5. Luật cạnh tranh quy định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế ................7 2.6. Quy định các biện pháp khắc phục hậu quả và xử lý vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế...................................................................................................8 II. Thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về tập trung kinh tế......................9 1. Tình hình hoạt động M&A tại Việt Nam những năm gần đây........................9 2. Thực trạng về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế....................................10 III. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật cạnh tranh về tập trung kinh tế....................12 1. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập trung kinh tế.............................................................................................12 2. Một số kiến nghị nhằm đảm bảo hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập trung kinh tế....................................................................................14 C. KẾT LUẬN..........................................................................................................15 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO A. MỞ ĐẦU Trong bối cảnh nền kinh tế toàn cầu đang có nhiều xáo trộn do cuộc khủng hoảng tài chính và nợ công, các hoạt động tập trung kinh tế (TTKT) có bước tăng trưởng mạnh mẽ ở Việt Nam. Hoạt động mua bán và sáp nhập (M&A) có thể giúp các doanh nghiệp, các nhà đầu tư tiến hành tái cơ cấu, qua đó mở rộng và tiếp tục phát triển hoạt động kinh doanh, nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh, đem lại lợi ích cho nhà đầu tư và góp phần giúp các nền kinh tế phục hồi và tăng trưởng. Tuy nhiên, hoạt động TTKT cũng tiềm ẩn những yếu tố hình thành các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và có thể gây ra ảnh hưởng tới môi trường cạnh tranh. Chính vì vậy một nhu cầu bức thiết đặt ra là cần phải có một hành lang pháp lý cơ bản và đầy đủ để điều chỉnh hiện tượng tập trung kinh tế. Từ đó, Quốc hội đã ban hành Luật Cạnh tranh năm 2004 và Chính Phủ ban hành nhiều Nghị định liên quan để kịp thời thực hiện việc kiểm soát hiện tượng tập trung kinh tế. Trong gần 10 năm thực hiện (2004-2012), pháp luật cạnh tranh đã làm được những gì và thực tiễn hiện tượng TTKT diễn ra dưới sự điều chỉnh của Luật cạnh tranh như thế nào? Em xin chọn đề tài: “Thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về tập trung kinh tế” để tìm hiểu vấn đề này. B. I. NỘI DUNG Lý luận chung về tập trung kinh tế. 1. Khái niệm và bản chất pháp lý của tập trung kinh tế. Trong kinh tế học và trong khoa học pháp lý, khái niệm TTKT ở Việt Nam được bình luận ở nhiều góc độ khác nhau. Trong đó, có ba cách tiếp cận cơ bản: Một là, với tư cách là quá trình gắn liền với việc hình thành và thay đổi của cấu trúc thị trường, TTKT trên thị trường được hiểu là quá trình mà số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trê thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập (theo nghĩa rộng) hoặc thông qua tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp trên cơ sở mở rộng năng lực sản xuất. Cách nhìn nhận này đã làm rõ nguyên nhân và ảnh hưởng của TTKT đối với cấu trúc thị trường cạnh tranh. 1 Hai là, với tính chất là hành vi của các doanh nghiệp, TTKT (còn gọi là tập trung tư bản) được hiểu là sự gia tăng tư bản do hợp nhất nhiều tư bản lại hoặc một tư bản này thu hút một tư bản khác. Khái niệm này không đưa ra các biểu hiện cụ thể của TTKT, nhưng lại cho thấy bản chất và phương thức của hiện tượng. Ba là, dưới góc độ pháp luật, Luật cạnh tranh 2004 không quy định thế nào là tập trung kinh tế mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là TTKT. Theo đó, khoản 3 điều 3 khẳng định TTKT là hành vi hạn chế cạnh tranh; Điều 16 quy định TTKT là hành vi của doanh nghiệp gồm: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp… Như vậy, cho dù được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau, TTKT vẫn có các bản chất cơ bản sau: Thứ nhất, chủ thể của TTKT là các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường. Các doanh nghiệp tham gia TTKT có thể là các doanh nghiệp hoạt động trong cùng hoặc không cùng thị trương liên quan. Thứ hai, hành vi TTKT được thể hiện dưới những hình thức nhất định theo quy định của pháp luật, cụ thể bao gồm: sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp. Thứ ba, TTKT đã hình thành nên doanh nghiệp có năng lực cạnh tranh tổng hợp hoặc liên kết thành nhóm doanh nghiệp, tập đoàn kinh tế, từ đó làm thay đổi cấu trúc thị trường và tương quan cạnh tranh hiện có trên thị trường. 2. Các quy định trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam về tập trung kinh tế. Luật cạnh tranh năm 2004 quy định về các hình thức TTKT, các biện pháp kiểm soát và nguyên tắc xử lý đối với TTKT trên thị trường Việt Nam. Đây là văn bản đầu tiên quy định một cách toàn diện các vấn đề về cạnh tranh và chính thức đặt ra các vấn đề sáp nhập, hợp nhất chuyển nhượng vốn, cổ phần, tài sản và liên doanh dưới góc độ của việc bảo vệ thị trường cạnh tranh. Cụ thể như sau: 2.1. Quy định về hình thức tập trung kinh tế như sau:  Sáp nhập doanh nghiệp: 2 Khoản 1 Điều 17 Luật cạnh tranh 2004 quy định: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập”. Như vậy, sau khi sáp nhập, doanh nghiệp bị sáp nhập không còn tồn tại và bị xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp bị sáp nhập không còn tồn tại còn doanh nghiệp nhận sáp nhập được hưởng toàn bộ tài sản cũng như các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp bị sáp nhập. Công ty nhận sáp nhập được hưởng quyền, lợi ích hợp pháp và chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập.  Hợp nhất doanh nghiệp: Khoản 2 Điều 17 Luật cạnh tranh 2004 quy định: “Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất”. Như vậy, sau khi đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp bị hợp nhất chấm dứt tồn tại, doanh nghiệp hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các doanh nghiệp bị hợp nhất.  Mua lại doanh nghiệp: Khoản 3 Điều 17 Luật cạnh tranh năm 2004 định nghĩa: “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”. Mua lại doanh nghiệp bao gồm các trường hợp: mua lại toàn bộ và mua lại một phần doanh nghiệp. Mua lại toàn bộ doanh nghiệp về bản chất chính là hình thức sáp nhập doanh nghiệp. Bởi vì khi mua lại toàn bộ doanh nghiệp, người mua trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp cũng như tài sản của doanh nghiệp, được hưởng các quyền, nghĩa vụ và tính hợp pháp của doanh nghiệp đó. Chỉ có một điểm khác biệt giữa hai hình thức này, đó là việc doanh nghiệp bị mua lại có chấm dứt tồn tại hay không? Tùy thuộc 3 vào ý chí chủ quan của doanh nghiệp mua, nếu doanh nghiệp bị mua chấm dứt hoạt động thì đó chính là sáp nhập, còn nếu nó tiếp tục hoạt động như một chủ thể kinh doanh độc lập thì sẽ trở thành công ty con trong một tập đoàn kinh tế. Mua lại một phần doanh nghiệp được thực hiện dưới hình thức mua tài sản, cổ phần của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối hoạt động của doanh nghiệp bị mua đó. Theo điều 34 Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh thì kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác là trường hợp một doanh nghiệp (gọi là doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông. Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính là hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát. Ngoài ra, Điều 35 nghị định 116 còn quy định trường hợp mua lại doanh nghiệp khác không bị coi là tập trung kinh tế.  Liên doanh giữa các doanh nghiệp: Khoản 4 Điều 17 Luật cạnh tranh 2004 quy định: “Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới.” Luật cạnh tranh đã đưa ra khái niệm về liên doanh nhưng không nói đến quốc tịch của các bên liên doanh, do đó có thể hiểu rằng việc liên doanh có thể tiến hành giữa các Doanh nghiệp Việt Nam với nhau hoặc giữa một hoặc nhiều doanh nghiệp Việt Nam với một hoặc nhiều doanh nghiệp nước ngoài, miễn là có mục đích thành lập một doanh nghiệp mới. Hành vi liên doanh giữa các doanh nghiệp và hợp nhất doanh nghiệp cùng nhằm mục đích là tạo ra chủ thể pháp lý mới trên thị trường có sức mạnh kinh tế lớn hơn song sự khác biệt cơ bản giữa hai hành vi được thể hiện ở chỗ: Đối với hành vi hợp nhất doanh nghiệp, sau khi chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp để hình thành doanh nghiệp mới thì sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất 4 được chấm dứt về mặt pháp lý. Còn đối với hành vi liên doanh, các doanh nghiệp chỉ góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, song các doanh nghiệp góp vốn liên doanh vẫn tồn tại địa vị pháp lý của mình. 2.2. Luật cạnh tranh quy định về chủ thể thực hiện kiểm soát tập trung kinh tế. Theo Luật cạnh tranh Việt Nam năm 2004, chủ thể thực hiện hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế bao gồm: Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh. Cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam có tên gọi lại Cục quản lý cạnh tranh. Đây là cơ quan thuộc Bộ Công thương. Quyền hạn của cơ quan này được qui định rõ tại Điều 49 Luật cạnh tranh năm 2004 và Điều 2 Nghị định 06/2006/NĐ-CP quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của cục Quản lý cạnh tranh. Về Hội đồng cạnh tranh, theo Điều 53 Luật cạnh tranh, đây là cơ quan do Chính Phủ thành lập, có nhiệm vụ tổ chức xử lý, giải quyết khiếu nại đối với các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh. Hội đồng cạnh tranh chỉ hoạt động dựa trên cơ sở kết quả nghiên cứu, đánh giá và xem xét của các Điều tra viên về những hành vi hạn chế cạnh tranh do cơ quan quản lý cạnh tranh gửi đến. Vì vậy giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh tồn tại mối quan hệ với nhau khi giải quyết vụ việc liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh, trong đó hội đồng cạnh tranh tham gia vào “công đoạn cuối cùng” của một vụ việc liên quan đến hạn chế cạnh tranh. 2.3. Quy định về các trường hợp kiểm soát tập trung kinh tế. Theo quy định của Luật Cạnh tranh thì không phải mọi trường hợp TTKT đều bị pháp luật ngăn cản (vì những trường hợp này không làm thay đổi đáng kể cấu trúc thị trường). Cụ thể, việc kiểm soát TTKT được thực hiện bởi các biện pháp tăng dần như sau: 2.3.1. Trường hợp TTKT hoàn toàn tự do: Pháp luật Việt Nam đã sử dụng tiêu chí thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan để kiểm soát TTKT, đây là một tiêu chí được nhiều quốc gia lựa 5 chọn. Theo đó, tại khoản 1 Điều 20 Luật cạnh tranh, các doanh nghiệp có quyền tự do thực hiện việc TTKT trong những trường hợp sau: - Tất cả những trường hợp TTKT mà có thị phần kết hợp dưới 30% thì không bị cấm và cũng không phải có nghĩa vụ thông báo; - Những trường hợp TTKT mà có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% cũng không bị cấm và không cần thông báo, nếu căn cứ vào sức mạnh cụ thể của doanh nghiệp trong thị trường mà chúng vẫn được xếp vào loại doanh nghiệp vừa và nhỏ theo quy định của pháp luật. 2.3.2. Trường hợp TTKT phải thông báo: Tại đoạn 1 khoản 1 Điều 20 Luật cạnh tranh quy định: “Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50 % trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế”. Trong các trường hợp này, các doanh nghiệp chỉ có thể thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh sau khi đã hoàn tất thủ tục thông báo và được cơ quan quản lý cạnh tranh chấp thuận. Đây là một quy định đúng đắn, bởi trong khoảng thị phần đó chúng ta không thể buông lỏng cho các doanh nghiệp những cũng không thể cấm họ thực hiện TTKT. 2.3.3. Trường hợp TTKT bị cấm và ngoại lệ của các trường hợp bị cấm:  Các trường hợp bị cấm: Bên cạnh các trương hợp nêu trên, tại Điều 18 Luật cạnh tranh còn quy định các trường hợp TTKT bị cấm: “cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”. Đây là một quy định hợp lý, bởi vì thực tế cho thấy những vụ việc TTKT có thị phần kết hợp của doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh, dẫn đến hình thành một doanh nghiệp hoặc một nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan, đẩy các doanh nghiệp vừa và nhỏ còn lại trên thị trường đứng trên bờ phá sản.  Các trường hợp miễn trừ đối với TTKT bị cấm và thủ tục miễn trừ. 6 Các tình huống về TTKT diễn ra trên thực tế rất đa dạng cho nên pháp luật cạnh tranh nước ta còn dự liệu các trường hợp TTKT được hưởng miễn trừ. Đây là thủ tục cho phép hưởng ngoại lệ có thời hạn của những diện TTKT bị tuyên bố là cấm. Điều 19 Luật cạnh tranh quy định: “Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây: 1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; 2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ”. Thẩm quyền cho hưởng miễn trừ theo khoản 1 thuộc về Bộ trưởng Bộ Công Thương; theo khoản 2 thuộc Thủ tướng Chính phủ (Điều 25). Trình tự và thủ tục xin hưởng miễn trừ TTKT được thực hiện thay cho thông báo TTKT và tương tự như thủ tục xin miễn trừ cấm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định từ Điều 35 đến Điều 38 của Luật Cạnh tranh. 2.4. Quy định về kiểm soát tập trung kinh tế đối với nhà đầu tư nước ngoài: Hiện nay Luật cạnh tranh Việt Nam chưa có quy định cụ thể điều chỉnh các khía cạnh của một vụ việc TTKT có liên quan đến doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các quy định của pháp luật cạnh tranh mới chỉ dừng lại ở việc điều chỉnh về thủ tục chung khi tiến hành TTKT với nhà đầu tư nước ngoài và điều chỉnh việc mua cổ phần Doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư nước ngoài tại Điều 13 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp, theo đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền góp vốn và mua cổ phần không hạn chế tại doanh nghiệp. Như vậy, các quy định của pháp luật cạnh tranh về TTKT đối với nhà đầu tư nước ngoài còn rất nghèo nàn và hạn chế, đây là một lỗ hổng của Luật cạnh tranh Việt Nam và nhà làm luật cần nhanh chóng có sự bổ sung để khiến cho hành lang pháp lý điều chỉnh vấn đề TTKT hiện nay vững chắc hơn, toàn diện hơn. 2.5. Luật cạnh tranh quy định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế . Thứ nhất là thủ tục thông báo TTKT, thủ tục này chỉ áp dụng đối với các vụ việc TTKT mà thị phần kết hợp từ 30% đến 50% như trên đã phân tích. 7 Thứ hai, với trường hợp phải thông báo về việc TTKT, các chủ thể phải chuẩn bị hồ sơ thông báo về TTKT. Điều 21 Luật canh tranh năm 2004 quy định cụ thể về hồ sơ thông báo TTKT. Thứ ba, sau khi các chủ thể nộp hồ sơ thông báo về vụ việc TTKT, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm thụ lý hồ sơ, và trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp về tính đầy đủ, hợp lệ của hồ sơ; trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ chỉ rõ những nội dung cần bổ sung. Trường hợp hồ sơ đã hợp lệ thì trong thời hạn 45 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho doanh nghiệp có được phép thực hiện TTKT hay không, tức là có thuộc trường hợp bị cấm. Thứ tư, nếu không thuộc trường hợp TTKT thì sau khi nhận được văn bản trả lời, các doanh nghiệp được tiến hành TTKT. 2.6. Quy định các biện pháp khắc phục hậu quả và xử lý vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế  Các biện pháp khắc phục hậu quả: Luật cạnh tranh cũng như các văn bản dưới luật chưa đề cập đến các biện pháp khắc phục hậu quả mà chỉ ghi nhận như một biện pháp xử phạt vi phạm tại khoản 3 Điều 117 Luật cạnh tranh. Các biện pháp này phản ánh tính ít đa dạng hơn, thứ hai chỉ áp dụng sau khi hành vi vi phạm đã xảy ra cho nên hiệu quả áp dụng không cao.  Xử lý vi phạm trong tập trung kinh tế: Việc xử lý vi phạm trong TTKT được thực hiện theo quy trình tố tụng, trong đó Cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng điều tra vụ việc và Hội đồng cạnh tranh có thẩm quyền xử lý hành vi vi phạm bằng biện pháp xử phạt vi phạm hành chính theo các qui định của Luật cạnh tranh và Nghị định 120/NĐ-CP về xử lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh. Các hình thức và mức độ xử lý vi phạm TTKT được quy đinh tại Điều 25 đến Điều 29 Nghị định 120/2005/NĐ-CP về xử lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh, bao 8 gồm: phạt tiền; buộc thực hiện chia tách các doanh nghiệp đã hợp nhất, sáp nhập; bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, hoặc bị buộc bán tài sản,… . Thủ tục xử lý vi phạm pháp luật về TTKT phải tuân theo trình tự thủ tục trong tố tụng cạnh tranh quy định tại Chương V Luật cạnh tranh Việt Nam năm 2004 và chương II Nghị định 116/2006/NĐ-CP. Việc thực hiện quyết định xử lý vi phạm pháp luật về TTKT được quy định tại mục 3 Chương II Nghị định 120, theo đó thời hạn thực hiện quyết định xử lý vi phạm là 30 ngày kể từ ngày nhận được quyết định, nếu hết thời hạn nêu trên mà các tổ chức, cá nhân bị xử lỷ không tự nguyện thi hành thì sẽ bị cưỡng chế. Ngoài các quy định trong Luật cạnh tranh, TTKT còn được quy định trong một số văn bản khác như: Luật doanh nghiệp 2005, Luật đầu tư 2005, Luật chứng khoán 2006…và một số văn bản hướng dẫn thi hành. II. Thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về tập trung kinh tế 1. Tình hình hoạt động M&A tại Việt Nam những năm gần đây.1 Trong 3 năm 2009 - 2011, giá trị giao dịch M&A tại Việt Nam có xu hướng tăng mạnh. Năm 2009 ghi nhận 295 vụ với tổng giá trị 1,14 tỷ USD, năm 2010 có 245 vụ với tổng giá trị 1,75 tỷ USD và năm 2011 ghi nhận có 266 vụ với tổng giá trị giao dịch đạt kỷ lục là 6,25 tỷ USD. Chỉ trong quý 1/2012 đã có trên 60 vụ (giá trị gần 2 tỷ USD). Trong 5 năm gần đây, tăng trưởng hoạt động M&A tại Việt Nam đạt mức bình quân trên 30%. Các vụ TTKT chủ yếu là theo chiều ngang tuy nhiên đã xuất hiện các hình thức TTKT mới như theo chiều dọc nhằm kiểm soát nguồn cung, nguyên vật liệu cho hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc TTKT dạng tổ hợp để mở rộng lĩnh vực kinh doanh (ví dụ thương vụ ICA là công ty chiếm thị phần lớn trên thị trường các sản phẩm chăm sóc sức khỏe của nam giới dành quyền kiểm soát Công ty Thuận Phát là công ty đã có vị trí trên thị trường sản xuất nước mắm và các loại gia vị…) hoặc sáp nhập để tái cấu trúc hoạt động sản xuất kinh doanh một cách có hiệu quả hơn (Unilever Quốc tế - Unilever Việt Nam, Kinh Đô – Kinh Đô Miền Bắc…) hoặc thâu tóm gián 1 Báo cáo tập trung kinh tế 2012, Cục Quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương 9 tiếp (ví dụ trường hợp Eximbank tuyên bố nắm giữ trên 50% quyền biểu quyết của Sacombank nhưng lại thông qua các công ty con/công ty liên kết hoặc được ủy quyền từ các cổ đông khác của Sacombank). Các thương vụ M&A trong vài năm trở lại đây chủ yếu thuộc hai dạng: Công ty nước ngoài mua lại công ty Việt Nam chiếm khoảng 40% và Công ty Việt Nam mua lại công ty Việt Nam cũng chiếm khoảng 40%. Tuy nhiên trông 1, 2 năm gần đây, ngày càng có nhiều trường hợp công ty Việt Nam thực hiện M&A đối với các công ty nước ngoài đang hoạt động trên thị trương trong nước. 2. Thực trạng về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế. Qua việc phân tích pháp luật cạnh tranh về TTKT ở phần trên, có thể thấy tinh thần pháp luật về TTKT tại Việt Nam hiện nay về cơ bản đã hình thành với đầy đủ những nội dung cần thiết về quy định pháp lý, thể chế giám sát, kiểm soát TTKT. Các quy định về các vấn đề này về cơ bản được xây dựng theo đúng truyền thống của pháp luật cạnh tranh hiện đại. Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại một số điểm hạn chế cần được bổ sung hoàn thiện như sau: Thứ nhất, Luật cạnh tranh chưa đề cập đến việc kiểm soát đối với TTKT theo chiều dọc, TTKT hỗn hợp. Ngoài ra, Luật cạnh tranh cũng chưa đề cập đến việc kiểm soát hình thức liên kết thông qua đội ngũ lãnh đạo, quản lý chung. Những dạng TTKT này, có khả năng xảy ra trong tương lai cùng với sự đa dạng hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trên thị trường, và có thể gây ra hạn chế cạnh tranh ở mức độ nhất định hoặc làm gia tăng nguy cơ thỏa thuận giữa các doanh nghiệp sau khi tiến hành TTKT. Thứ hai, ngoài các quy định có nội dung khái quát và mang tính nguyên tắc trong Mục 3 Chương II Luật cạnh tranh, và tại Mục 5 chương II Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, hiện nay vẫn chưa có các hướng dẫn cụ thể. Luật cạnh tranh vẫn chưa có quy định để trao quyền cho cơ quan quản lý cạnh tranh trong việc xây dựng nội dung thẩm tra trong thủ tục thông báo, thủ tục miễn trừ các trường hợp TTKT và quy chế kiểm soát TTKT. Nếu khung pháp lý này được hoàn thiện, doanh nghiệp có 10 thể hình dung được phạm vi của quyền tự do kinh doanh liên quan đến hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại, góp vốn thành lập doanh nghiệp,… mà họ muốn thực hiện. Thứ ba, bất cập trong quy định về xác định thị trường liên quan. Tại khoản 2, điều 4, Nghị định 116 quy định: “Đặc tính của hàng hóa, dịch vụ được xác định theo một hoặc một số căn cứ sau đây: a) Tính chất vật lý; b) Tính chất hóa học; c) Tính năng kỹ thuật; d) Tác dụng phụ đối với người sử dụng; đ) Khả năng hấp thụ”. Các tiêu chí cụ thể nêu trên có thể phù hợp đối với hàng hóa nhưng không có một sự liên quan nào tới dịch vụ. Do đó, trong trường hợp cần phải xác định thị trường liên quan của một loại dịch vụ, cơ quan cạnh tranh không thể áp dụng các tiêu chí này để xác định đặc tính của dịch vụ, từ đó, không đảm bảo đầy đủ các yếu tố xác định thị trường liên quan theo quy định của luật. Thứ tư, bất cập khi sử dụng thị phần làm tiêu chí để đánh giá vụ việc TTKT: Khó khăn đối với doanh nghiệp khi sử dụng thị phần làm tiêu chí để thông báo. Quy định nghĩa vụ phải thông báo chính xác về thị phần của các bên tham gia TTKT là một khó khăn cho doanh nghiệp. Trên thực tế, doanh nghiệp chỉ có thể biết và chịu trách nhiệm về doanh số của mình mà không có nghĩa vụ phải nắm được doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trường (căn cứ để tính toán thị phần của các bên tham gia TTKT). Việc yêu cầu doanh nghiệp phải thu thập một khối lượng lớn thông tin liên quan đến thị trương và thị phần tạo một áp lực rất lớn cho các doanh nghiệp mong muốn thực hiện thủ tục thông báo hoặc thâm vấn ý kiến của Cục Quản lý cạnh tranh. Bên cạnh đó, từ góc độ của doanh nghiệp, việc xác định các đối thủ cạnh tranh để đưa ra các quyết định về sản xuất kinh doanh cũng có nhiều điểm khác biệt so với kỹ thuật xác định thị trường liên quan theo quy định của Luật cạnh tranh. Điều này cũng sẽ tạo ra những tính toán thị phần kết hợp khác nhau từ phía cơ quan cạnh tranh và doanh nghiệp. Ngoài ra, việc sử dụng yếu tố thị phần kết hợp làm căn cứ để kiểm soát TTKT cho thấy Luật cạnh tranh Việt Nam chỉ kiểm soát các trường hợp TTKT theo chiều ngang. Vì vậy, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh giữa các doanh nghiệp 11 không cùng thị trường liên quan (các dạng sáp nhập thep chiều dọc và hỗn hợp) không chịu sự kiểm soát của Luật cạnh tranh. Thứ năm, các quy định của pháp luật về thủ tục thông báo còn đơn giản. Luật canh tranh dành 5 điều luật để quy định về thủ tục này nên chỉ giải quyết được một số vấn đề trong thủ tục thông báo như hồ sơ thông báo, thời hạn thụ lý hồ sơ, thời hạn và nội dung trả lời thông báo TTKT. Các quy định này chỉ mang tính nguyên tắc mà chưa làm rõ các nội dung mang tính kỹ thuật của quá trình đánh giá một vụ việc TTKT. III. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật cạnh tranh về tập trung kinh tế. 1. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập trung kinh tế. Thứ nhất, mở rộng về hình thức và hành vi giao dịch TTKT cần phải điều chỉnh. Như đã phân tích ở trên, việc sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT để đánh giá một vụ việc TTKT cho thấy lUật cạnh tranh Việt Nam chỉ điều chỉnh các vụ việc TTKT theo chiều ngang. Tuy nhiên, các dạng TTKT theo chiều dọc không phải không tiềm ẩn những tác động xấu tới cạnh tranh mặc dù không làm thay đổi trực tiếp tới cấu trúc thị trường. Ngoài ra có một số dạng giao dịch thuộc dạng TTKT hiện tại chưa được quy định trong Luật cạnh tranh cũng cần được xem xét điều chỉnh như: mua lại phần sở hữu của cổ dông thiểu số; mua/bán một phần tài sản độc lập. Những giao dịch dạng này có thể được xem xét điều chỉnh dưới dạng kiểm soát TTKT do có tiềm ẩn nguy cơ thâu tóm và kiểm soát doanh nghiệp/thị trường. Mặt khác, khi một giao dịch TTKT được thực hiện trong nội bộ doanh nghiệp thì giao dịch TTKT đó có thể được coi là một hoạt động tái cấu trúc của bản thân doanh nghiệp và không làm thay đổi đáng kể tình trạng cạnh tranh trên thị trường. Do đó, cần phải có quy định miễn trừ đối với các dạng giao dịch nội bộ này. Do đó, cần xem xét mở rộng việc điều chỉnh cả về hình thức và hành vi của giao dịch TTKT. 12 Thứ hai, không nên áp dụng một cách cứng nhắc các đánh giá mang tính kỹ thuật đối với việc xác định thị trường liên quan. Cần mở rộng các tiêu chí đánh giá để xác định thị trường liên quan cả về định tính và định lượng để đảm bảo xác định một thị trường liên quan phản ánh đúng thực tế của vụ việc. Thứ ba, bổ sung ngưỡng thông báo TTKT. Luật cạnh tranh Việt Nam kiểm soát vụ việc TTKT thông qua tiêu chí thị phần. Như đã phân tích ở trên, việc sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo TTKT gây nên rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình thực hiện thủ tục thông báo TTKT như xác định thị trường liên quan, xác định thị phần của mình trên thị trường liên quan. Theo kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới đã sử dụng tiêu chí doanh thu để xác định ngưỡng thông báo TTKT và việc sử dụng tiêu chí này có các lợi ích sau: - Doanh nghiệp có thể dễ dàng cung cấp số liệu về doanh thu của các bên tham gia vụ việc TTKT. - Ngưỡng thông báo theo doanh thu là phù hợp với thông lệ quốc tế trong kiểm soát TTKT. - Cơ quan quản lý cạnh tranh, nếu thấy cần thiết để đánh giá tác động tiềm ẩn tới cạnh tranh của vụ việc, sẽ yêu cầu các doanh nghiệp tham gia TTKT và các doanh nghiệp hoạt động trên cùng thị trường liên quan cung cấp thêm thông tin. Sẽ hợp lý hơn khi việc thu thập thông tin về thị trường được cơ quan cạnh tranh thực hiện. Do đó, em xin kiến nghị sử dụng tiêu chí doanh thu làm cơ sở xác định ngưỡng thông báo TTKT thay vì quy định ngưỡng dựa trên thị phần như hiện tại trong Luật cạnh tranh. Thứ tư, cần xem xét kiểm soát cả các giao dịch TTKT được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng có tác động gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam. Hiện tại Luật Cạnh tranh Việt Nam chỉ mới kiểm soát bằng hình thức thông báo hoặc cấm/miễn trừ đối với hoạt động TTKT thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam. Vì thế từ nhu cầu thực tiễn đặt ra Luật cạnh tranh Việt Nam cần đặt ra các quy định để điều 13 chỉnh các vấn đề như: Điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện tập trung kinh tế tại Việt Nam; quy mô tập trung kinh tế tối đa là bao nhiêu, chế tài đặt ra khi thực hiện tập trung kinh tế gian dối và không tôn trọng điều khoản giao kết trong hợp đồng tập trung kinh tế… Thứ năm, hoàn thiện quy trình thông báo TTKT. Cần sửa đổi bổ sung quy định trong Luật cạnh tranh hoặc Nghị định hướng dẫn đạo luật này theo hướng tập trung làm rõ những nội dung sau: - Phải làm rõ yêu cầu cơ bản về nội dung của các tài liệu có trong hồ sơ thông báo, đặc biệt là các thông tin về sản phẩm mà các doanh nghiệp tham gia TTKT kinh doanh; các thông tin trong Báo cáo về thị phần của các doanh nghiệp. Ngoài ra pháp luật cần quy định về cơ chế chủ động thu thập, thẩm tra thông tin của cơ quan quản lý cạnh tranh để đối chiếu, rà soát tài liệu có trong hồ sơ thông báo do các doanh nghiệp cung cấp. Có như vậy, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể xác minh tài liệu một cách chân thực và có các kết luận phù hợp, đúng đắn với thực tế khách quan. - Cần làm rõ nội dung thẩm tra của cơ quan quản lý cạnh tranh đối với hồ sơ thông báo TTKT. Theo đó, pháp luật sẽ quy định nội dung thẩm tra theo phương thức và căn cứ kiểm soát TTKT. - Cần có cơ chế hỗ trợ tư vấn doanh nghiệp khi thực hiện thủ tục thông báo TTKT. 2. Một số kiến nghị nhằm đảm bảo hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập trung kinh tế. Thứ nhất, tăng cường khả năng kiểm soát của Cục quản lý cạnh tranh – cơ quan có chức năng kiêm soát TTKT. Thứ hai, để việc kiểm soát TTKT được chủ động và hiệu quả, cơ quan quản lý cạnh tranh nên có những nghiên cứu và dự đoán trước thị trường, những lĩnh vực kinh tế có nguy cơ xảy ra hiện tượng TTKT, thậm chí những doanh nghiệp có khả năng thực hiện hành vi thâu tóm thị trường bằng hình thức TTKT. Thứ ba, cần đẩy mạnh hơn nữa hoạt động tuyên truyền phổ biến pháp luật cạnh tranh nói chung và các quy định về TTKT nói riêng tới cộng đồng doanh nghiệp. 14 C. KẾT LUẬN Tóm lại, có thể thấy rằng thời gian qua Nhà nước ta đã có rất nhiều nỗ lực trong việc thực hiện kiểm soát tập trung kinh tế thông qua việc ban hành nhiều văn bản pháp lý quan trọng. Tuy nhiên từ thực tiễn thực thi đã nảy sinh nhiều vấn đề gây ra những khó khăn cho các doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nước ta nói chung. Chính vì thế điều mà Nhà nước cần quan tâm và thực hiện ngay lúc này là hoàn thiện các văn bản pháp lý để tạo nên một khung pháp lý vững chắc và đầy đủ làm công cụ hữu hiệu để thực hiện quản lý Nhà nước về tập trung kinh tế cũng như để bảo vệ nền kinh tế khỏi những rủi ro. 15 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật cạnh tranh Việt Nam, NXB công an nhân dân, Hà Nội, 2012. 2. Báo cáo tập trung kinh tế năm 2012, Cục Quản lý cạnh tranh. 3. Báo cáo tập trung kinh tế: hiện trạng và dự báo, 2009. 4. Ngô Thị Hiền Anh, Pháp luật Việt Nam về kiểm soát tập trung kinh tế, Luận văn thạc sỹ, 2012. 5. Phạm Thị Hồng Minh, Kiểm soát tập trung kinh tế theo Luật cạnh tranh Việt Nam năm 2004, Khóa luận tốt nghiệp năm 2010. 6. Trần Bảo Ánh, Một số vấn đề pháp lý về tập trung kinh tế theo Luật cạnh tranh Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2007. 7. Lê Viết Thái, Tập trung kinh tế và kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam, Tạp chí luật học số 6/2006. 8. Ths. Trần Thị Bảo Ánh, Tập trung kinh tế dưới góc độ Luật cạnh tranh Việt Nam năm 2004, Tạp chí Luật học số 11/2007. 9. Nguyễn Như Phát, Thủ tục thông báo tập trung kinh tế theo Luật cạnh tranh 2004 – khả năng thực thi và định hướng hoàn thiện, Tạp chí Khoa học pháp lý số 2/2012. 10. Luật cạnh tranh Việt Nam 2004 và một số văn bản hướng dẫn. 16