Tài liệu Thừa kế theo di chúc theo quy định của pháp luật việt nam

MỞ ĐẦU Trong hệ thống pháp luật Việt Nam quyền thừa kế là một chế định quan trọng cả về phương diện lý luận và thực tiễn. Hiến pháp Việt Nam luôn khẳng định quyền thừa kế tài sản của cá nhân: ''Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp và quyền thừa kế tài sản của công dân" (Điều 58 của Hiến pháp 1992). Trên cơ sở đó Bộ luật dân sự nước CHXHCN Việt Nam được Quốc hội thông qua ngày 28 tháng 10 năm 1995, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 1996 đã dành một chương quy định về thừa kế theo di chúc (từ Điều 649 đến Điều 676). Các quy định về thừa kế theo di chúc trong Bộ luật dân sự vừa mang tính khái quát cao vừa chi tiết ,đầy đủ hơn so với Pháp lệnh thừa kế ban hành năm 1990. Về cơ bản, các quy định về thừa kế theo di chúc trong BLDS năm1995 đã có vai trò đáng kể trong việc điều chỉnh các quan hệ thừa kế phát sinh trong đời sống, góp phần không nhỏ vào việc ổn định tình hình xã hội và tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Việc áp dụng các quy định thừa kế theo di chúc trong BLDS để giải quyết, xet xử các án kiện thừa kế hoặc trong việc công chứng chứng thực di chúc thời gian qua đã thu được những kết quả nhất định, song do phạm vi một số quy phạm pháp luật còn mang tính chất cô đọng, khái quát nên chưa điều chỉnh hêt được các quan hệ thừa kế theo di chúc phát sinh, nhất là vào thời kỳ hiện nay, khi mà đời sống dân sự ngày càng đa dạng , phức tạp do ảnh hưởng của nền kinh tế thị trường. Khi giải quyết các vụ việc cụ thể , Toà án và các cơ quan Nhà nước khác không tránh khỏi những lúng túng,vướng mắc. Qua nghiên cứu các quy định của Bộ luật dân sự về thừa kế theo di chúc, nghiên cứu các tài liệu, chúng tôi nhận thấy một số vướng mắc có tính khái quát sau: Thứ nhất , cách hiểu và áp dụng pháp luật không thống nhất. Các quy định về thừa kế nói chung và thừa kế theo di chúc nói riêng trong BLDS chỉ quy định những nguyên tắc cơ bản mang tính chất khái quát . Sau gần bảy năm áp dụng pháp luật vẫn chưa có các văn bản hướng dẫn thi hành luật có giá trị pháp lý như Nghị định, Thông tư ... Hiện nay việc giải thích vẫn tham khảo Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 19/10/1990 của Hội đồng Thẩm phán -Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh thừa kế (nay đã hết hiệu lực pháp luật). Ngoài ra, để khắc phục tình trạng lúng túng và vướng mắc trong việc áp dụng các quy định pháp luật về thừa kế theo di chúc Toà án nhân dân tối cao đã có các công văn giải đáp các thắc mắc của các toà án địa phương hoặc hướng dẫn chung trong hội nghị tổng kết công tác xét xử trong toàn ngành ... Các hướng dẫn vẫn chưa giải quyết hết các vấn đề vướng mắc đối với các cơ quan áp dụng pháp luật ; có những điểm trong nội dung hướng dẫn chưa rõ chưa cụ thể nên nhiều trường hợp việc áp dụng pháp luật không thống nhất. Thứ hai, pháp luật có quy định nhưng khi áp dụng phát sinh các tình huống khó xử lý. Nhiều quy phạm pháp luật trong BLDS đã không còn phù hợp với thực tiễn nên cần điều chỉnh cho phù hợp như thừa kế theo di chúc quyền sử dụng đất, di sản dựng vào viêc thờ cúng, hình thức của di chúc ... Các vấn đề trên khi có tranh chấp xảy ra các cơ quan nhà nước có thẩm quyền rất lúng túng khi áp dụng pháp luật để giải quyết . Thục tiễn có trường hợp một vụ việc kéo dài nhiều năm do phải xét xử nhiều lần với các quyết định khác nhau nên làm giảm niềm tin của nhân dân vào các cơ quan áp dụng pháp luật, để tình trạng mất đoàn kết trong nội bộ gia đình kéo dài, nếu không giải quyết kịp thời dẫn đến vi phạm hình sự. Thứ ba, việc giải quyết các trường hợp thừa kế theo di chúc tuỳ từng vụ việc phải áp dụng các quy định khác nhau. Mặc dù từ ngày 01 tháng 07 năm 1996 BLDS có hiệu lực thi hành nên về nguyên tắc các văn bản trước đây hết hiệu lực thi hành. Đối với việc thứa kế mở trước khi BLDS được ban hành hiện nay mới yêu cầu giải quyết thì tuỳ từng thời điểm phải áp dụng các quy định pháp luật khác nhau như thừa kế nhà ở thuộc sở hữu tư nhân mở trước ngày 01/07/1991 thì áp dụng Nghị quyết 58/1998/QH -10 về giao dịch dân sự về nhà ở xác lập trước ngày 01/07/1991 hoặc áp dụng một số quy định của Pháp lệnh thừa kế năm 1990 đối với những trường hợp mở thừa kế từ ngày 10/09/1990 đến ngày 30/06/1996. Khi giải quyết các cơ quan có thẩm quyền phải xem xét thời điểm mở thừa kế để chọn văn bản pháp luật và quy phạm pháp luật để giải quyết chính xác. Thực tế nhiều cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc cá nhân được giao nhiệm vụ đã không thực hiện đúng Nghị quyết của Quốc hội hướng dẫn thi hành Bộ luật dân sự làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân trong việc thừa kế di sản. PHẦN 1 VIỆC ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THỜI HIỆU KHỞI KIỆN LIÊN QUAN ĐẾN THỪA KẾ 1.Thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế *Thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế Quyền thừa kế theo quy định tại khoản 1 Pháp lệnh thừa kế năm 1990 và Điều 648 của Bộ luật dân sự bao gồm quyền yêu cầu chia di sản thừa kế, quyền yêu cầu xác nhận quyền thừa kế của mình và quyên yêu cầu bác bỏ quyền thừa kế của người khác. - Đối với việc mở thừa kế trước ngày 01-07-1996, thì thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế được thực hiện theo quy định tại điều 36 Pháp lệnh Thừa kế năm 1990 và Nghị quyết 02/ HĐTP ngày 19-10-1990. Khi xác định thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kê mở trước ngày 01/07/1991 có liên quan đến di sản là nhà ở thì thời gian từ ngày 01/07/1996 đến ngày 01/01/1999 không tính vào thời hiệu khởi kiện. - Đối với trường hợp mở thừa kế từ ngày 01/07/1996 thì thời hiệu khởi kiện về quyền thưùa kế là 10 năm theo Điều 648 của Bộ luật dân sự. * Thời hiệu khởi kiện yêu cầu người thưà kế thực hiện nghĩa vụ tài sản do người chết để lại, thanh toán các chi phí từ di sản -Đối với trường hợp thừa kế mở trước ngày 01/07/1996 thì thời hiệu khởi kiện yêu cầu người thừa kế thực hiện nghĩa vụ tài sản do người chết để lại, thanh toán các chi phí từ di sản được thực hiện theo quy định tại điều 36 Pháp lệnh Thừa kế năm 1990 và Nghị quyết 02/ HĐTP ngày 19-10-1990. Nếu nghĩa vụ tài sản do người chết để lại, thanh toán các chi phí từ di sản được phát sinh trước ngày 01/07/1991 và di sản là nhà ở thì thời gian từ ngày 01/07/1996 đến ngày 01/01/1999 không tính vào thời hiệu khởi kiện. - Đối với trường hợp mở thứa kế từ ngày 01/07/1996 thì căn cứ vào các điều 639,640 , 418 và các quy định khác của pháp luật để giải quyết.  Không áp dụng thời hiệu khởi kiện về quyền thưà kế. Trường hợp thời hạn 10 năm kể từ thời điểm mở thùa kế mà các đồng thừa kế không có tranh chấp về quyền thưà kế và có văn bản xác nhận là đồng thưà kế hoặc sau khi kết thúc thời hạn 10 năm mà các đồng thừa kế không có tranh chấp về hàng thừa kế và đều thừa nhận di sản do người chết để lại chưa chia thì di sản đó trở thành tài sản chung của những người thưà kế. Khi có tranh chấp và yêu cầu Toà án giải quyết thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế , mà áp dụng các quy định của pháp luật về chia tài sản chung để giải quyết và cần phân biệt như sau: Trong trường hợp có di chúc mà các đồng thừa kế không có tranh chấp và thoả thuận việc chia tài sản sẽ được thực hiện theo di chúc khi có nhu cầu chia tài sản thì việc chia tài sản chung đó thực hiện theo di chúc. + Trường hợp không có di chúc mà các đồng thừa kế thoả thuận về mỗi phần được hưởng khi có nhu cầu chia di sản, thì việc chia tài sản chung đố thực hiện theo thoả thuận của họ. + Trường hợp không có di chúc mà các đồng thưà kế không thoả thuận về mỗi phần được hưởng khi có nhu cầu chia di sản, thì việc chia tài sản chung đo thực hiện theo quy định của pháp luật về chia tài sản chung. + Trường hợp người chết để lại di sản cho các thừa kế nhưng các thưà kế không trực tiếp quản lý, sử dụng di sản đó mà do người khác chiếm hữu bất hợp pháp hoạc thuê mượn theo uỷ quyền thì các thừa có quyền khởi kiện người khác để đòi lại di sản. PHẦN 2: THỪA KẾ THEO DI CHÚC A- CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ THỪA KẾ THEO DI CHÚCTRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM I. Khái niệm di chúc và thừa kế theo di chúc 1.Khái niệm di chúc Thừa kế là một loại quan hệ xã hội, là việc chuyền giao tài sản của người chết cho những người còn sống. Với ý nghĩa là một phạm trù kinh tế, thừa kế có mầm mống và xuất hiện ngay trong thời kỳ sơ khai của xã hội loài người. Trong thời kỳ này việc thừa kế nhằm chuyển tài sản của người đã chết cho những người còn sống được tiến hành trên cơ sở huyết thống và do phong tục, tập quán riêng của từng thị tộc, bộ lạc. Trong cuốn Nguồn gốc của gia đình, của chế độ tư hữu và của Nhà nước, Angghen đã viết: "Theo chế độ mẫu quyền, thì tài sản phải để lại trong thị tộc, vì tài sản để lại không có giá trị lớn nên lâu nay trong thực tiễn có lẽ người ta vẫn trao tài sản đó theo những bà con nghĩa là cho những người căng huyết tộc với mẹ" Với ý nghĩa là một loại quan hệ xã hội, thừa kế xuất hiện đồng thời với quan hệ sở hữu và phát triển cùng với sự phát triển của loài người. Do vậy, quan hệ thừa kế phát minh và tồn tại ngay trong cộng sản nguyên thuỷ, xã hội mà nhà nước và pháp luật chưa ra đời. Đến khi xuất hiện giai cấp đối kháng và nhà nước ra đời đã ban hành các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thừa kế theo hướng có lợi cho giai cấp thống trị, theo đó thừa kế đã được thừa nhận (quyền thừa kế). Quyền thừa kế của cá nhân có nghĩa là quyền để lại di sản của mình cho người khác theo di chúc hay theo pháp luật. Ngay từ khi ban hành Pháp lệnh thừa kế quyền thừa kế đã được quy định, hiện nay trong Bộ luật dân sự đã quy định rõ quyền thừa kế của cá nhân tại điều 634. Như vậy, theo quy định của Bộ luật dân sự thì quyền thừa kế của cá nhân có hai nội dung cơ bản đó là quyền để lại di sản và quyền hưởng di sản. Mỗi cá nhân đều có quyền bình đẳng trong việc định đoạt tài sản của mình và có quyền hưởng tài sản thừa kế không phân biệt trai, gỏi, dân tộc, tôn giáo... như pháp luật của chế độ cũ trước đây. - Quyền để lại di sản của mình cho người khác theo di chúc hoặc theo pháp luật. Pháp luật quy định bất cứ ai đều có quyền lựa chọn hình thức chuyển dịch tài sản "thực hiện quyền định đoạt" thông qua các hình thức khác nhau trong đó có lập di chúc để lại tài sản cho người khác hoặc để lại theo pháp luật. Nếu việc chuyển dịch tài sản dưới dạng thừa kế thì di chúc có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm mở thừa kế. Pháp luật dân sự Việt Nam rất tôn trọng quyền tự định đoạt của các đương sự nên trong chế định thừa kế thì thừa kế theo di chúc được quy định trước thừa kế theo pháp luật. Tuy nhiên quyền để lại thừa kế theo di chúc phải trong khuôn khổ quy định của pháp luật nghĩa là phải tuân theo pháp luật. Di chúc phải đảm bảo điều kiện theo quy định pháp luật. Nếu không có việc định đoạt tài sản bằng di chúc hoặc di chúc bất hợp pháp thì di sản mình được chia theo pháp luật. Bên cạnh việc quy định quyền để lại di sản thừa kế của cá nhân thì pháp luật còn quy định quyền hưởng di sản thừa kế của cá nhân, tổ chức theo di chúc và quyền hưởng di sản thừa kế của cá nhân theo pháp luật. Quyền hưởng di sản này không chỉ đối với những cá nhân đang tồn tại mà còn áp dụng đối với những cá nhân chưa sinh ra nhưng đã thành thai vào thời điểm mở thừa kế nhưng với điều kiện "sinh ra và còn sống". Do vậy, pháp luật dân sự Việt Nam bảo hộ quyền hưởng di sản thừa kế của cá nhân trên cơ sở bình đẳng không phụ thuộc vào giới tính, địa vị xã hội, khả năng nhận thức, độ tuổi... Đây là những quy định hết sức tiến bộ so với các văn bản pháp luật trước năm 1945 ở nước ta, thể hiện bản chất của chế độ XHCN. Ở nước ta, khái niệm di chúc được sử dụng trong nhiều văn bản pháp luật được ban hành trước cách mạng tháng Tám năm 1945. Theo Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931 và Bộ dân luật Trung Kỳ 1936, khái niệm chúc thư được sử dụng để bày tỏ ý chí là sau khi chết thì của cải được sử dụng, phân chia ra làm sao: " Chúc thư là giấy tờ ghi ý định sau cùng của người quá cố về việc sử dụng di sản" [Sau cách mạng tháng Tám năm 1945 thuật ngữ di chúc đựơc sử dụng trong nhiều văn bản pháp luật như thông tư 81/TT của Toà án nhân dân tối cao năm 1981, Pháp lệnh thừa kế năm 1990. Khái niệm di chúc chính thức được quy định trong Bộ luật dân sự năm 1995, tại Điều 649 như sau: "Di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết". Theo quy định trên thì di chúc là hình thức thể hiện ý chí của cá nhân cụ thể trong việc chuyển dịch quyền sở hữu tài sản của mình cho người khác sau khi chết. Do vậy, di chúc mang các đặc điểm sau đây: * Di chúc là ý chí đơn phương của một cá nhân để chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho người khác. Di chúc chỉ là hình thức chứa đựng ý chí của người lập di chúc về việc chuyển dịch quyền sở hữu tài sản của họ cho người khác sau khi chết. Hay nói cách khác, di chúc chỉ thể hiện ý chí của một bên chủ thể (người có tài sản), còn ý chí của bên kia (người hưởng thừa kế theo di chúc) không có ý nghĩa trong việc quyết định hiệu lực của di chúc. * Di chúc được lập phải theo một hình thức nhất định. Quyền định đoạt là một nội dung quan trọng của quyền sở hữu nói chung và của người lập di chúc nói riêng. Tuy nhiên, người có tài sản định đoạt bằng việc lập di chúc thì phải tuân theo hình thức và trình tự pháp luật quy định thì di chúc mới hợp pháp. * Di chúc có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm mở thừa kế (thời điểm người lập di chúc chết). Do đặc điểm này nên di chúc hoàn toàn khác với hợp đồng dân sự. Nếu thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự là thời điểm giao kết thì thời điểm có hiệu lực của di chúc là khi người lập di chúc chết. Sự định đoạt trong di chúc là thể hiện ý chí đơn phương của người có tài sản, vì vậy khi còn sống người lập di chúc vẫn còn quyền sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc huỷ bỏ di chúc đã lập. 2.Thừa kế theo di chúc Thừa kế theo di chúc là việc chuyển dịch quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất của người đã chết cho người còn sống theo ý chí quyết định của người đó khi còn sống. Pháp luật dân sự quy định cá nhân có tài sản thuộc sở hữu của mình có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt, trong đó có quyền lập di chúc để lại tài sản của mình cho bất kỳ cá nhân, tổ chức nào. Sự tự do ý chí trong việc lập di chúc là một trong các yếu tố quyết định hiệu lực pháp luật của di chúc. Việc lập di chúc phải hoàn toàn tự nguyện trong việc định đoạt không bị bất cứ áp lực nào ảnh hưởng đến quyết định trong di chúc. Để đảm bảo yếu tố tự nguyện pháp luật quy định thừa kế theo di chúc phải đảm bảo các điều kiện nhất định: Năng lực chủ thể của người lập di chúc, nội dung của di chúc phải phù hợp với pháp luật, đạo đức xã hội, hình thức di chúc phải tuân theo quy định của pháp luật... Khi đảm bảo các điều kiện của pháp luật thì phát sinh quan hệ thừa kế theo di chúc; trong trường hợp không đảm bảo các điều kiện do pháp luật quy định thì không được pháp luật thừa nhận. Tóm lại, thừa kế theo di chúc là sự chuyển dịch tài sản, quyền tài sản cho cá nhân, cơ quan, tổ chức theo sự định đoạt của người đó bằng di chúc hợp pháp khi còn sống. II. Khái quát pháp luật dân sự Việt Nam về thừa kế theo di chúc Thừa kế nói chung và thừa kế theo di chúc nói riêng là một loại quan hệ pháp luật. Do đó, các quy định pháp luật về thừa kế theo di chúc ở mỗi nhà nước, mỗi chế độ xã hội khác nhau có nội dung khác nhau phụ thuộc vào ý chí của giai cấp thống trị và điều kiện kinh tế - xã hội. Theo tiến trình phát triển của pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ có thể chia quá trình phát triển của pháp luật về thừa kế của di chúc theo ba giai đoạn sau đây: 1. Giai đoạn trước năm 1945 Trước cách mạng tháng Tám năm 1945 ở Việt Nam đã từng tồn tại các triều đại phong kiến và Pháp thuộc. Trong thời kỳ phong kiến tư tưởng Nho giáo ảnh hưởng sâu sắc, trực tiếp đến toàn bộ quan hệ xã hội ở nước ta. Nhất là từ thời Lê các tư tưởng Nho giáo đã được các giai cấp phong kiến đề lên thành luật. Do ảnh hưởng của các tư tưởng Nho giáo pháp luật phong kiến đề cao vai trò của người đàn ông, trọng nam khinh nữ, tiêu biểu là pháp luật triều Lê và triều Nguyễn. Dưới thời Lê, các Điều 374, Điều 375, Điều 376, Điều 380 và Điều 388 Bộ quốc triều hình luật quy định việc lập di chúc. Di chúc của bố mẹ đòi hỏi phải làm dưới dạng một tài liệu gọi là chúc thư (hay bản di chúc). Mẫu bản di chúc như sau: "Tại phủ ..., huyện ..., tổng ..., xã ..., thôn ... chúng tôi người cha tên là ... đã cảm thấy sức khoẻ trở nên xấu đi ... làm tại đây bản chúc thư này ".Như vậy, chúc thư thường được lập khi cha mẹ đã đến tuổi cao, đã thấy khó khăn trong việc quản lý tài sản của bản thân họ. Chúc thư bằng văn bản phải theo những hình thức pháp luật quy định: nếu người làm chúc thư không biết chữ thì chúc thư cần phải được xã trưởng viết và chứng thực. Việc pháp luật cho phép người biết chữ có thể tự viết di chúc của mình cho thấy điều đòi hỏi trên là nhằm bảo vệ người chúc thư có thể xảy ra bởi người thứ ba (giả mạo, lừa dối trong việc lập di chúc). Về giá trị pháp lý của chúc thư pháp luật quy định một khi chúc thư đã được lập, tài sản của bố mẹ sẽ được phân theo ý chí của cha mẹ trong di chúc, phần dành cho người con nào vi phạm sẽ bị thu hồi "Nếu con cái nào kiện cáo đòi chia lại sẽ bị phạt 80 trượng, đồ làm khao đinh, lấy lại ruộng của phần đã chia " (Đoạn 78 Hồng Đức thiện chính thư). So với thời Lê, pháp luật thời Nguyễn trong Bộ hồng việt luật lệ các quy định về thừa kế trong di chúc hạn chế hơn, chỉ khi nào di chúc cha mẹ có chia cho con gái có quyền hưởng. Khi phân tích pháp luật thừa kế trong pháp luật thời Lê và thời Nguyễn trong tục lệ truyền thống Việt Nam, án lệ và học thuyết pháp lý thời Pháp thuộc đã rút ra kết luận chế độ thừa kế nói chung và thừa kế theo di chúc nói riêng được xây dựng trên ba nguyên tắc chủ yếu: - Tín ngưỡng và việc thờ cúng tổ tiên: Việc tín ngưỡng và thờ cúng tổ tiên đã ăn sâu vào mỗi gia đình Việt Nam với quan niệm truyền thống là thờ cúng những người đã khuất. Bởi vậy, mỗi gia đình đều có một bàn thờ và người thực hiện việc thờ cúng tổ tiên chủ yếu được giao cho con trai hoặc cháu trai. Để đảm bảo có của cải vật chất để thờ cúng người có tài sản khi lập di chúc có quyền dành một phần gọi là "hương hoả". Các tài sản này hiện nay gọi là di sản dựng vào việc thờ cúng và được chuyển giao theo một chế độ pháp lý đặc biệt (sẽ phân tích ở phần sau). - Chế độ phụ quyền: Chế độ phụ quyền tồn tại và là công cụ có hiệu quả trong việc quản lý gia đình và chuyển giao khối tài sản trong nội bộ gia đình. Trong lĩnh vực thừa kế người chủ gia đình có quyền truất quyền hưởng di sản của một hoặc nhiều con cháu, có quyền lập di chúc cho những người được hưởng thừa kế ... các quyền này chủ yếu tập trung vào người đàn ông, chủ gia đình. - Chữ hiếu: Theo quy tắc từ xưa đòi hỏi con cháu phải vâng lời cha mẹ, ông bà. Bất kỳ sự phản kháng nào của con cháu đối với các quyết định của ông bà, cha mẹ đều coi như vi phạm đạo hiếu và đều bị chế tài bằng phân chia di sản, người con nào kiện cáo đòi chia lại tài sản sẽ bị phạt, lấy lại kỷ phần đã chia. Dưới thời Pháp thuộc ở nước ta tồn tại ba Bộ dân luật áp dụng cho ba miền: Bộ dân luật Bắc Kỳ (năm 1931), Bộ dân luật Trung Kỳ (năm 1936), Bộ dân luật Nam Kỳ (năm 1883). Cả ba bộ dân luật đều quy định điều kiện lập chúc thư hết sức khắt khe vì việc thừa kế theo di chúc không có đến bù [11, trang 1106] cụ thể như sau: Về đối tượng: Chắc chắn và xác định, có thể là một phần hay toàn bộ di sản nhưng phải nói rõ, phải thuộc quyền sử dụng của người lập chúc, chồng không thể lập chúc để sử dụng quyền hưởng dụng, thụ lợi của vợ goá mình. Về người lập chúc thư: Phải có đủ trí khôn. Nếu di chúc do người điên lập hoặc lập trong lúc mất trí thì có thể bị huỷ bỏ. Ngoài ra người lập chiếu thư phải không có tì tích (bị cầm tay viết, bị doạ nạt); người lập di chúc phải thành niên hay thoát quyền (Điều 321 DLB, Điều 313 DLT), phải trên 21 tuổi (Bộ DLGY). Cả ba bộ dân luật đều quy định vợ cả, vợ lẽ không thể lập chúc thư trong thời kỳ hôn thú và chỉ được lập chúc thư sử dụng của riêng mình với sự ưng thuận của chồng, đến khi chồng chết thì đàn bà goá mới có quyền lập chúc thư. Pháp luật cũng quy định hình thức của chúc thư bao gồm ba loại: + Chúc thư do chưởng khế lập: Công chúc thư do trưởng kế viết tay, người lập chưa đọc, hai chưởng khế đọc với hai người làm chứng; chúc thư bí mật do ai viết cũng được, người lập chúc biết là đủ, sau đó người lập chúc dán kín giao cho chưởng kế trước 6 nhân chứng. + Chúc thư do viên chức thị thực (Testament certifiĩ) quy định tại Điều 324 DLB và Điều 316 DLT. Chúc thư này do người lập chúc viết hoặc người tỏ tả (người thứ ba) viết hộ trước mặt lý trưởng và hai người làm chứng sau đó có ký tên hoặc điểm chỉ của người lập chúc, người tỏ tả, các người chứng và cuối cùng lý trưởng thị thực. + Chúc thư thử ký (Testament olographe) quy định tại Điều 326 DLB, Điều 319 DLT. Hình thức di chúc này trong ba bộ dân luật quy định khác nhau như sau: BẮC TRUNG NAM - Chúc thư không có hương chiếu thị thực - Miễn chính tay người lập chúc - Không phải do người lập chúc thư hoàn toàn viết viết và tự dạng của người này được. tay và ký tên. không bị phủ nhận. - Người không biết viết có thể nhờ người - Không cần. - Không tà tả viết trước mặt hai nhân chứng biết quy định. chữ. Người tỏ tả ký với hai nhân chứng. - Lập thành nhiều bản. - Không - Điểm chỉ trước viên chức chứng nhận - Không cần nhiều bản rõ. cũng có giá trị. Như vậy, các quy định về thừa kế theo di chúc trong ba bộ dân luật áp dụng dưới thời Pháp thuộc ở Việt Nam do ảnh hưởng của Bộ dân luật Pháp năm 1803 nên quy định tương đối đầy đủ, tiến bộ hơn so với pháp luật thời Lê và thời Nguyễn. Cả ba bộ dân luật đều quy định các điều kiện có hiệu lực của di chúc, di sản dựng vào việc thờ cúng... Tuy nhiên, quan hệ dân sự gắn liền với phong tục, tập quán của từng miền nên ngoài những điểm chung thì từng bộ luật có quy định riêng phù hợp với tập quán, truyền thống của vùng, miền đó. 2. Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1996 Sau cách mạng tháng tám năm 1945, do điều kiện lúc bấy giờ Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hồ chưa ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh về thừa kế nên về nguyên tắc vẫn áp dụng các văn bản pháp luật trước đó như Bộ dân luật Bắc Kỳ (1931), Bộ dân luật Trung Kỳ (1936), Bộ dân luật giản yếu (1883) nhưng không được trái với chính thể Việt Nam Dân chủ Cộng hồ. Từ năm 1957 theo chỉ thị số 72/TANDTC ngày 10/07/1957 của Toà án nhân dân tối cao thì pháp luật của chế độ cũ không được dùng làm cơ sở cho hoạt động xét xử của các Toà án nhân dân nữa nên việc giải quyết quan hệ thừa kế chủ yếu dựa vào các văn bản pháp luật: Sắc lệnh ngày 22/05/1950 do Chủ tịch Hồ Chí Minh ký, Luật hôn nhân và gia đình năm 1959, Quyết định số 115/QĐ ngày 08/03/1965 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Các văn bản pháp luật trên có một số quy phạm điều chỉnh quan hệ thừa kế nhưng chủ yếu là thừa kế theo pháp luật, còn thừa kế theo di chúc chưa được quy định rõ ràng. Hiến pháp năm 1980 khẳng định nguyên tắc thừa kế tư nhân tại điều 27 "Pháp luật bảo hộ quyền thừa kế tài sản của công dân". Trên cơ sở Hiến pháp, Toà án nhân dân tối cao đã ban hành Thông tư số 81/TT-TANDTC của Toà án nhân dân tối cao ngày 24 tháng 07 năm 1981 hướng dẫn xét xử các tranh chấp thừa kế. Trong Thông tư đã có các hướng dẫn về thừa kế theo di chúc trên cơ sở tôn trọng quyền tự do ý chí của công dân, gắn với các bổn phận đạo đức là dành kỷ phần nhất định cho những người thừa kế bắt buộc (cha, mẹ, vợ, chồng, con chưa thành niên). Trong quá trình thực hiện, cũng trong thời gian này Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) của Đảng Cộng Sản Việt Nam đã chủ trương chuyển đổi nền kinh tế kế hoạch hoá sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước nên chế độ sở hữu đã có những thay đổi căn bản. Áp dụng chính sách kinh tế thị trường thì cá nhân không chỉ được sở hữu tư liệu tiêu dùng, nhà ở mà còn được sở hữu các tư liệu sản xuất phục vụ việc sản xuất kinh doanh, đầu tư... Xuất phát từ điều kiện kinh tế - xã hội đó, Pháp lệnh thừa kế ngày 30/08/1990 được ban hành trên cơ sở thừa nhận giá trị của một số quy định trong Thông tư 81, đồng thời khái quát hoá và chi tiết hơn trong việc điều chỉnh các vấn đề thừa kế nói chung và thừa kế theo di chúc nói riêng. 3. Giai đoạn từ 01/07/1996 đến nay Trong quá trình áp dụng các quy định trong Pháp lệnh thừa kế năm 1990 và các văn bản hướng dẫn thi hành các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không tránh khỏi những lúng túng, vướng mắc do các quy định trong Pháp lệnh còn mang tính chất khái quát, cô đọng, nhiều vấn đề chưa được điều chỉnh. Vì vậy, cần có văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn, quy định đầy đủ hơn các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực thừa kế theo di chúc. Tại kỳ họp thứ 8 (Quốc hội khó IX) đã thông qua Bộ luật dân sự ngày 28 tháng 10 năm 1995 (có hiệu lực thi hành từ 1/7/1996). Thừa kế theo di chúc được quy định trong 28 điều từ Điều 649 đến Điều 676. III. Nội dung thừa kế theo di chúc trong Bộ luật dân sự năm 1995. Quyền thừa kế là một trong những quyền cơ bản của công dân được pháp luật bảo vệ. Quyền thừa kế bao gồm quyền được hưởng thừa kế và quyền để lại thừa kế theo di chúc và theo pháp luật. Mọi cá nhân đều có quyền tự do lập di chúc để lại tài sản của mình cho người khác sau khi chết. Tuy nhiên, di chúc hợp pháp phải tuân theo các quy định của pháp luật dân sự. 1.Người lập di chúc. Người lập di chúc là người thông qua việc lập di chúc để định đoạt khối tài sản của mình cho người khác sau khi mình chết với ý chí hoàn toàn tự nguyện. Do vậy, người lập di chúc phải đảm bảo các điều kiện luật định. * Người lập di chúc phải là cá nhân có tài sản thuộc sở hữu của người lập di chúc bao gồm: Tài sản riêng của người lập di chúc: Tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng, nhà ở, quyền sử dụng đất, vàng, tiền, các loại kim khí quý. Tài sản của người lập di chúc trong khối tài sản chung với người khác. * Người lập di chúc phải có năng lực hành vi dân sự nghĩa là từ 18 tuổi trở lên và có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi hay nói cách khác là người đã thành niên, trừ trường hợp người đó bị bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác mà không thể nhận thức và làm chủ được hành vi của mình. Đối với người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi nếu có tài sản riêng thì cũng có quyền lập di chúc để lại tài sản của mình cho người khác sau khi chết nhưng phải được cha mẹ hoặc người giám hộ đồng ý. Đối với người mắc bệnh tâm thần hoặc các bệnh khác mà không có khả năng nhận biết, làm chủ hành vi của mình thì pháp luật quy định người đó có quyền sở hữu tài sản nhưng không có quyền lập di chúc. Những người này không có khả năng nhận thức nên không thể hiện ý chí của mình trong việc định đoạt tài sản (yếu tố tự nguyện). Như vậy, pháp luật quy định chỉ những người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ mới có quyền lập di chúc để lại tài sản thuộc sở hữu của mình cho người khác. Đối với người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi pháp luật quy định có hành vi dân sự một phần, nghĩa là đã có khả năng nhận thức nhưng chưa đầy đủ, vì vậy cũng có quyền lập di chúc song phải có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người giám hộ nhằm kiểm soát việc quyết định trong di chúc, ngăn chặn tình trạng lừa dối, cưỡng ép trong việc lập di chúc. Tuy nhiên trong quy định của luật chưa quy định rõ "đồng ý " của cha mẹ hoặc người giám hộ như thế nào nên dẫn đến nhiều cách hiểu không thống nhất. Cách hiểu thứ nhất việc đồng ý chính là cha mẹ hoặc người giám hộ đồng ý cho con lập di chúc để lại di sản cho ai hay nói cách khác cha mẹ có định hướng cho con khi định đoạt tài sản của mình bằng việc lập di chúc. Theo quy định của pháp luật thì cha mẹ là người đại diện cho con chưa thành niên nên việc định hướng là hoàn toàn phù hợp. Cách hiểu thứ hai là người con có quyền định đoạt tài sản thược sở hữu của mình thông qua việc lập di chúc để lại di sản cho ai, bao nhiêu... Tuy nhiên vì họ có khả năng nhận thức và làm chủ hành vi nhưng chưa toàn diện nên cần có sự đồng ý của cha mẹ để giám sát tránh sự lừa dối đe doạ làm ảnh hưởng đến sự tự nguyện. Chúng tôi thấy cách hiểu thứ hai có cơ sở khoa học vì bản chất của việc lập di chúc là sự tự do ý chí nên trước hết phải tôn trọng sự tự định đoạt của họ , tuy nhiên đối vơí người chưa thành niên khả năng nhận thức chưa đầy đủ, dễ bị kích động lôi kéo hoặc chưa lường hết được các hậu quả do hành vi của mình mang lại nên cần có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người giám hộ với vai trò giám sát sự định đoạt. 2. Quyền của người lập di chúc. Khi một người lập di chúc để lại tài sản của mình cho người khác chính là người đã đang thực hiện quyền định đoạt đối với tài sản thuộc sở hữu của mình. Theo quy định của Điều 651 Bộ luật dân sự thì người lập di chúc có các quyền sau đây: a. Chỉ định người thừa kế, truất quyền hưởng di sản của người thừa kế. Thuật ngữ "người" được hiểu không chỉ bao gồm cá nhân, tức là con người cụ thể mà là chủ thể của luật dân sự (cá nhân, tổ chức...) người lập di chúc có quyền chỉ định bất cứ cá nhân, tổ chức nào hưởng di sản thừa kế theo di chúc không phụ thuộc vào cá nhân đó có nằm trong ba hàng thừa kế hay không hoặc tổ chức đó là Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị - xã hội ... Người thừa kế theo di chúc phải đảm bảo các điều kiện do pháp luật quy định mới có quyền hưởng di sản. Do vậy, khác với những người thừa kế theo pháp luật là do luật định dựa trên cơ sở quan hệ hôn nhân, quan hệ huyết thống và quan hệ nuôi dưỡng giữa người thừa kế và người để lại di sản nên chỉ bao gồm cá nhân thì người thừa kế theo di chúc bao gồm bất cứ cá nhân, tổ chức nào được người lập di chúc chỉ định trong di chúc. Việc chỉ định người thừa kế theo di chúc được pháp luật tôn trọng. Xuất phát từ quyền sở hữu cá nhân được pháp luật quy định là khi còn sống cá nhân có quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình nên có quyền lập di chúc cho bất kỳ ai được hưởng hoặc truất quyền hưởng di sản thừa kế của những người thừa kế theo pháp luật. Theo Danh từ pháp luật lược giải thì truất quyền thừa hưởng được hiểu: "truất quyền là do ý chí của người quá cố muốn gạt thừa kế ra ngoài di sản" [11, trg .308]. Như vậy, truất quyền được hiểu là những người thừa kế theo pháp luật bị người có tài sản tước bỏ quyền thừa kế trong di chúc. Những người có thể bị những người lập di chúc truất quyền hưởng di sản chỉ có thể là người thừa kế theo pháp luật của họ được quyền định đoạt Điều 679 hoặc người thừa kế thế vị quy định tại Điều 680 của Bộ luật dân sự bao gồm: - Vợ, chồng, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi của người chết. - Ông bà nội ngoại, anh chị em ruột của người chết. - Các cụ nội, ngoại, bác, chú, cậu, cơ, dỡ (ruột) của người chết; cháu ruột của người chết mà người chết là bác, chú, cậu, cơ, dỡ (ruột). - Cháu nội, ngoại, chắt nội, ngoại của người chết. Việc truất quyền hưởng di sản của một hoặc nhiều người nêu trên, người lập di chúc không cần phải nêu rõ lý do. Khi có tranh chấp ở cơ quan Nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào ý chí của người có tài sản đã định đoạt trong di chúc. Tuy nhiên, trong trường hợp người bị truất quyền hưởng di sản lại là những người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc theo Điều 672 của Bộ luật dân sự thì giải quyết như thế nào. Để làm sáng tỏ vấn đề này cần làm rõ một số khái niệm qua trường hợp thừa kế như sau: Ông A và bà B là vợ chồng hợp pháp có hai người con là C và D. Tháng 8 năm 1977, ông A lập di chúc cho anh C được hưởng một nửa di sản (di chúc lập tự nguyện, có chứng nhận của UBND xã), trong di chúc truất quyền hưởng di sản thừa kế của bà B. Do sơ suất nên ông A đã để anh D biết được nơi cất giấu di chúc, nên D đã lấy và sửa tên của C thành tên của mình. Trước khi qua đời ông A đưa di chúc cho em ruột cất giữ và yêu cầu công bố sau khi hết giỗ đầu ông. Khi công bố di chúc thấy bị sửa chữa nên anh C yêu cầu toà án giải quyết. Qua trưng cầu giám định đã có kết luận di chúc đã bị sửa chữa từ C sang D và D đã nhận toàn bộ về hành vi sửa chữa của mình. Trong trường hợp này thì toà án xác định: - Anh C là người thừa kế theo di chúc trên cơ sở chỉ định của ông A cho anh C hưởng một nửa di sản. - Bà B là vợ nhưng bị truất quyền hưởng di sản (theo khoản 1 điều 651 của Bộ luật dân sự ) - Anh D là người không được quyền hưởng di sản và có hành vi sửa chữa di chúc nhằm hưởng một phần hoặc toàn bộ di sản trái với ý chí của người lập di chúc (theo điểm đ khoản 1 điều 646 của Bộ luật dân sự). Từ ví dụ trên cho thấy: Người bị truất quyền hưởng di sản là theo ý chí của người lập di chúc mà không cần nêu căn cứ nào, nhưng những người không có quyền hưởng di sản lại do pháp luật quy định tại Điều 646 khoản 1 của Bộ luật dân sự. Theo quy định của pháp luật thì người bị truất quyền hưởng di sản, không có quyền hưởng di sản đều không được thừa kế theo pháp luật đối với phần di sản (một nửa di sản) của ông A được chia theo pháp luật. Tuy nhiên, bà B là vợ của ông A vẫn là người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc theo Điều 672 của Bộ luật dân sự, bởi lẽ Điều 672 chỉ loại trừ hai trường hợp: họ là những người từ chối hưởng di sản hoặc họ là những người không có quyền hưởng di sản theo quy định tại Điều 645 và khoản 1 Điều 646 của Bộ luật dân sự. b. Phân định di sản cho từng người thừa kế. Nếu như thừa kế theo pháp luật thì những người thừa kế cùng hàng được hưởng phần di sản bằng nhau thì những người được thừa kế theo di chúc được hưởng bao nhiêu phụ thuộc vào ý chí của người lập di chúc. Người lập di chúc có quyền phân định theo những người thừa kế hưởng nhiều hay ít mà không cần nêu rõ lý do việc phân định cho từng người thừa kế thường được thể hiện bằng hai phương thức chủ yếu: Người lập di chúc phân định rõ người này (A) được hưởng thừa kế ngôi nhà, còn người kia (B) được thừa kế 100m2 quyền sử dụng đất. Theo phương thức này thì khi còn sống người lập di chúc chuyền quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản đã được phân định trong di chúc thì phần di chúc đó không có hiệu lực pháp luật. Theo khoản 3 Điều 670 của Bộ luật dân sự thì: "Di chúc không có hiệu lực pháp luật nếu di sản để lại cho người thừa kế không còn vào thời điểm mở thừa kế". Người lập di chúc có thể phân định di sản cho những người thừa kế bằng một tỷ lệ phần trăm cụ thể như (A) được hưởng 1/3 di sản, (B) được hưởng 2/3 di sản. Trong trường hợp này thì người lập di chúc khi còn sống có thể mua bán, sử dụng một phần các tài sản được phân định trong di chúc mà không ảnh hưởng đến quyết định phân chia đã thể hiện trong di chúc. Khi người lập di chúc chết những người thừa kế xác định khối di sản và chia theo tỷ lệ phần trăm đã định đoạt trong di chúc; nếu không thoả thuận được yêu cầu Toà án giải quyết. Trong trường hợp người lập di chúc chỉ định người thừa kế mà không phân định di sản cho từng người thì phần di sản mà mỗi người được hưởng là ngang nhau . c. Dành một phần tài sản trong khối di sản để di tặng, thờ cúng. Trong việc lập di chúc để định đoạt tài sản của mình pháp luật quy định người lập di chúc có quyền dành một phần tài sản để di tặng cho người khác hoặc dựng để thờ cúng.  Di tặng. Khoản 1 Điều 674 quy định: Người lập di chúc dành một phần di sản để tặng cho người khác. Việc di tặng phải được ghi rõ trong di chúc. Trong cuộc sống ngoài mối quan hệ trong hôn nhân, huyết thống và nuôi dưỡng con người còn có nhiều mối quan hệ khác như C. Mac đã từng nói: "Con người là tổng hồ của mối quan hệ xã hội". Trong những mối quan hệ này có những người đã từng gắn bó tình cảm với người lập di chúc, nhưng họ không chỉ định thừa kế vì không muốn họ phải gánh vác nghĩa vụ tài sản tương ứng với phần di sản mà họ được nhận nên đã dành một phần tài sản trong khối di sản để di tặng. Theo Bộ luật dân sự của Pháp thì di tặng được chia làm hai loại: Di tặng toàn bộ tài sản và di tặng một phần tài sản. Di tặng toàn bộ tài sản là quy định của di chúc theo đó người lập di chúc cho một hoặc nhiều người toàn bộ tài sản người ấy để lại sau khi chết (Điều 1003). Di tặng một phần tài sản là di tặng theo đó người lập di chúc để lại một phần những tài sản mà pháp luật cho phép định đoạt như một nữa, một phần ba, tất cả bất động sản hoặc một phần bất động sản, bất động sản (Điều 1010). Nghĩa vụ của người được di tặng trong cả hai trường hợp đều phải trả các món nợ và nghĩa vụ thừa kế trong di sản tương ứng với phần riêng của mình và trả chung các món nợ có thế chấp (Điều 1012). Trong Bộ dân luật Bắc kỳ, Bộ dân luật Trung Kỳ đều có các quy định về di tặng. Di tặng được hiểu: hành vi vô thường làm bằng chúc thư, do đó một người có thể để cho người khác toàn bộ hay một phần vật gì nhất định trong gia sản của mình.[11, trang1018]. Di tặng được phân thành nhiều loại: Di tặng đặc định, di tặng toàn sản, di tặng có điều kiện... Theo Bộ luật dân sự Việt Nam thì không có di tặng toàn bộ mà chỉ có di tặng "một phần", nhưng một phần được giới hạn là bao nhiêu pháp luật không quy định rõ, vì vậy người lập di chúc có thể dành một nửa, ba phần tư... di sản để di tặng cho người khác (nhưng không được toàn bộ). Quy định này theo chúng tôi xuất phát từ việc thực hiện nghĩa vụ tài sản của người được tặng theo khoản 2 Điều 674 như sau: "Người được di tặng không phải thực hiện nghĩa vụ tài sản của người di tặng, trừ trường hợp tài sản không đủ để thanh toán nghĩa vụ tài sản của người di tặng, thì phần di tặng cũng được dựng để thực hiện phần nghĩa vụ còn lại của người này". Theo quy định này người được di tặng khác với người thừa kế theo di chúc là không phải thực hiện các nghĩa vụ do người chết để lại đối với phần di tặng, trừ trường hợp toàn bộ di sản không đủ để thanh toán các nghĩa vụ tài sản do người chết để lại đối với phần di tặng . Ngoài ra, việc lập di chúc còn liên quan đến những người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc nên nếu di tặng toàn bộ thì những người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc giải quyết như thế nào? Vấn đề này trong Bộ luật dân sự của Pháp đã đưa ra giải pháp: Người di tặng phải trả các món nợ và nghĩa vụ thừa kế trong di sản", nghĩa là có các khoản nợ hoặc những người thừa kế bắt buộc thì những người được di tặng phải thanh toán. Theo chúng tôi trong trong Bộ luật dân sự không nhất thiết phải giới hạn di tặng là một phần di sản mà có thể quy định người lập di chúc di tặng toàn bộ tài sản, nhưng người được di tặng phải thực hiện các nghĩa vụ tài sản do người chết để lại tương ứng với phần được tặng. * Di sản dựng vào việc thờ cúng. Theo phong tục tập quán phương Đông, từ xưa đến nay đều có việc thờ cúng tổ tiên, do vậy người để lại di sản không chỉ mong muốn người hưởng di sản sử dụng đúng mục đích, có hiệu quả mà còn mong muốn duy trì việc thờ cúng những người đã chết. Tập quán này được thể chế hoá thành các quy phạm pháp luật trong thời kỳ phong kiến dưới hình thức "hương hoả". Theo Điều 394 Bộ dân luật Bắc Kỳ và Điều 400 Bộ dân luật Trung Kỳ thì: Hương hoả đó là phần động sản hay bất động sản trong gia tài dựng vào việc cúng giỗ một người là vợ hay chồng của người ấy và việc cúng giỗ tổ tiên bên nội của người ấy. Như vậy, pháp luật đã quy định người lập di chúc có quyền dành một phần hương hoả để thờ cúng người đã chết hoặc bên nội của người đó. Quy định này thể hiện tính chất bất bình đẳng, trọng nam khinh nữ và tư tưởng mong muốn sinh được con trai để nối dõi tông đường trong xã hội phong kiến. Việc để lại hương hoả phải lập thành văn bản và trong giới hạn của hương hoả. Giới hạn hương hoả trong các văn bản pháp luật từng thời kỳ được quy định khác nhau. Theo luật nhà Lê thì hương hoả không được vượt quá 1/20 gia tài (theo Quốc triều hình luật, Thiên chính thư 1 và 3); pháp luật triều Nguyễn trong một chỉ dụ thời Thiệu Trị ấn định hương hoả không được vượt quá 3/10 gia tài. Ở thời Pháp thuộc thì Điều 398 Bộ dân luật Bắc Kỳ và Điều 406 Bộ dân luật Trung Kỳ quy định: "Phần gia tài lập thành hương hoả trong mỗi trường hợp dự số thừa kế là bao nhiêu nữa cũng không thể vượt quá giá trị 1/5 của cải của người lập hương hoả. Trong trường hợp hương hoả vượt quá giới hạn trên thì những người thừa kế có quyền yêu cầu Toà án xem xét bớt xuống". Hiện nay thuật ngữ "hương hoả" không còn được sử dụng trong các văn bản pháp luật, trong Pháp lệnh thừa kế năm 1990 thì thuật ngữ di sản dựng vào việc thờ cúng chính thức được sử dụng. Điều 21 Pháp lệnh thừa kế và Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 19/10/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh thừa kế quy định cụ thể như sau: "Nếu người lập di chúc có để lại di sản dựng vào việc thờ cúng thì di sản đó coi như chưa chia. Nếu thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế đang còn mà việc thờ cúng không thực hiện theo di chúc thì di sản dựng vào việc thờ cúng do những người thừa kế theo pháp luật hưởng. Nếu thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế đã hết mà việc thờ cúng không được thực hiện theo di chúc thì người nào trong số những người thừa kế theo pháp luật đang quản lý hợp pháp di sản được hưởng di sản đó; nếu người đang quản lý hợp pháp di sản dựng vào việc thờ cúng không phải là người thừa kế theo pháp luật thì người thừa kế theo Điều 35 của Pháp lệnh thừa kế đang còn sống xảy ra tranh chấp được hưởng". Theo Bộ luật dân sự năm 1995 tại Điều 651 khoản 3 quy định quyền của người lập di chúc là dành một phần tài sản trong khối di sản để dựng vào việc thờ cúng. Trên cơ sở đó Điều 673 quy định rõ việc giải quyết di sản dựng vào việc thờ cúng như sau: "Trong trường hợp người lập di chúc có để lại một phần di sản dựng vào việc thờ cúng thì phần di sản đó không chia thừa kế và giao cho một người đã được chỉ định trong di chúc quản lý để thực hiện việc thờ cúng; nếu người được chỉ định không thực hiện đúng di chúc hoặc không theo thoả thuận của những người thừa kế thì những người thừa kế có quyền giao phần di sản dựng vào việc thờ cúng cho người khác quản lý để thờ cúng. Trong trường hợp người để lại di sản không chỉ định người quản lý di sản thờ cúng thì những người thừa kế cử một người quản lý di sản thờ cúng. Trong trường hợp tất cả những người thừa kế theo di chúc đều đã chết, thì phần di sản được thờ cúng thuộc về người đang quản lý hợp pháp trong số những người thuộc diện thừa kế theo pháp luật". Điểm khác biệt cơ bản giữa Pháp lệnh thừa kế và Bộ luật dân sự quy định di sản dựng vào việc thờ cúng là: "di sản coi như chưa chia", còn trong Bộ luật dân sự quy định di sản dựng thờ cúng "không được chia thừa kế". Do vậy, đối với việc thừa kế mở từ ngày 01/07/1996 Toà án nhân dân không giải quyết việc kiện chia thừa kế đối với di sản dựng vào việc thờ cúng mà chỉ xác định di sản đó thuộc sở hữu của người nào, trừ trường hợp toàn bộ di sản không đủ để thanh toán các nghĩa vụ tài sản do người chết để lại thì phải lấy cả phần di sản dựng để thờ cúng. Như vậy theo quy định của Bộ luật dân sự thì người lập di chúc có quyền dành một phần tài sản dựng vào việc thờ cúng. Vấn đề đặt ra là "một phần" mà Khoản 3 Điều 651 quy định là bao nhiêu phần trăm di sản thì được chấp nhận. Trong trường hợp người lập di chúc quyết định toàn bộ di sản để thờ cúng (không có nghĩa vụ tài sản để lại) thì có được chấp nhận không. Ngoài ra, trong trường hợp người có tài sản chỉ lập di chúc hoặc một văn bản để di sản dựng vào việc thờ cúng có được công nhận không? Theo pháp luật hiện hành trong trường hợp người lập di chúc quyết định toàn bộ di sản để thờ cúng là trái với quy định của BLDS nên không được thừa nhận, tuy nhiên hiện nay pháp luật chưa quy định một phần là bao nhiều nên trong những trường hợp này thì di chúc bị coi là vô hiệu. Theo chúng tôi pháp luật quy định người lập di chúc chỉ có quyền dành một phần di sản dựng vào thờ cúng vừa đảm bảo việc thờ cúng theo phong tục tập quán đồng thời không ảnh hưởng đến lợi ích những người thừa kế khác, nhất là những người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc. Song các cơ quan có thẩm quyền cần có hướng dẫn cụ thể: Một là, một phần được xác định là bao nhiêu phần trăm di sản do người chết để lại,chẳng hạn 30%, 50%... Hai là, có nhất thiết cứ phải lập di chúc để lại di sản thờ cúng hay không. Theo chúng tôi khi đã khống chế phần cụ thể thì không nhất thiết phải quy định là việc để lại di sản thờ cúng là quyền của người lập di chúc mà chỉ cần quy định việc để lại di sản dựng vào việc thờ cúng bằng văn bản để đảm bảo sự tự do ý chí của người có tài sản. Phương án khống chế phần cụ thể: Bà H có di sản để lại là 600 triệu đồng, bà H lập văn bản (không cần di chúc) để lại 90% dựng vào việc thờ cúng (phần vốn góp vào công ty) và giao cho anh K là người quản lý di sản và thực hiện việc thờ cúng. Phần còn lại là 10% di sản để lại cho năm người hưởng là chồng, con chưa thành niên, con đã thành niên. Như vậy, số tài sản 540 triệu để thờ cúng, còn 60 triệu chia thừa kế theo pháp luật. Ví dụ luật chỉ khống chế 30% di sản thờ cúng thì chỉ chấp nhận là 180 triệu dựng để thờ cúng, phần vượt quá được đem chia theo pháp luật. Cụ thể: Chấp nhận 180 triệu để thờ cúng còn chia theo pháp luật 70% là 420 triệu đồng mà những người thưà kế cùng hàng được hưởng ngang nhau là 84 triệu đồng kể cả con chưa thành niên , cha , mẹ, vợ hoặc chồng. Theo luật hiện hành:Bà H lập di chúc để 90% di sản dựng vào việc thờ cúng, phần còn lại cho 05 người hưởng ngang nhau thì cũng được chấp nhận vì pháp luật không quy định rõ một phần là bao nhiêu. Tuy nhiên những người thừa kế không phụ thuộc nội dung di chúc theo Điều 672 vẫn được hưởng mức theo quy định. Cụ thể: Chia theo di chúc10% là 60 triệu đồng , năm người hưởng ngang nhau nên mỗi người hưởng 12 triệu. Còn ông B (chồng) được thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc là 2/3 suất nếu di sản được chia theo pháp luật theo Điều 672 là 600 triệu chia cho hàng thừa kế 1 ( 05người) thành một suất là 120 triệu. Ông B được hưởng 2/3 suất là 80 triệu. Vì vậy còn thiếu 68 triệu lấy từ di sản thờ cúng bù qua cho đảm bảo lợi ích của những người thừa kế bắt buộc.Di sản thờ cúng còn là 472 triệu. d. Giao nghĩa vụ cho từng người thừa kế trong phạm vi di sản : Cùng với việc phân định, người lập di chúc còn có quyền giao nghĩa vụ cụ thể cho từng người thừa kế. Người lập di chúc có thể giao nghĩa vụ cho từng người thừa kế là tương xứng hoặc không tương xứng với kỷ phần mà họ được nhận. Tuy nhiên nếu giao nghĩa vụ vượt quá phần di sản mà họ nhận thì không phải thực hiện nghĩa vụ đối với phần vượt quá. đ. Chỉ định người giữ di chúc, người quản lý di sản, người phân chia di sản. e. Người lập di chúc có quyền sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc huỷ bỏ di chúc: Xuất phát từ nguyên tắc chủ sở hữu có quyền định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình thông qua việc lập di chúc. Việc lập di chúc là hoàn toàn tự nguyện trên cơ sở tự do thể hiện ý chí. Pháp luật cũng quy định người lập di chúc có quyền sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc huỷ bỏ di chúc đã lập. Sửa đổi di chúc : Sửa đổi di chúc là việc người lập di chúc, việc người lập di chúc thay thế một phần quyết định cũ của mình đối với các phần di chúc trước đó. Việc sửa đổi di chúc có thể thực hiện ở các phương diện sau : Sửa đổi người thừa kế nghĩa là di chúc đã lập cho một hoặc một số người hưởng di sản nào đó nay họ thay đổi không cho một hoặc một số người được chỉ định trong di chúc hưởng nữa mà chỉ định những người khác hưởng phần di sản đó. Ví dụ : Tháng 10 năm 1998 ông A lập di chúc cho bà B, anh T mỗi người hưởng 1/2 di sản thừa kế. Năm 2000, anh T chết trong tai nạn nên ông A đã sửa đổi cho hai cháu H và K được hưởng phần di sản mà ông đã di chúc cho anh T trước đây. Sửa đổi quyền và nghĩa vụ cho người thừa kế là việc người lập di chúc thêm nghĩa vụ cho người này nhưng bớt quyền cho người khác. Như vậy sửa đổi về quyền và nghĩa vụ là loại sửa đổi di chúc, phần bị sửa đổi không có giá trị pháp lý, còn các phần khác trong di chúc không thay đổi. Sửa đổi về câu chữ : Trong di chúc đã lập có thể từ được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau hoặc có nhiều câu khó hiểu. Những câu chữ này dễ làm cho người có liên quan đến di chúc hiểu sai ý chí của người lập di chúc. Do đó để tránh sự hiểu sai lầm ảnh hưởng đến quyền lợi của những người thừa kế, người lập di chúc có thể sửa đổi những câu những chữ đó bằng những câu, những chữ rõ ràng hơn. Việc sửa đổi di chúc được coi là hợp pháp khi sửa đổi người lập di chúc còn minh mẫn và nội dung di chúc không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Việc sửa đổi chủ yếu áp dụng đối với di chúc bằng văn bản, tuy nhiên hình thức văn bản sửa đổi như thế nào thì pháp luật chưa quy định cụ thể nên trong thực tiễn thường được thể hiện như sau : Việc sửa đổi được thể hiện ngay trong di chúc đã lập, người lập di chúc ghi rõ sửa đổi nội dung gì sau đó ký tên và ghi rõ họ tên. Trường hợp này chủ yếu là việc sửa đổi đơn giản liên quan đến câu chữ. Cũng có trường hợp người lập di chúc sửa đổi đã lập bằng văn bản khác; chẳng hạn di chúc lập năm 1997 cho K hưởng 1/2 di sản, cho H hưởng 1/2 di sản di chúc có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, nhưng đến năm 1999 lại sửa đổi di chúc bằng văn bản khác là phần đã định đoạt cho H hưởng nay được sửa đổi H hưởng một nửa (2/3) K hưởng một nửa (1/3) di sản, di chúc tự tay viết và ký. Trong những trường hợp tương tự như trên thì di chúc sửa đổi có giá trị pháp lý hay không. Vấn đề này còn có nhiều ý kiến khác nhau, tập trung vào hai loại ý kiến như sau : * Ý kiến thứ nhất cho rằng việc sửa đổi di chúc ngoài việc hoàn toàn tự nguyện thì hình thức của di chúc như thế nào việc sửa đổi cũng phải tuân theo hình thức đó. * Ý kiến thứ hai cho rằng hình thức của di chúc được pháp luật quy định và người lập di chúc có quyền lựa chọn các hình thức để thể hiện ý chí của mình, do vậy việc sửa đổi di chúc thì người lập di chúc cũng có thể lựa chọn bất kỳ hình thức nào để thể hiện ý chí của mình. Theo chúng tôi thì việc sửa đổi, bổ sung, thay thế di chúc nói chung và việc sửa đổi di chúc bằng văn bản nói riêng được coi là hợp pháp khi người lập di chúc còn minh mẫn, nội dung di chúc không trái pháp luật, đạo đức xã hội và di chúc sửa đổi được thể hiện dưới bất kỳ hình thức nào được pháp luật quy định. Bổ sung di chúc : Bổ sung di chúc là việc người lập di chúc bổ sung thêm vào nội dung di chúc, có thể bổ dung thêm một hoặc một số người được hưởng thừa kế theo di chúc mà khi lập di chúc trước đó đã không cho người này hưởng. Chẳng hạn : Năm 1997 ông Nguyễn Văn N lập di chúc cho K, H và L mỗi người hưởng 1/3 di sản. Tháng 7/1999 ông N bổ sung thêm vào di chúc cho A được hưởng di sản và sửa phần di chúc về di sản là mỗi người được hưởng 1/4. Trong trường hợp này ông N vừa thực hiện bổ sung di chúc (bổ sung người hưởng di sản) vừa sửa phần di sản mỗi người hưởng từ 1/3 xuống 1/4. Cũng giống như sửa đổi di chúc, việc bổ sung di chúc là bất hợp pháp nếu khi bổ sung di chúc người đó không còn minh mẫn hoặc nội dung phần bổ sung trái pháp luật, đạo đức xã hội.  Nếu người lập di chúc bổ sung di chúc mà phần đã lập và phần bổ sung không mâu thuẫn với nhau thì cả phần lập và phần bổ sung đều có hiệu lực pháp luật.  Nếu người lập di chúc bổ sung di chúc nhưng phần bổ sung mâu thuẫn với phần đã lập thì chỉ phần bổ sung có hiệu lực pháp luật . Thay thế di chúc : Ý chí của người lập di chúc là mong muốn chủ quan song còn chịu sự tác động của các yếu tố khách quan nên có thể thay đổi. Nói cách khác khi người lập di chúc cho rằng những quyết định của mình trong di chúc trước không còn phù hợp với ý chí của họ nữa, người lập di chúc có quyền thay thế di chúc. Do vậy thay thế di chúc là việc người để lại di sản lập di chúc khác để thay thế cho di chúc cũ. Việc thay thế di chúc được coi là hợp pháp nếu vào thời điểm thay thế di chúc người đó còn minh mẫn và sáng suốt. Pháp luật cho phép một người có thể để lại một hoặc nhiều di chúc để quyết định chuyển giao quyền sở hữu tài sản của mình cho người khác. Một người có thể lập nhiều di chúc khác nhau ở các thời điểm khác nhau. Các di chúc này có thể bổ sung cho nhau hoặc phủ định nhau. Nếu có nhiều bản di chúc định đoạt một tài sản nhưng các di chúc có nội dung không phủ định nhau thì tất cả các di chúc đều có hiệu lực pháp luật. Ngược lại, nếu chúng có nội dung phủ định nhau thì đó là sự thay thế di chúc nghĩa là di chúc thay thế có hiệu lực nếu đảm bảo các điều kiện pháp luật quy định, còn các di chúc bị thay thế không có giá trị pháp lý. Huỷ bỏ di chúc : Ngoài việc quy định cho người có tài sản thuộc sở hữu của mình được quyền lập di chúc pháp luật còn quy định họ có quyền huỷ bỏ di chúc đã lập. Huỷ bỏ di chúc là việc người lập di chúc từ bỏ di chúc của mình thông qua những hình thức nhất định như : Người lập di chúc tự huỷ bỏ tất cả các di chúc đã lập; người lập di chúc lập văn bản tuyên bố huỷ bỏ toàn bộ di chúc đã lập. Trong trường hợp di chúc bị huỷ bỏ thì coi như không có di chúc và di sản được chia theo quy định của pháp luật. Như vậy, pháp luật quy định cho công dân có quyền lập di chúc thì pháp luật cũng quy định người lập di chúc có các quyền sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc huỷ bỏ di chúc đã lập. Quy định này xuất phát từ quyền tự do ý chí của cá nhân và đặc điểm của di chúc là có hiệu lực kể từ thời điểm mở thừa kế. CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THỪA KẾ THEO DI CHÚC I . Thực trạng thừa kế theo di chúc : Theo quy định của Pháp lệnh thừa kế (Điều 14) và Bộ luật dân sự việc chứng nhận di chúc ngoài thẩm quyền của cơ quan công chứng còn có thẩm quyền của Uỷ ban nhân dân cơ sở. Trên cơ sở đó, Điều 24 Nghị định 75/2000/ NĐ-CP về công chứng, chứng thực quy định thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã: "Chứng thực di chúc, văn bản từ chối nhận di sản ". Vì vậy, đa số các vụ việc đều được thực hiện tại Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn, chỉ những trường hợp tài sản có giá trị lớn mới thực hiện tại cơ quan công chứng nhà nước. - Việc lập di chúc để lại di sản thừa kế theo di chúc đề phòng khi đau ốm, bệnh tật mà không thể lập di chúc bằng văn bản; đồng thời di sản để lại chủ yếu là các tài sản có giá trị như nhà ở, quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, tình trạng cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở, quyền sở hữu nhà ở chậm. Sự chậm trễ này do vai trò lãnh đạo cấp chính quyền cơ sở vừa yếu, vừa thiếu, cơ chế chính sách và thủ tục hồ sơ giấy tờ bị mất, lại hư hỏng do bão lụt... - Nhiều trường hợp di chúc để lại thừa kế là nhà ở, công trình kiến trúc trên đất, sau thời gian dài do thiên tai, bão lụt hoặc do người sử dụng phá hỏng nên đến khi tranh chấp thì tài sản không còn. Khi có đơn yêu cầu khởi kiện giữa tòa án và Uỷ ban nhân dân không cấp nào thụ lý giải quyết vì các quy định của pháp luật về thẩm quyền không rõ ràng. Nhiều trường hợp Tòa án thụ lý và điều tra nhưng các nhân chứng và Uỷ ban nhân dân cơ sở không khẳng định được tài sản đó có tồn tại vào thời điểm lập di chúc không (hiện nay chỉ còn đất) nên chuyển đơn đến Uỷ ban nhân dân giải quyết. - Thẩm quyền giải quyết tranh chấp liên quan đến quyền sử dụng đất theo quy định tại Luật đất đai năm 1993, Nghị định 17/1999 /NĐ - CP ngày 29/03/1999 của chính phủ về thủ tục chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế quyền sử dụng đất (được sửa đổi bằng Nghị định 79/2001/ NĐ - CP ngày 01/01/2001) và Thông tư liên tịch số 01/2002/TTLT - TANDTC - VKSNDTC - TCĐC ngày 03/01/2002 thì các tranh chấp ai có quyền sử dụng đất đó đối với đất không có giấy tờ thì thuộc thẩm quyền của Uỷ ban Nhân dân. Vì vậy, đa số các trường hợp thừa kế theo di chúc nhưng hoàn toàn không có giấy tờ về tài sản đó thuộc thẩm quyền giải quyết của Uỷ ban Nhân dân. - Việc chứng thực di chúc theo quy định của pháp luật thì có thể thực hiện tại Uỷ ban nhân dân cấp xã. Thủ tục chứng thực theo quy định của Bộ luật dân sự và Nghị định 75/2000/NĐ - CP về công chứng, chứng thực. Do trình độ của cán bộ cấp cơ sở, nhất là cán bộ tư pháp còn yếu lại phải đảm nhận nhiều việc nên không tuân theo các thủ tục luật định. Nhiều trường hợp có di chúc được chứng thực song do nhàu nát hoặc địa chỉ người lập không rõ ràng, các cơ quan có thẩm quyền điều tra, xác minh lại thì trong sổ bộ lưu việc chứng thực hoàn toàn không co. II .Những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn áp dụng các quy định về thừa kế theo di chúc 1.Khái niệm di chúc : Theo Điều 699 của Bộ luật dân sự : "Di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết". Thuật ngữ "chuyển tài sản" theo quy định của luật theo chúng tôi chưa rõ nghĩa, bởi lẽ việc chuyển tài sản về thực tế không đồng nghĩa với việc chuyển tài sản về mặt pháp lý. Trong thực tế có những tài sản chỉ cần chuyển giao trên thực tế thì quyền sở hưũ đã phát sinh cho bên được chuyển giao, song có những tài sản phải làm thủ tục tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (nhà ở, quyền sử dụng đất, tàu biển...). Theo quy định của pháp luật thì người được thừa kế theo di chúc có quyền đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền làm thủ tục khai nhận di sản, thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất từ người chết sang người thừa kế theo di chúc (đối với các tài sản có đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng) thì mới được pháp luật công nhận , trên cơ sở đó mới có thể thực hiện quyền định đoạt theo quy định của pháp luật. Như vậy, việc thừa kế tài sản theo di chúc cũng chính là căn cứ xác lập quyền sở hữu theo Điều 253 của Bộ luật dân sự. Theo chúng tôi trong quy định tại Điều 699 phải dựng thuật ngữ "chuyển quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất " cho chính xác hơn 2. Di sản thừa kế theo di chúc Theo quy định Điều 637 Bộ luật dân sự thì di sản thừa kế bao gồm : 1. Tài sản riêng của người chết, phần tài sản của người chết trong khối tài sản chung với người khác. 2. Quyền sử dụng đất cũng thuộc di sản thừa kế và được để lại thừa kế theo quy định tại phần thứ năm của Bộ luật này. Trên thực tế nhiều trường hợp di chúc để lại di sản thừa kế, nhưng do nhiều lý do khác nhau nên người thừa kế theo di chúc chưa nhận di sản ngay như: di chúc bị thất lạc, di sản thừa kế vào thời điểm mà thừa kế không có giá trị nên cứ mặc nhiên cho họ hàng sử dụng ... Sau nhiều năm người thừa kế theo di chúc mới kiện đòi lại di sản thừa kế mà mình được hưởng. Thực tiễn giải quyết để xác định còn di sản hay không hết sức khó khăn nhất là nhà ở, quyền sử dụng đất hoặc tài sản trên đất vì những lý do sau : * Vào thời điểm mở thừa kế còn có nhà ở, công trình kiến khác song do những nguyên nhân khách quan (thiên tai, chiến tranh, bị tiêu huỷ hoặc bị hư hỏng) đến thời điểm giải quyết trên đất đó không còn di sản là nhà ở, vật kiến trúc hoặc cây lâu năm. * Vào thời điểm mở thừa kế còn di sản là nhà ở, vật kiến trúc khác, cây lâu năm nhưng trong thời gian dài người sử dụng tự ý phá bỏ (chặt cây, phá dỡ nhà cũ...) tiến hành xây dựng nhà ở, vật kiến trúc khác hoặc chỉ còn đất nên khi tranh chấp xảy ra thì di sản theo di chúc không còn trên thực tế. Do các lý do trên vào thời điểm xảy ra tranh chấp thì người thừa kế yêu cầu Toà án nhân dân xác định di sản được thừa kế theo di chúc, nhưng pháp luật chưa có những tiêu chí cụ thể để phân biệt những trường hợp nào đất ở được coi là di sản để công nhận quyền thừa kế, trường hợp nào không được coi là di sản mà công nhận quyền sử dụng đất cho người đang thực tế sử dụng và có tên trong sổ địa chính. Ngoài ra, tài sản trên đất không còn tồn tại mà đất lại chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng thì có thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án nhân dân hay không. Chúng tôi viện dẫn vụ án thực tế sau : Cụ Nguyễn Tiến Phức chết năm 1959 có 03 người con là ông Nguyễn Tiến Chức, bà Nguyễn Thị Hằng và bà Nguyễn Thị Thái. Tài sản của cụ có một căn nhà ngói 5 gian trên thửa đất 698 m2. Sau khi cụ Phức chết ông Chức quản lý toàn bộ nhà đất nói trên, còn bà Hằng, bà Thái đi ở nơi khác, sau đó bà Hằng chuyển vào khu kinh tế mới Lâm Đồng. Quá trình sử dụng đất trên, ông Chức đã kê khai và đứng tên trong sổ địa chính của xã từ năm 1965 đến nay; đồng thời trong quá trình sử dụng do chiến tranh và thiên tai ngôi nhà bị sập vào năm 1973 nên ông Chức xin chính quyền xã làm lại nhà mới. Ngoài ra, ông Chức không còn nơi ở nào khác. Năm 1997, bà Hằng từ Lâm Đồng trở về cùng với bà Thái khởi kiện yêu cầu chia thừa kế theo di chúc đối với nhà, đất đang do ông Chức quản lý. Nguyên đơn xuất trình bản di chúc lập tháng 6/1958 của cụ Phức viết tay có xác nhận của chính quyền chế độ cũ và được ông Chức xác nhận là do bố mình viết, theo nội dung di chúc thì các con đều có quyền sử dụng ngang nhau ngôi nhà trên. Trong vụ án này còn nhiều ý kiến khác nhau về việc xác định di sản để chia: Y kiến thứ nhất, vào thời điểm mở thừa kế còn ngôi nhà ngói 5 gian trên 698 m 2 đất ở nhưng trải qua quá trình chiến tranh, thiên tai nên ngôi nhà đó không còn vì ông Chức đã xây dựng nhà mới, nhưng ông Chức và nhiều nhân chứng vẫn thừa nhận có di sản trên đất là ngôi nhà vào thời điểm mở thừa kế. Vì vậy xác định di sản thừa kế theo di chúc là ngôi nhà ngói 5 gian và 698 m 2 đất ở để chia cho ba người con theo nội dung của bản di chúc (có xem xét đến công sức bảo quản, duy trì khối di sản của ông Chức). Ý kiến thứ hai cho rằng, di sản chỉ còn ngôi nhà ngói 5 gian, còn 698 m2 đất ở không coi là di sản để chia thừa kế và ông Chức đã sử dụng và kê khai từ năm 1962 đến nay, những người con khác không ai có ý kiến gì. Ý kiến này dựa trên cơ sở báo cáo tổng kết ngành Toà án năm 1995: "Những tranh chấp di sản thừa kế là đất đai nếu đất đai đó không còn đứng tên người để lại di sản thì không coi đất đó là di sản của người chết để lại". Ý kiến thứ ba : Kiện chia nhà ở mà nhà không còn nhà thì không xem xét, giải quyết;vì vậy chuyển đơn cho Uỷ ban nhân nhân xem xét giải quyết tranh chấp đất đai. Chúng tôi đồng ý với ý kiến thứ nhất là xác định ngôi nhà ngói 05 gian và 698 m 2 đất ở là di sản thừa kế của cụ Phức để lại dựa trên các căn cứ sau : - Theo quy định của Pháp lệnh thừa kế năm 1990 và Bộ luật dân sự năm 1995 thì thời điểm mà thừa kế là thời điểm người có tài sản chết nên phải xác định di sản thừa kế và giải quyết việc chia thừa kế. Ngoài ra, trong báo cáo tổng kết của Toà dân sự năm 2002 hướng dẫn : Đối với trường hợp khi mở thừa kế trước ngày 10/09/1990 có di sản là nhà ở, nhưng vào thời điểm đương sự khởi kiện chia di sản thừa kế thì nhà ở đó không còn, thì đương sự vẫn có quyền khởi kiện di sản thừa kế cho đến ngày 10/03/2003. -Trên đất ở diện tích 698 m 2 đang còn ngôi nhà ngói 05 gian vào thời điểm mở thừa kế thì phải coi cả nhà và đất là di sản để chia chứ không thể tách rời hai loại tài sản này. Tuy nhiên trong quá trình giải quyết cần cân nhắc, xem xét đến công sức đóng góp, duy trì di sản, số lượng nhân khẩu và hạn mức theo theo đầu người để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của ông Chức. 3.Hình thức của di chúc