Tài liệu Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn tiền công ty theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THUÝ HẰNG NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG GIAI ĐOẠN TIỀN CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2013 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THUÝ HẰNG NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG GIAI ĐOẠN TIỀN CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Ngô Huy Cương Hà nội – 2013 MỤC LỤC MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 1. Tính cấp thiết của đề tài ................................................................................ 1 2. Tình hình nghiên cứu có liên quan................................................................ 2 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu ................................................................ 3 4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu ........................................................................ 3 5. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................... 4 6. Ý nghĩa của đề tài .......................................................................................... 5 7. Bố cục luận văn ............................................................................................. 5 Chương 1: LÝ LUẬN TỔNG QUÁT VỀ GIAI ĐOẠN TIỀN CÔNG TY 6 1.1. Khái niệm, bản chất và đặc điểm pháp lý của giai đoạn tiền công ty ..... 6 1.1.1. Khái niệm và bản chất pháp lý của công ty......................................... 6 1.1.2. Khái niệm và bản chất pháp lý của giai đoạn tiền công ty ............... 11 1.1.3. Các đặc điểm pháp lý của giai đoạn tiền công ty ............................. 14 1.2. Các giao dịch tiền công ty ...................................................................... 20 1.2.1. Phân loại các giao dịch tiền công ty ................................................. 20 1.2.2. Các giao dịch tiền công ty cổ phần ................................................... 21 1.2.3. Các giao dịch tiền công ty khác......................................................... 23 1.3. Pháp luật điều tiết các giao dịch tiền công ty ...................................... 25 1.3.1. Pháp luật điều tiết các giao dịch tiền công ty ................................... 25 1.3.2. Pháp luật về thủ tục thành lập công ty .............................................. 27 1.3.3. Pháp luật về giải quyết tranh chấp tiền công ty ................................ 28 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAI ĐOẠN TIỀN CÔNG TY ............................................................................. 31 2.1. Thực trạng xây dựng pháp luật công ty ở Việt Nam .......................... 31 2.2. Thực trạng điều chỉnh pháp luật về giai đoạn tiền công ty ở Việt Nam ... 32 2.3. Các quy định pháp luật về giai đoạn tiền công ty ............................... 35 2.3.1. Các giao dịch tiền công ty ................................................................. 35 2.3.2. Điều kiện đối với giao dịch tiền công ty ............................................ 53 2.3.3. Hệ quả pháp lý của giao dịch tiền công ty ........................................ 58 2.3.4. Vấn đề chủ thể trong giai đoạn tiền công ty ...................................... 60 2.4. Giao dịch tiền công ty vô hiệu ............................................................... 63 2.5. Nguyên nhân vô hiệu và việc xử lý giao dịch tiền công ty vô hiệu .... 70 2.6 Một số tranh chấp tiền công ty .............................................................. 73 Chương 3: KIẾN NGHỊ KHUNG PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN GIAI ĐOẠN TIỀN CÔNG TY................................................................................ 78 3.1. Quan niệm về khung pháp luật liên quan đến giai đoạn tiền công ty ..... 78 3.2. Lập pháp ................................................................................................. 79 3.3. Hành pháp............................................................................................... 88 3.4. Tư pháp ................................................................................................... 92 KẾT LUẬN .................................................................................................... 99 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................ Error! Bookmark not defined. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài “Công ty” là một trong những chủ thể quan trọng của luật kinh tế và cũng là chủ thể được quan tâm hàng đầu trong đời sống kinh tế - xã hội. Do đó, bất cứ người học luật lẫn người làm ăn kinh doanh nào cũng có nhu cầu tìm hiểu pháp luật về các công ty. Đây là một xu hướng chung và thiết yếu trong xã hội hiện đại. Cần nhận thức rằng, hiểu về “công ty” không chỉ bó hẹp trong phạm vi từ lúc công ty chính thức hoạt động đến khi chấm dứt số phận pháp lý bằng các thủ tục như giải thể, phá sản… mà cũng cần một cái nhìn toàn diện và thấu suốt về thời kỳ tiền công ty - bước đệm không thể thiếu cho việc thành lập công ty và tạo nên địa vị pháp lý cần thiết cho công ty sau này. Hiện nay, các vấn đề cơ bản của giai đoạn tiền công ty đã được quy định khá cụ thể trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, các công trình nghiên cứu có tính chất độc lập, chuyên sâu hay tổng quát về vấn đề này cũng tồn tại không ít. Thế nhưng, thực tế ở Việt Nam, “tiền công ty” dường như vẫn chưa có được sự quan tâm cần thiết từ phía nhà làm luật và cả các chủ thể có mong muốn kinh doanh. Điều luật sơ sài, thậm chí là thiếu vắng đã khiến cho giai đoạn này trở nên “lu mờ” khi tìm hiểu về công ty nói chung và luật công ty nói riêng. Thực trạng trên có lẽ xuất phát từ quan điểm cho rằng, tiền công ty là quan trọng nhưng không phải là tất cả đối với công ty, cũng không ảnh hưởng rõ nét đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Tuy nhiên, nếu giai đoạn này không được chuẩn bị chu đáo thì liệu công ty có đứng vững trên thương trường? Nếu các vấn đề về tiền công ty không được xem xét một cách hợp lý thì một số tranh chấp sau này của công ty có tìm được cách giải quyết thoả đáng? Đáng nói hơn, không có tiền công ty thì công ty có thể ra đời được 1 không? Và rất nhiều những câu hỏi khác được đặt ra để làm rõ vai trò của giai đoạn này trong quá trình hình thành và phát triển của công ty cũng như những quy định pháp luật điều chỉnh giai đoạn này. Những năm gần đây, pháp luật về công ty thường xuyên được sửa đổi, thậm chí có những vấn đề buộc phải thay đổi tận gốc do quan niệm sai lầm của một số nhà làm luật. Số lượng công ty trên thực tế phát triển nhanh chóng, kéo theo đó là vô vàn tranh chấp cần giải quyết ngay từ khâu thành lập. Thế nhưng, với những nhận thức chưa đầy đủ, quy phạm pháp luật sơ sài, việc xét xử tranh chấp đối với các vấn đề tiền công ty như hợp đồng thành lập công ty, hợp đồng giữa sáng lập viên với bên thứ ba…. dường như chưa hiệu quả. Xuất phát từ thực tiễn như vậy, tác giả chọn đề tài “Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn tiền công ty theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu. Đây không phải là một vấn đề hoàn toàn mới theo pháp luật Việt Nam nhưng lại chưa được quan tâm và có sự điều chỉnh cần thiết cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn. Đề tài này về cơ bản cũng không trùng lặp với những công trình nghiên cứu đã có trong giới luật học. 2. Tình hình nghiên cứu có liên quan Nhìn chung, pháp luật về công ty được sự quan tâm rộng rãi không chỉ trong giới luật học mà cả trong đời sống thường nhật. Do đó, các công trình nghiên cứu hay sách báo tham khảo về chế định này được viết khá nhiều như Giáo trình Luật kinh tế - Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội; Giáo trình Luật kinh tế - Đại học Luật Hà Nội; Một số vấn đề về công ty và hoàn thiện pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay - Nguyễn Thị Thu Vân;… Riêng những đề tài có liên quan trực tiếp hay gián tiếp về giai đoạn tiền công ty cũng không ít. Có thể kể đến một số công trình như: “Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải” của nhóm tác giả Lê Tài Triển (chủ biên), Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân; “Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam” - Luận 2 án tiến sĩ luật học của Ngô Huy Cương; “Công ty vô hiệu” - Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Hồng Minh;… Tuy vậy, chưa có một đề tài nghiên cứu chuyên sâu và tổng quát về vấn đề tiền công ty theo pháp luật Việt Nam hiện nay. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Thông qua việc tìm hiểu các quy định của pháp luật Việt Nam, có sự so sánh, đối chiếu với pháp luật nước ngoài, luận văn hướng tới mục đích nghiên cứu một cách có hệ thống và đầy đủ các quy định trong lĩnh vực tiền công ty. Từ đây có thể tìm kiếm và phát hiện những tiến bộ, thiếu sót của pháp luật Việt nam, làm định hướng để đưa ra những kiến nghị hoàn thiện khung pháp luật về vấn đề này. Bên cạnh đó, luận văn cũng chỉ ra vị trí quan trọng của tiền công ty trong tổng thể chung của công ty và pháp luật về công ty. Để thực hiện mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ sau: - Nghiên cứu cơ sở lý luận chung về công ty, đặc biệt là giai đoạn tiền công ty. Xác định “tiền công ty” là vấn đề trung tâm của luận văn, cần đào sâu tìm hiểu một cách đúng đắn và toàn diện. - Nghiên cứu các vấn đề pháp lý đặc thù của tiền công ty, trong đó tập trung vào vấn đề mang tính bản chất của giai đoạn này là các giao dịch (hợp đồng) tiền công ty. Vấn đề về sáng lập viên cũng được đề cập ít nhiều với tư cách là một trong những nội dung cơ bản của giai đoạn tiền công ty, tuy nhiên, không phải là vấn đề mấu chốt trong phạm vi nghiên cứu của đề tài. - Phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về tiền công ty. - Kiến nghị một số định hướng xây dựng khung pháp luật về tiền công ty. 4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu Chế định pháp luật về công ty là một chế định rộng, liên quan đến nhiều yếu tố pháp lý lẫn thực tiễn như: các loại hình công ty, các học thuyết pháp lý về bản chất công ty, thành lập, hoạt động, giải thể hoặc phá sản công ty… 3 Luận văn không có tham vọng nghiên cứu toàn bộ chế định này mà chỉ tập trung vào giai đoạn tiền công ty để làm rõ các vấn đề có tính nguyên tắc cần thiết cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực này. Sự phân biệt giữa tiền công ty và công ty bắt đầu có tư cách pháp nhân một cách cụ thể là vấn đề cần thiết về mặt lý luận lẫn thực tiễn. Luận văn chỉ giới hạn phạm vi nghiên cứu ở giai đoạn tiền công ty, do đó sẽ không đi sâu vào các vấn đề của công ty khi đã được công khái hoá và chính thức hoạt động. Theo đó, các vấn đề pháp lý chỉ đặt trong giới hạn trước khi công ty chính thức được thành lập. Tuy nhiên, để đảm bảo tính toàn diện của vấn đề, một số tình huống phát sinh sau giai đoạn tiền công ty nhưng là hệ quả của giai đoạn này (chẳng hạn hợp đồng thành lập công ty vô hiệu dẫn đến công ty vô hiệu) cũng sẽ được xem xét một cách thấu đáo, có sự liên hệ với các quy phạm pháp luật cả trước, trong và sau giai đoạn tiền công ty. Luận văn cũng không dàn trải quy định pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới mà chỉ đi sâu phân tích và giải quyết các quy định của pháp luật Việt Nam. Luật pháp quốc tế chỉ mang ý nghĩa định hướng và là nền tảng pháp lý thiết yếu cho việc tìm hiểu các quy định của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, luận văn sẽ có sự so sánh ở mức độ nhất định nhằm đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam, từ đó đưa ra những giải pháp thích hợp cho một khung pháp luật chặt chẽ và đúng đắn về vấn đề này. 5. Phương pháp nghiên cứu Là một đề tài thuộc lĩnh vực khoa học xã hội, luận văn được nghiên cứu chủ yếu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mac – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, dựa vào các văn bản pháp luật của Việt Nam và thế giới về công ty và tiền công ty, các sách, báo, bài viết tham khảo có liên quan… 4 Trên cơ sở đó, ngoài phương pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac – Lênin, tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để làm rõ vấn đề. 6. Ý nghĩa của đề tài Hiện nay, ở nước ta các quy định pháp lý điều chỉnh vấn đề tiền công ty còn rất thiếu vắng, có chăng chỉ là những quy định rời rạc và có phần thiếu sót, chưa thể hiện được cái nhìn tổng quan và thấu đáo về vấn đề này. Luận văn kế thừa những công trình nghiên cứu đã có về các vấn đề liên quan nhưng vẫn phần nào thể hiện được tính mới của đề tài. Đặc biệt trong bối cảnh chưa có một công trình nào trùng lặp hoàn toàn về mặt ý tưởng và cách thể hiện, đề tài mang ý nghĩa lý luận cho việc xây dựng những quy phạm pháp luật đầy đủ và toàn diện hơn, làm cơ sở lý luận cho việc áp dụng trong thực tiễn thành lập và giải quyết tranh chấp về công ty. Những phân tích và kiến nghị của đề tài hy vọng sẽ có ý nghĩa thiết thực trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật công ty của Việt Nam, phù hợp với luật pháp quốc tề và đáp ứng nhu cầu thời đại. 7. Bố cục luận văn Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, bố cục luận văn được chia làm ba (03) chương: Chương 1: Lý luận tổng quát về giai đoạn tiền công ty Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về giai đoạn tiền công ty Chương 3: Kiến nghị khung pháp luật liên quan đến giai đoạn tiền công ty 5 Chương 1 LÝ LUẬN TỔNG QUÁT VỀ GIAI ĐOẠN TIỀN CÔNG TY 1.1. Khái niệm, bản chất và đặc điểm pháp lý của giai đoạn tiền công ty 1.1.1. Khái niệm và bản chất pháp lý của công ty Công ty là một định chế quan trọng trong thời buổi cạnh tranh toàn cầu, không chỉ tác động đến đời sống kinh tế - xã hội mà còn là vấn đề được quan tâm đặc biệt trong khoa học pháp lý. Có rất nhiều lý thuyết lý giải cho sự xuất hiện của công ty. Tuy nhiên, dưới giác độ kinh tế và luật pháp, có quan điểm chung cho rằng “công ty xuất hiện bởi vì đó chính là “công cụ” giúp các nhà đầu tư giảm thiểu được rủi ro và chi phí giao dịch trong thực hiện hoạt động kinh doanh” [3]. Ngày nay, công ty được xem là loại hình doanh nghiệp phổ biến và được ưa chuộng nhất trong hầu hết các quốc gia trên thế giới. 1.1.1.1 Khái niệm công ty Công ty xuất hiện vào khoảng giữa thế kỷ XIX ở châu Âu. Tuỳ từng cách tiếp cận, khái niệm công ty cũng được nhìn nhận khác nhau. Nhìn từ góc độ kinh tế, công ty là một tổ chức kinh tế được thành lập nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận và lấy hoạt động kinh doanh làm ngành nghề chính. Nó chỉ mang tính chất như một vỏ bọc hình thức để hợp pháp hoá các giao dịch, chi phí và hoạt động kinh doanh của thành viên công ty, “là một cái áo khoác để thực hiện ý tưởng kinh doanh” [25, tr. 250]. Dưới góc độ kinh tế luật, Ronald Coase – nhà kinh tế học nổi tiếng đã có một khái niệm trở thành kinh điển về doanh nghiệp. Coase phát biểu: “doanh nghiệp là một sự thể hiện cao cấp của hợp đồng giữa các thành viên của doanh nghiệp đó”, và rằng – “các thành viên cần phải tập hợp lại với nhau để chung vốn, chung sức cạnh tranh” [23, tr.152]. Khi doanh nghiệp được thành lập, chi phí giao dịch giữa các thành viên cũng như giữa các doanh nghiệp với nhau cũng sẽ giảm, từ đây sức cạnh tranh tăng lên. Như vậy, chi phí giao dịch 6 chính là vấn đề cốt lõi về mặt kinh tế của khái niệm doanh nghiệp nói chung và công ty nói riêng. Vấn đề “tư cách pháp nhân” của công ty hầu như không được quan tâm đúng mức. Nhìn từ góc độ pháp lý, công ty là một chủ thể pháp luật, được tạo nên bởi một sự kiện pháp lý, có nghề nghiệp kinh doanh và hoạt động với tư cách một chủ thể độc lập. Theo đó, công ty được xác lập bằng thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh, có năng lực chủ thể để tham gia các quan hệ pháp luật và có quyền tự chủ trong các hoạt động kinh doanh. Luật pháp của nhiều nước trên thế giới cũng đưa ra những định nghĩa về công ty. Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp định nghĩa” Công ty là một hợp đồng mà thông qua đó hai hay nhiều người thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động đó”. Luật của bang Georgia - Mỹ lại đưa ra khái niệm “Một công ty là một pháp nhân được tạo ra bởi luật định nhằm một mục đích chung nào đó nhưng có thời hạn về thời gian tồn tại, về quyền hạn, về nghĩa vụ và các hoạt động được ấn định trong điều lệ”. Bộ luật Thương mại Thái Lan thì quy định “Hợp đồng thành lập công ty hay công ty là hợp đồng, theo đó hai hay nhiều cá nhân thoả thuận cùng nhau thực hiện công việc chung, trên nguyên tắc cùng chia sẻ lợi nhuận có được từ công việc đó”. Với pháp luật Cộng hoà liên bang Đức, công ty được hiểu “là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạt động để đạt một mục tiêu chung nào đó”. Ở Việt Nam, khái niệm công ty cũng được quan tâm và đưa ra từ thời Pháp thuộc. Điều 1452 Bộ luật Trung phần 1936 định nghĩa “Công ty là một khế ước do hai hay nhiều người thoả thuận cùng xuất tài sản, góp lại, chung nhau để lấy lợi chia nhau”. Khái niệm này ghi nhận rõ nét quan điểm xem công ty là một hợp đồng. 7 Đến Luật Công ty 1990, khái niệm về công ty được nêu tại điều 2 “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình góp vào công ty”. Có thể thấy ở giai đoạn này, luật công ty của Việt Nam chỉ nhìn nhận hai loại hình chủ yếu được gọi là công ty đó là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, trong khi hợp danh là một loại hình công ty đã tồn tại lâu đời và được ghi nhận ở hầu khắp các quốc gia lại chưa được đề cập đến. Đây có thể xem là một điểm thiếu sót của các nhà làm luật, dẫn đến khái niệm về công ty bị bó hẹp trong phạm vi các loại hình. Hiện nay, khái niệm “công ty” không còn được đề cập trong các văn bản luật như Luật doanh nghiệp hay Luật Thương mại. Các nhà làm luật xem xét công ty là một loại hình doanh nghiệp và chỉ đưa ra khái niệm tổng quát về doanh nghiệp. Theo đó, “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” [19, điều 4]. Định nghĩa này cho thấy chỉ những chủ thể kinh doanh thoả mãn những điều kiện trên mới có tư cách doanh nghiệp. Công ty là một loại hình doanh nghiệp đáp ứng đầy đủ những điều kiện trên, và còn có những đặc điểm đặc thù: (i) là pháp nhân, (ii) tách biệt và là chủ thể pháp lý độc lập với chủ sở hữu, (iii) trách nhiệm hữu hạn của chủ sở hữu công ty, cổ phần hay phần vón góp là chuyển nhượng được, (v) quản lý tập trung và thống nhất [3, tr.6]. 1.1.1.2 Bản chất pháp lý của công ty Xét về bản chất pháp lý của công ty, hiện có nhiều quan điểm khác nhau. Tuy nhiên, cần nhìn nhận công ty với tư cách một chủ thể pháp lý, là “người” 8 do pháp luật tạo ra. “Luật pháp đã trao cho công ty quyền năng giống như một cá nhân thực hiện các công việc kinh doanh cho chính mình” [3,tr.7] Các nước theo truyền thống Civil Law (Họ pháp luật La Mã - Đức) xem bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng. Trong khi các nước Common Law (Họ pháp luật Anh Mỹ), điển hình là Hoa Kỳ, phát triển rất nhiều học thuyết khác nhau về bản chất pháp lý của công ty. Có thể kể ra một số học thuyết như sau: Học thuyết hư cấu hay thực thể nhân tạo – xem công ty là một pháp nhân hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà chức trách; học thuyết thừa nhận hay học thuyết nhượng quyền – xem sự tồn tại của công ty bởi sự nhượng bộ của nhà nước; học thuyết hiện thực – xem nhân tính của công ty là sự thừa nhận các lợi ích nhóm như một hiện tượng thực tế đã tồn tại; học thuyết doanh nghiệp - nhấn mạnh tới doanh nghiệp thương mại cơ bản, không nhấn mạnh tới thực thể - sự liên kết của những thực thể cấu thành; học thuyết biểu tượng – xem công ty là một biểu tượng cho sự liên kết của những cá nhân tạo thành công ty có nhân tính nhóm; học thuyết mối liên hệ hợp đồng – xem công ty là một giả tưởng pháp lý bao gồm một mạng lưới các quan hệ giữa các cá nhân; học thuyết hợp đồng - công ty là hợp đồng. Các học thuyết khác nhau về bản chất của công ty đã góp phần cho việc giải thích khái niệm hiện đại về công ty nhưng mỗi học thuyết chỉ chiếm một vị trí nhất định trong việc giải thích này và không bao trùm toàn bộ[8] Thực tiễn cho thấy, học thuyết hợp đồng được sử dụng rộng rãi ở các nước để xử lý các mối quan hệ pháp lý giữa các thành viên trong công ty với nhau và giữa thành viên với công ty. “Việc xem công ty là một hợp đồng là một quan niệm nghiêng về tính chất pháp lý của công ty” [8]. Quan điểm này cũng được xem xét trên nguyên tắc thừa nhận những nội dung hạt nhân của học thuyết tự do ý chí, theo đó, “cơ sở phát sinh nghĩa vụ của mọi hành vi pháp lý (trong đó có thành lập công ty) là tự do ý chí của chủ thể” [21, tr.29]. 9 Tuy nhiên, quan điểm này lại trở nên bất lực trong việc giải thích bản chất của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, bởi không ai lại tự đi lập hội và ký hợp đồng với chính bản thân mình. Lúc này, chúng ta lại cần viện dẫn đến quan điểm về bản chất công ty của các nước theo truyền thống Common law. Theo đó, công ty đơn giản là một pháp nhân hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà chức trách. Khi được thành lập theo đúng các thủ tục luật định, công ty tồn tại độc lập với người lập ra nó, bất kể số lượng thành viên là bao nhiêu. Công ty, trong án lệ của Mỹ, theo lời của Chánh án Toà án Tối cao John Marshall “là một thứ được người ta tạo ra, không thấy được, không sờ được, và chỉ tồn tại theo những quy định của luật pháp. Thuần tuý là một sản phẩm của luật pháp. Nó chỉ mang những tính chất mà văn bản lập nên nó đặt vào nó, hoặc được nêu một cách rõ ràng, hoặc vì có liên quan đến sự tồn tại của chính nó. Những tính chất đó đã được tính toán kỹ để giúp nó đạt mục tiêu mà vì đó nó được lập ra. Một trong số những tính chất quan trọng nhất của nó là tính bất tử, và - nếu có thể nói được – tính con người; một tính chất mà nhờ đó sự kế tục vĩnh cửu của nhiều người được coi như nhau, và do đó có thể hành động như một con người”. Ở Việt Nam hiện nay, hầu hết các luật gia coi công ty là một chủ thể kinh doanh, nghĩa là một “định chế”. Khái niệm định chế được hiểu là “tổng thể các quy tắc pháp lý có tính cách bắt buộc đối với một nhóm người theo mục đích xác định; quyền lợi riêng phụ thuộc vào mục đích xã hội theo đuổi” [2, tr.16]. Điều này thể hiện rõ nét trong các định nghĩa về công ty tại Luật Công ty 1990 và định nghĩa chung về doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp 1995 và Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, trong các Bộ luật dân sự của các chế độ cũ ở Việt Nam lại có một chương riêng về khế ước lập hội, đồng thời trong khái niệm về công ty cũng xác định rõ bản chất pháp lý của công ty hay thương hội là hợp đồng. 10 Có thể nói mỗi cách tiếp cận đều có cái lý và mặt tích cực riêng. Bản thân người viết nghiêng về quan điểm coi bản chất của công ty là hợp đồng. Chính việc xác định bản chất hợp đồng của công ty đã mang lại nhiều tiện ích cho việc nghiên cứu công ty, giải quyết được nhiều vấn đề tranh chấp trong và ngoài công ty. “Quy tắc hoạt động và điều hành trong luật công ty cũng mượn kỹ thuật của hợp đồng và có thể được giải thích bằng luật về hợp đồng. Các vấn đề như sự thoả thuận, năng lực, đối tượng đều là điều kiện về sự hữu hiệu của hợp đồng mà công ty phải đảm bảo thoả mãn trong quá trình hình thành và phát triển” [21]. Bản chất hợp đồng của công ty cũng mang tới nhiều hệ luận quan trọng mà một trong số chúng là mối quan hệ giữa công ty với các vấn đề tự do ý chí, tự do khế ước, tự do kinh doanh, và tự do lập hội. Đây cũng chính là cơ sở triết học của công ty, và cũng là cơ sở để thiết lập hệ thống pháp luật về công ty [8]. 1.1.2. Khái niệm và bản chất pháp lý của giai đoạn tiền công ty 1.1.2.1 Khái niệm giai đoạn tiền công ty Chặng đường hình thành và phát triển của công ty luôn trải qua những giai đoạn khác nhau. Một số nhà nghiên cứu cho rằng tiến trình của con đường kinh doanh được chia làm bảy giai đoạn, bao gồm: Giai đoạn “gieo hạt”, khởi động, phát triển, ổn định, mở rộng, suy thoái và cuối cùng là tan rã. Trong đó, “gieo hạt” là giai đoạn mà việc kinh doanh chỉ tồn tại trong suy nghĩ, chỉ là “ý tưởng, ý đồ kinh doanh”. Đây là giai đoạn chuẩn bị “khai sinh” doanh nghiệp mới, và hầu hết các công ty trong giai đoạn này sẽ cần vượt qua những thử thách nhất định là chấp nhận thị trường và theo đuổi một thời cơ thích hợp riêng biệt. Trong khoa học pháp lý, giai đoạn này chính là giai đoạn “tiền công ty”. Ở giai đoạn này, các cá nhân, tổ chức sẽ tiến hành những hoạt động cần thiết để “khai sinh” công ty như thực hiện góp vốn, ký các hợp đồng thành 11 lập, hợp đồng thuê nhà để làm trụ sở hay nhà xưởng của công ty sau này,... Do lúc này việc kinh doanh chỉ nằm trong “ý tưởng”, và công ty cũng chưa được hình thành trên thực tế, nên các sáng lập viên sẽ là người thực hiện những giao dịch nói trên. Các giao dịch này dù được thể hiện và ký kết dưới những hình thức nào thì cũng đều hướng đến mục địch tạo ra một thực thể pháp lý được gọi là “công ty” để tiếp quản và thực hiện những ý đồ kinh doanh của các thành viên sáng lập. Đây là mắt xích đầu tiên và khá quan trọng trong quá trình tạo ra công ty, bởi nếu giai đoạn này không được chuẩn bị chu đáo và hợp lý thì việc thành lập công ty sẽ gặp phải không ít trở ngại. Thực tế cho thấy, “gieo hạt” không thành công hoặc không đúng cách thì quá trình “khởi động” hầu như không thể bắt đầu, hoặc giả công ty vẫn được thành lập hợp pháp thì việc “phát triển”, “mở rộng”… cũng khó lòng đi theo ý muốn chủ quan của sáng lập viên cũng như quy luật khách quan của đời sống kinh tế. Như vậy, tiền công ty chính là giai đoạn với các giao dịch hay thoả thuận trước đăng ký kinh doanh của công ty. Theo pháp luật Hoa Kỳ, thoả thuận tiền công ty là một hợp đồng giữa các cổ đông dự kiến nhằm tạo lập một hoạt động kinh doanh dưới hình thức một công ty cụ thể. Nó có thể là một biên bản tóm tắt những điểm chính của sự thoả thuận miệng hay một văn bản chính thức hoàn chỉnh mô tả chi tiết sự thoả thuận về mọi vấn đề giữa các cổ đông, thuê mướn nhân viên, vốn hoặc bất kỳ vấn đề nào khác mà là đối tượng của thoả thuận sơ bộ. Sau khi công ty được thành lập xong, nếu muốn thoả thuận tiền công ty tiếp tục có hiệu lực phải thông qua một thủ tục tuyên bố đặc biệt .Tuy nhiên, những vấn đề đặc biệt về hợp đồng tiền công ty trong pháp luật Hoa Kỳ chỉ áp dụng cho các công ty chứ không áp dụng cho hợp danh, nên không thể trở thành cách 12 tiếp cận chung cho các loại hình công ty theo quan niệm của Việt Nam và các nước trên thế giới [9, tr.14,15]. Kiến thức trên là một nguồn tham khảo quý giá để đánh giá đúng quan điểm và bản chất pháp lý của giai đoạn này. 1.1.2.2 Bản chất pháp lý giai đoạn tiền công ty Về bản chất pháp lý, giai đoạn tiền công ty thực chất chính là giao dịch lập hội, bao gồm tổng thể các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập công ty. Có thể nói quan điểm xem công ty là hợp đồng ít nhiều xuất phát từ việc đánh giá bản chất pháp lý của giai đoạn tiền công ty chính là hợp đồng. Theo đó, đây là giai đoạn của những hợp đồng và thoả thuận, vốn được đề cập chủ yếu trong các văn bản pháp luật của thế giới dưới hình thức hợp đồng thành lập công ty. Các bộ luật cổ của Việt Nam như Bộ Dân luật Bắc Kỳ 1931, Bộ Dân luật Trung Kỳ 1936 hay Bộ luật dân sự Sài Gòn 1972 đều giành một chương riêng đề cập đến vấn đề “khế ước lập hội”, chính là hợp đồng cơ bản trong giai đoạn tiền công ty. Đáng tiếc Luật Doanh nghiệp hiện hành của Việt Nam lại chưa có sự điều chỉnh thích đáng về vấn đề này khi chỉ quy định một điều luật ít ỏi về Hợp đồng trước đăng ký kinh doanh, và cũng chưa có hướng dẫn cụ thể cho việc áp dụng. Ở giai đoạn này, các chủ thể có chung mục tiêu kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận sẽ cùng nhau thực hiện mục tiêu đó trên cơ sở tự do, tự nguyện thoả thuận thành lập công ty và ghi nhận sự thoả thuận đó dưới một hình thức pháp lý là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý song phương hay đa phương [21]. Lẽ dĩ nhiên, hợp đồng thành lập công ty không phải là tất cả của giai đoạn tiền công ty. Còn rất nhiều những hợp đồng và thoả thuận khác được thương lượng, ký kết trong giai đoạn này. Vấn đề cốt lõi khi xác định bản chất pháp lý của tiền công ty chính là nguyên tắc tự nguyện thoả thuận với hình thức thể hiện là các hợp đồng tiền sáng lập. Nội dung và mục đích của các hợp đồng này đã tạo nên vị 13 thế và tầm quan trọng của giai đoạn này, chính chúng đã giúp tiền công ty trở thành mối quan tâm không chỉ của sáng lập viên và các bên liên quan mà còn là một nội dung cần có sự điều chỉnh từ phía luật pháp. 1.1.3. Các đặc điểm pháp lý của giai đoạn tiền công ty Tiền công ty là giai đoạn quan trọng nhưng chưa thực sự được ghi nhận cụ thể trong pháp luật, đặc biệt là pháp luật Việt Nam. Việc đưa ra các đặc điểm pháp lý đòi hỏi phải có sự tìm hiểu kỹ càng và đặt trong mối liên hệ tổng quát với các quy định về công ty và các khía cạnh khác nhau của nó. Có thể chỉ ra một số đặc điểm có tác động mạnh mẽ đến sự tồn tại và hợp pháp của giai đoạn này như sau: Thứ nhất, đặc điểm về chủ thể: Ở giai đoạn này, vấn đề sáng lập viên là một trong những mối quan tâm hàng đầu. “Sáng lập viên được xem là người có sáng kiến muốn lập công ty, đứng ra kết hợp hội viên, kêu gọi góp vốn, thu thập tiền vốn và làm những thể lệ cần thiết cho công ty được thành lập” [53, tr.889] Hầu như tất cả những vấn đề tiền công ty đều liên quan đến người sáng lập. Họ chính là người trực tiếp thực hiện các vấn đề ở giai đoạn này như phát hiện cơ hội kinh doanh, tập hợp nguồn lực, tài sản cần thiết, thiết lập các thoả thuận, hợp đồng phục vụ cho việc thành lập công ty. Ngay cả những vấn đề về bồi thường cho người thứ ba ký kết thoả thuận tiền công ty cũng là một nội dung có mối liên hệ chặt chẽ với người sáng lập. Là người làm những công việc thực tế liên quan đến quá trình thành lập công ty, các sáng lập viên thông thường sẽ nắm những vị trí quan trọng trong công ty khi nó được thành lập. Ở thời kỳ tiền công ty, sáng lập viên nắm giữ mối quan hệ uỷ thác với công ty chưa tồn tại và các thành viên hay cổ đông tương lai của nó. Điều này có nghĩa sáng lập viên phải hành động vì lợi ích tốt nhất của công ty mới và các thành viên / cổ đông. [63, p.629] 14 Nắm giữ vai trò quan trọng trong giai đoạn này, sáng lập viên phải trung thực, công bằng và công khai đầy đủ tất cả thông tin về bất cứ hợp đồng nào đã được ký kết cho việc thành lập công ty. Thứ hai, công ty là phức hợp của nhiều hợp đồng, và tiền công ty chính là giai đoạn thoả thuận và ký kết các loại hợp đồng này. Trong suốt quá trình tìm kiếm cơ hội kinh doanh và thúc đẩy tiến trình khai sinh doanh nghiệp, các sáng lập viên có thể thực hiện các hợp đồng nhằm tạo ra công ty như hợp đồng thành lập công ty, hợp đồng giữa sáng lập viên với bên thứ ba để chuẩn bị thành lập công ty (thuê văn phòng, thuê nhân công…) và vô số hợp đồng khác tuỳ từng loại hình, quy mô và nhu cầu của công ty. Những hợp đồng này đều được tiến hành trong giai đoạn tiền công ty, một mặt để lấy thông tin khai báo trong hồ sơ doanh nghiệp khi đăng ký kinh doanh, mặt khác, quan trọng hơn, sẽ là nền tảng cơ bản cho hoạt động của các công ty sau này. Người ta coi giai đoạn này là phức hợp của nhiều hợp đồng bởi lẽ các hợp đồng này không tồn tại độc lập hay chỉ có hiệu lực đối với các bên tham gia hợp đồng, mà chúng luôn ràng buộc và chi phối lẫn nhau, cùng hướng tới mục đích thành lập công ty và nếu công ty được chính thức ra đời thì công ty sẽ tiếp quản những quyền lợi và nghĩa vụ được ký kết trong hợp đồng. Thứ ba, giai đoạn tiền công ty không phải là việc giao kết các hợp đồng đơn thuần mà là quá trình góp phần tạo ra một thực thể kinh doanh, hay nói cách khác là tạo ra một pháp nhân. Như đã phân tích, các hợp đồng trong giai đoạn này không chỉ có ý nghĩa đơn thuần là các hợp đồng độc lập, quy định quyền lợi, trách nhiệm của các bên giao kết, mà bản chất và mục đích của chúng là tạo ra công ty - thực thể kinh doanh đóng vai trò là một chủ thể độc lập có khả năng tạo ra những mối quan hệ làm ăn sinh lợi sau này. Thực thể này chính là một pháp nhân với 15 đầy đủ quyền năng và trách nhiệm có thể tiếp quản và phát huy tối đa lợi ích từ những nội dung được soạn thảo và ký kết trong những hợp đồng kể trên. Hiện nay, luật pháp của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty. Tuy nhiên, vẫn còn rất nhiều quan niệm khác nhau về “pháp nhân”, trong đó có hai học thuyết nổi bật là học thuyết giả tưởng và học thuyết thực tại. Học thuyết giả tưởng cho rằng pháp nhân chỉ là một chủ thể giả tưởng, không có ý chí và chỉ được công nhận bởi pháp luật, phụ thuộc vào nhà làm luật. Trong khi đó học thuyết thực tại lại coi pháp nhân là những thực tại không kém gì thể nhân, chúng là chủ thể của các quyền, có một ý chí tập thể, được thừa nhận và có quy tắc về đời sống pháp lý. Trải qua nhiều sự tranh cãi và những cách tiếp cận khác nhau, học thuyết thực tại đã có sự thắng thế so với học thuyết giả tưởng. Black’s Law Dictionary định nghĩa” Pháp nhân là một thực thể, khác hơn một tự nhiên nhân, mà có đời sống đầy đủ trong sự dự liệu pháp lý rằng nó có thể thực hiện chức năng một cách hợp pháp, có thể bị kiện hoặc thưa kiện và có thể quyết định thông qua các đại lý như trong trường hợp các công ty”.Toà án của Pháp thì giải thích khái niệm pháp nhân qua một bản án của Phòng dân sự ngày 08/01/1954 rằng: “Nhân tính không phải là một sự sáng tạo của luật lệ. Mỗi một đoàn thể có một sự phát biểu tập thể để bảo toàn những lợi ích hợp pháp, đáng được pháp luật công nhận và bảo vệ, đều có tư cách pháp nhân”. Công ty là một thực thể có đầy đủ đặc điểm để có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật. Giai đoạn tiền công ty, do đó, là sự ký kết, thoả thuận các loại hợp đồng và giao dịch để tạo nên pháp nhân đó. Một vấn đề nữa cũng rất quan trọng khi đề cập đến đặc điểm của giai đoạn này là sự cần thiết phải phân biệt giữa tiền công ty và công ty bắt đầu có tư cách pháp nhân một cách cụ thể. 16