Tài liệu Những nguyên lý pháp lý của thế chấp

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHÙNG THỊ THU HƯỜNG NHỮNG NGUYÊN LÝ PHÁP LÝ CỦA THẾ CHẤP CHUYÊN NGÀNH : LUẬT DÂN SỰ MÃ SỐ : 60.38.30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS. NGÔ HUY CƯƠNG HÀ NỘI - NĂM 2006 1 MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Lời cảm ơn Mục lục Danh mục các ký hiệu và chữ viết tắt MỞ ĐẦU Chương 1. THỰC TRẠNG VỀ THẾ CHẤP Ở VIỆT NAM 1.1. Các quy định về thế chấp trong Bộ luật dân sự 1.1.1. Về định đoạt tài sản thế chấp 1.1.2. Về quy định dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự 1.1.3. Về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản 1.1.4. Về xử lý tài sản thế chấp 1.1.5. Về chấm dứt thế chấp 1.1.6. Về chủ thể quan hệ thế chấp là hộ gia đình 1.1.7. Về quy định tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai 1.2. Các quy định về thế chấp trong pháp luật chuyên ngành 1.2.1. Pháp luật đất đai 1.2.2. Pháp luật hàng hải 1.2.3. Pháp luật hàng không 1.2.4. Pháp luật phá sản 1.2.5. Pháp luật ngân hàng 1.2.6. Pháp luật về công chứng 1.2.7. Pháp luật về thi hành án Chương 2. NHU CẦU ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG THẾ CHẤP 2.1. Tính tất yếu khách quan của hoạt động thế chấp 2.1.1. Quan hệ tài sản và quan hệ kinh tế làm phát sinh các nghĩa vụ 2.1.2. Để thoả mãn quyền yêu cầu đối với bên có nghĩa vụ cần phải có biện pháp bảo đảm 2.1.3. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chia thành hai loại căn bản: Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật 2.1.4. Bảo đảm đối vật gồm chiếm hữu vật và không chiếm hữu thực tế vật 2.1.5. Để các quyền đối kháng với người thứ ba thì cần phải có pháp luật điều chỉnh 2.1.6. Thế chấp đóng vai trò quan trọng trong phát triển nền kinh tế quốc dân 2.2. Lược sử pháp luật về thế chấp 4 Trang 1 2 3 4 6 7 13 13 13 15 23 26 29 30 33 34 34 37 39 40 41 44 51 54 54 54 54 55 56 57 57 58 2.2.1. Lược sử pháp luật về thế chấp trên thế giới 2.2.2. Lược sử pháp luật về thế chấp ở Việt Nam 2.2.2.1. Thế chấp trong cổ luật Việt Nam 2.2.2.2. Thế chấp trong luật Việt Nam cận đại 2.2.2.3. Thế chấp trong luật Việt Nam hiện đại 2.3. Khái niệm thế chấp 2.3.1. Nguyên lý- luận điểm cơ bản của một học thuyết 2.3.2. Khái niệm thế chấp 2.4. Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp 2.4.1. Thế chấp tạo thêm các quyền cho chủ nợ 2.4.2. Thế chấp nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay 2.4.3. Thế chấp gián tiếp bảo vệ người gửi tiền 2.4.4. Thế chấp bảo vệ sự an toàn và ổn định cho toàn hệ thống NH và các TCTD khác Chương 3. NHỮNG NGUYÊN LÝ PHÁP LÝ CỦA THẾ CHẤP 3.1. Tài sản thế chấp dưới góc độ là vật hữu hình và vật vô hình 3.1.1. Tài sản thế chấp là vật hữu hình 3.1.1.1. Thế chấp là một vật quyền 3.1.1.2. Thế chấp là một quyền phụ thuộc 3.1.1.3. Thế chấp không thể bị phân chia 3.1.1.4. Thế chấp đối kháng với người thứ ba 3.1.2. Tài sản thế chấp là vật vô hình 3.1.2.1. Tài sản vô hình là các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ 3.1.2.2. Tài sản vô hình là các quyền tài sản 3.1.2.3. Tài sản vô hình là tài sản hình thành trong tương lai 3.2. Tài sản thế chấp dưới góc độ là động sản và bất động sản 3.2.1. Tài sản thế chấp là động sản 3.2.2. Tài sản thế chấp là bất động sản KẾT LUẬN TÀI LIỆU THAM KHẢO 5 58 60 60 62 63 65 65 66 67 68 68 69 69 72 72 72 73 74 78 78 80 81 82 83 86 86 91 95 99 DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân sự BĐS Bất động sản GDBĐ Giao dịch bảo đảm NH Ngân hàng NĐ Nghị định của Chính Phủ TT Thông tư TTLT Thông tư liên tịch TSBĐ Tài sản bảo đảm TCTD Tổ chức tín dụng TMCP Thương mại cổ phần 6 MỞ ĐẦU I. Sự cần thiết của đề tài Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra sôi động ở Việt Nam hiện nay, vấn đề tìm kiếm nguồn vốn bằng mọi biện pháp, tạo ra dòng chảy của đồng tiền đang là mối quan tâm của mọi tổ chức và cá nhân trong xã hội. Để thực hiện được mục đích đó, các chủ thể phải thiết lập rất nhiều giao dịch phù hợp với các lợi ích mà các chủ thể hướng đến. Tuy nhiên, không phải lúc nào chủ thể có nghĩa vụ cũng có đủ khả năng và phương tiện để thực hiện nghĩa vụ của họ một cách trọn vẹn và đầy đủ. Thực tế cho thấy có việc vi phạm nghĩa vụ xảy ra dưới nhiều dạng khác nhau, chẳng hạn như không thực hiện nghĩa vụ giao vật, không thực hiện nghĩa vụ phải làm một công việc hoặc không được làm một công việc, chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc chậm tiếp nhận nghĩa vụ. Do vậy, để hạn chế những vi phạm thực hiện nghĩa vụ có khả năng gây thiệt hại cho bên có quyền, pháp luật đã dự liệu những “bảo chứng” mà người có quyền có thể yêu cầu người có nghĩa vụ cung cấp khi ký kết hợp đồng. Nói cách khác, pháp luật đã quy định những biện pháp cho phép các chủ thể có quyền được sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì biện pháp bảo đảm tiền vay được xem là có thực tiễn sôi động nhất bởi liên quan trực tiếp đến nhu cầu vốn của các chủ thể trong xã hội. Trong hoạt động kinh doanh thương mại, các chủ thể kinh doanh rất cần vốn để đầu tư cho dự án sản xuất, kinh doanh. Có thể là do số tiền quá lớn hoặc cần gấp tại một thời điểm nên các chủ thể này không thể tự mình huy động ngay được. Tuy những người này không có đủ vốn bằng tiền mặt nhưng họ lại có nhiều tài sản có giá trị, mà khi đưa chúng ra làm tài sản bảo đảm thì họ sẽ có cơ hội nhận được những khoản tiền vay từ các chủ thể khác - những người có nguồn vốn nhàn rỗi và có khả năng cho người khác mượn. Cái hay ở chỗ, người vay vẫn được sử dụng tài sản đó một cách bình thường mà không phải chuyển giao tài 7 sản hiện hữu cho chủ nợ. Họ chỉ phải đưa cho các chủ nợ cầm giữ các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hay quyền sở hữu hợp pháp của mình mà thôi. Các bên sẽ thoả thuận với nhau về thời hạn trả nợ gốc và lãi (nếu có) mà nếu qua thời hạn đó, bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ của mình, thì bên nhận nợ có quyền tự mình hoặc đề nghị các cơ quan có chức năng xử lý tài sản này để thu hồi vốn. Pháp luật gọi tên những giao dịch này là giao dịch bảo đảm. Trong pháp luật ngân hàng, đó là những biện pháp bảo đảm tiền vay mà các TCTD áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là bảo đảm cho việc thu hồi nợ gốc và lãi suất vay. Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng , bảo đảm tiền vay chỉ được xem là biện pháp thay thế và đứng vào hàng “thứ cuối”. Và bảo đảm tiền vay thường được áp dụng trong các trường hợp: - Khả năng trả nợ vốn vay của khách hàng còn hạn chế; - Trong nền kinh tế đất nước có thể xảy ra lạm phát, làm mất giá số tiền đã cho vay của TCTD, dễ làm ảnh hưởng đến khả năng tài chính của khách hàng vay vốn, do đó, dễ dẫn đến việc phi phạm thời hạn trả nợ [23, tr. 42-43]. Thực chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những tài sản có giá trị làm bảo đảm để trả nợ thay cho các khoản vay không có khả năng thanh toán cho NH. Do đó, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay phải có giá trị hay nói cách khác, bản thân nó phải trở thành hàng hóa; có nghĩa là khi chuyển giao quyền sở hữu thì đồng thời cũng phải đạt được sự chuyển đổi từ hiện vật thành giá trị để trả nợ NH. Hiện nay, có nhiều quan điểm, quan niệm về phân loại các biện pháp bảo đảm tiền vay như: Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình; Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật; Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản; Hoặc phân loại bằng cách liệt kê các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cách liệt kê các biện pháp cụ thể như: Cầm cố, thế chấp, ký quỹ, ký cược, đặt cọc, bảo lãnh ... Trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay được pháp luật quy định, biện pháp thế chấp là lựa chọn mà các chủ thể sử dụng nhiều nhất bởi tính 8 hữu ích mà nó mang lại trong các giao dịch dân sự và kinh tế. Do vậy, nếu chế định thế chấp được quy định trong BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan được thống nhất với nhau và phù hợp với thực tế, nó sẽ tạo ra những cơ sở pháp lý thuận tiện cho các NH mở rộng hoạt động cấp tín dụng, bảo toàn được nguồn vốn cho vay, huy động được những nguồn vốn nhàn rỗi trong số đông dân cư, lưu chuyển dòng chảy tiền tệ, qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Ngược lại, chế định thế chấp nói riêng và chế định bảo đảm tiền vay nói chung có thể hạn chế, kìm hãm sự phát triển của hoạt động kinh doanh của NH và các tổ chức, cá nhân khác trong xã hội. Khách hàng không thể thế chấp được bằng tài sản để vay vốn NH, trong khi đó NH lại thừa vốn huy động do không cho vay được. Qua đó có thể thấy được tầm quan trọng của các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thế chấp nhưng hệ thống pháp luật lại bộc lộ nhiều bất cập cũng như hạn chế, chưa đáp ứng được các nhu cầu của thực tiễn sinh động trong quan hệ cho vay và bảo đảm tiền vay. Vì vậy, yêu cầu đặt ra là phải đưa ra được những nguyên lý pháp lý điều chỉnh hoạt động thế chấp trong thời gian sớm nhất, nhằm tạo ra khung pháp lý để bất cứ chủ thể nào khi tham gia quan hệ thế chấp cũng có thể dễ dàng lựa chọn và sử dụng những phương thức đơn giản và phù hợp nhất, khắc phục được những hạn chế, vướng mắc cả về lý luận và thực tiễn như hiện nay. II. Tình hình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc đối với đề tài Với việc ra đời của BLDS năm 2005 thay thế cho BLDS năm 1995, các quy định pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng đã được hoàn thiện một cách đáng kể. Có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam đang hướng tới các chuẩn mực chung của các hệ thống pháp luật trên thế giới. Tuy vậy, cũng không thể không thừa nhận một sự thật là dù đã có trong tay một hệ thống các quy phạm pháp luật tương đối hoàn chỉnh nhưng pháp luật Việt Nam vẫn đang loay hoay tìm hướng đi riêng cho chính mình. Đó chính là những vướng mắc trong khâu thực thi và áp dụng pháp luật, trong đó có những bất cập trong việc thực thi các quy phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng. 9 Việc nghiên cứu pháp luật giao dịch bảo đảm trong đó có biện pháp bảo đảm thế chấp đã được các học giả phương Tây quan tâm từ rất lâu, đã xây dựng được nhiều học thuyết, nguyến lý có liên quan đến thế chấp. Tiêu biểu là các quốc gia như Pháp, Hoa Kỳ, Nhật Bản…Ở Việt Nam, thế chấp cũng có được sự quan tâm từ nhiều năm trở lại đây và không còn là đề tài mới mẻ. Cuốn “Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Điện được xem là cuốn sách có nhiều điểm tiến bộ và có ý nghĩa về cả mặt lý luận và thực tiễn. Gần đây, Tiến sỹ Lê Thị Thu Thuỷ cũng cho ra đời cuốn “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” cũng là một cuốn “cẩm nang” cho những ai quan tâm tới lĩnh vực bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo đảm thế chấp nói riêng. Ngoài ra, còn có một số Luận văn thạc sĩ và nhiều bài viết đề cập tới chế định thế chấp trong dân luật Việt Nam. Tuy nhiên, việc nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở việc phân tích các quy phạm pháp luật thực định. Các bài viết và công trình nghiên cứu cũng rất tản mạn, chưa tìm ra được nguyên lý chung áp dụng cho loại quan hệ pháp luật hết sức đặc biệt này. III. Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn Từ việc phân tích thực trạng của việc áp dụng các quy định pháp luật thế chấp: những mâu thuẫn, thiếu sót của các quy định pháp luật, những vướng mắc trong khâu áp dụng pháp luật cũng như chỉ ra được sự cần thiết và vai trò của chế định thế chấp trong nền kinh tế thị trường. Tôi mong muốn rút ra và giới thiệu những nguyên lý pháp lý căn bản điều chỉnh quan hệ thế chấp nhằm hoàn thiện chế định pháp luật về thế chấp cũng như đảm bảo hoạt động thế chấp có hiệu quả ở Việt Nam, tìm thấy tiếng nói chung với dân luật các quốc gia khác. IV. Phƣơng pháp và tài liệu sử dụng trong quá trình nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu, dựa trên nền tảng của phép biện chứng duy vật 10 và duy vật lịch sử, Tôi sử dụng các phương pháp cơ bản sau đây: - Phương pháp phân tích, tổng hợp các các quy định pháp luật; - Phương pháp so sánh pháp luật: so sánh các quy định pháp luật trước đây và các quy định pháp luật hiện hành cũng như so sánh pháp luật của Việt Nam và một số nước trên thế giới; - Phương pháp thống kê. Tài liệu được sử dụng trong quá trình nghiên cứu bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật, các công trình nghiên cứu đã được công bố rộng rãi cũng như các bài viết trên các tạp chí khoa học. Ngoài ra, người viết còn sử dụng các số liệu trong các báo cáo tổng kết thực tiễn của các cơ quan thi hành pháp luật cũng như các tổ chức kinh tế. Do thế chấp là một chế định đã quá trở nên quen thuộc bởi việc một người dùng tài sản của chính mình hoặc của bên thứ ba để bảo đảm cho một khoản vay, trong trường hợp đến hạn thanh toán mà người vay không trả được nợ thì bên có nghĩa vụ sẽ thế luôn tài sản đã đưa ra thế chấp để thay cho nghĩa vụ trả nợ của mình đã hình thành từ rất lâu. Các lái buôn, thương gia đã áp dụng chế định này cả khi chưa có luật điều chỉnh. Vì vậy, Tôi sẽ không trình bày luận văn theo phương pháp truyền thống là: Lý luận - thực trạng và giải pháp, mà sẽ sử dụng phương pháp quy nạp để rút ra những nguyên lý pháp lý về thế chấp thông qua thực trạng về thế chấp ở nước ta. V. Phạm vi nghiên cứu của đề tài Nhằm mục đích rút ra được những nguyên lý pháp lý căn bản điều chỉnh quan hệ thế chấp, trong phạm vi và khuôn khổ của bản Luận văn Thạc sĩ này, Tôi không đi sâu vào chi tiết của việc thế chấp những loại tài sản cụ thể cũng như không phân tích mô hình áp dụng thực tiễn hiện nay, không mô tả lại các quy định của 11 pháp luật về các quy trình cho vay, bảo đảm tiền vay…mà chủ yếu tập trung nghiên cứu những vướng mắc trong thực tiễn, để từ đó đưa ra các nguyên lý pháp lý của thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp là vật hữu hình, bởi loại tài sản này là loại phổ biến và thường xảy ra trong thực tiễn nhất. Riêng với loại tài sản vô hình như: Các quyền sở hữu trí tuệ, các trái quyền, quyền lợi của các thành viên trong công ty... sẽ chỉ đề cập một cách khái quát nhất mà không đi vào phân tích chi tiết, cụ thể. VI. Bố cục của luận văn Luận văn này bao gồm phần Nói đầu và 3 chương: - Chương 1. Thực trạng về thế chấp ở Việt Nam. - Chương 2. Nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động thế chấp. - Chương 3. Những nguyên lý pháp lý của thế chấp. Cuối cùng là phần Kết luận Tác giả mong nhận được những nhận xét cũng như những đóng góp quý báu để việc nghiên cứu được hoàn thiện hơn. 12 CHƢƠNG 1 THỰC TRẠNG VỀ THẾ CHẤP Ở VIỆT NAM 1.1. Các quy định về thế chấp của Bộ luật Dân sự Với việc cho ra đời BLDS năm 2005, các nhà làm luật đã bổ sung được nhiều quy định có tính mới và phục vụ đời sống dân sự của nhân dân. Tiến bộ nhất có thể nói đến đó là luật nước ta đã tìm về bản chất thực sự của các biện pháp bảo đảm khi không phân biệt động sản và động sản làm các đối tượng của biện pháp bảo đảm nữa mà đi vào thực chất của mỗi biện pháp. Cứ chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm là cầm cố, không chuyển giao tài sản là thế chấp, không đưa tài sản vào quan hệ bảo đảm là bảo lãnh…để người áp dụng có được cách hiểu đơn giản và thống nhất. Tuy nhiên, trong những quy định của BLDS năm 2005 vẫn còn bộc lộ một số điểm hạn chế cần có sự điều chỉnh lại trong tương lai cho phù hợp với nhu cầu, tâm lý thực tế của các chủ thể. 1.1.1. Về định đoạt tài sản thế chấp Theo nội dung quy định tại điểm c, khoản 4, Điều 351 BLDS năm 1995, “bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (trừ trường hợp thay đổi thế chấp bằng bảo lãnh)”. Vấn đề đặt ra là, nếu tài sản dùng để thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và bên nhận thế chấp đã đồng ý nhận tài sản đó làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, thì việc pháp luật cấm bên thế chấp không được bán số tài sản đó là không hợp lý bởi nếu không bán những tài sản này, bên thế chấp sẽ không có vốn quay vòng, không có lãi và do đó khả năng trả nợ sẽ rất thấp. Do vậy, nếu như đã đồng ý nhận tài sản thế chấp, các bên sẽ phải thỏa thuận với nhau về việc kiểm tra và giám sát việc sử dụng hàng hóa là tài sản bảo đảm sao cho hàng hóa đó phải luôn đủ giá trị như tại thời điểm định giá, chứ không nên “cấm” đem tài 13 sản đó ra giao dịch. BLDS năm 2005 tại Khoản 4 Điều 348 có quy định: “không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc tài sản thế chấp đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh” . Dẫn chiếu các điểm loại trừ là khoản 3 và khoản 4 Điều 349, BLDS năm 2005 chúng ta thấy, luật quy định “ trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” .Quy định này khi áp dụng vào thực tế gây rất nhiều khó khăn cho bên nhận thế chấp. Tôi xin đưa ra một vụ việc sau đây để minh chứng cho nhận định này. Vào tháng 6 năm 2006, Công ty SCAVI Việt Nam Sarl có địa chỉ trụ sở chính tại số 649/36/16 đường Điện Biên Phủ, phường 25, quận Bình Thạnh, thành phố Hồ Chí Minh, có vay tiền tại Ngân hàng TMCP Quốc tế Việt Nam - Chi nhánh Nha Trang. Tài sản thế chấp là hàng tồn kho luân chuyển tại nhà máy của Công ty SCAVI, bao gồm các loại nguyên liệu sản xuất đầu vào. Các quyền và nghĩa vụ của hai bên được quy định rõ, trong đó bên nhận thế chấp được quyền giám sát đối với tài sản thế chấp, kiểm tra định kỳ hoặc kiểm tra bất thường đối với tài sản thế chấp nếu thấy cần thiết. Bên thế chấp luôn luôn đảm bảo tổng giá trị tối thiểu bằng 3.500.000 USD như tại thời điểm ký hợp đồng vay. Vấn đề đặt ra ở đây chính là ở chỗ, bên nhận thế chấp không thể kiểm soát được giấy tờ về tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp chỉ kiểm soát được về mặt lý thuyết, vì chỉ căn cứ vào Biên bản định giá và danh mục kiểm kê hàng tồn kho được lập định kỳ hàng tháng giữa hai bên. Hàng hóa thế chấp sau khi ra khỏi kho là không thuộc sự ràng buộc với bên nhận thế chấp nữa. Đến kỳ hàng tháng mới tiến hành kiểm kê kho, định giá lại trong khi khoảng thời gian đó là có thể xảy ra rủi ro. Nếu bên thế chấp nói rằng số tiền thu được từ việc bán thấp hơn rất nhiều so với giá trị tài sản ban đầu, thì bên nhận thế chấp vẫn phải chấp nhận vì luật đã quy định như 14 vậy. Và tiền lại là tài sản thế chấp trong quan hệ vay tiền, bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ, quy định như vậy có hợp lý hay không? Tiền ở đây khác so với bản chất của trường hợp một người vay tiền để mở sổ tiết kiệm và cầm cố ngay sổ tiết kiệm đó cho NH. Trong trường hợp pháp luật cho phép thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai, có thể là quyền đòi nợ, thì sẽ đương nhiên sẽ làm thay đổi tính chất của quan hệ thế chấp, có nghĩa là thế chấp đang từ quan hệ mang tính vật quyền (bên nhận thế chấp có thể xử lý phát mại) chuyển thành quan hệ trái quyền (bên nhận thế chấp có thu được nợ hay không còn phải phụ thuộc vào việc trả nợ của người thứ ba). (Phần liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai sẽ được nói rõ hơn trong mục 1.1.7). Do đó, quy định tại Điều 348, BLDS năm 2005 là quy định gây bất lợi cho bên nhận thế chấp, khiến cho tài sản thế chấp trở nên khó, thậm chí không thể kiểm soát, tạo cơ hội cho bên thế chấp có thể không thực hiện hay thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ. 1.1.2. Về quy định dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự Pháp luật có quy định rằng: “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. (khoản 1, Điều 301) . Quy định này không phù hợp với thực tiễn của quan hệ thế chấp. “Nếu một tài sản có giá trị nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, nhưng vẫn được các bên chấp nhận dùng để bảo đảm nghĩa vụ và hợp đồng thì đương nhiên được coi là đã “có thoả thuận khác” [16, tr.18]. Bởi vì sự đồng ý của Bên cho vay là sự tự nguyện của các chủ thể khi tham gia giao dịch, không ảnh hưởng đến trật tự công cộng, đạo đức xã hội, lợi ích của người thứ ba và vẫn đảm bảo tính trung thực, thiện chí của bên có nghĩa vụ. Thực tiễn sinh động của hoạt động thế chấp đang diễn ra hàng ngày đã tác động và làm thay đổi tư duy của các nhà lập pháp khi trong Dự thảo nghị định giao dịch bảo đảm thứ 11 đã hướng dẫn về giá trị tài sản dùng để 15 bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, cụ thể là: “Điều 4: Trường hợp các bên dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 của Bộ luật dân sự, thì các bên có thể thỏa thuận giá trị của tài sản này nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” [ 29]. Hơn nữa, dù được pháp luật cho phép và bên nhận thế chấp nếu không tạo điều kiện cho bên thế chấp thực hiện quyền của họ là trái luật nhưng thực tế cho thấy, bên thế chấp hầu như không thực hiện được quyền này của mình, vì rất hiếm khi bên nhận thế chấp lại đồng ý để bên thế chấp giữ lại các giấy tờ gốc của tài sản thế chấp để họ mang đi thế chấp tiếp một nghĩa vụ khác. Vì vậy, bên thế chấp, dù vẫn còn số dư tài sản, cũng không tiến hành thế chấp nhiều lần do không thể thực hiện được nghĩa vụ giao giấy tờ cho các chủ nợ tiếp theo. Quy định trên của pháp luật nghe qua thì tưởng sẽ mở ra khả năng vay nợ rất lớn cho con nợ nhưng chỉ là quy định trên giấy do thiếu tính thực tiễn. Tuy nhiên, nhà làm luật vẫn muốn phân loại các trường hợp trên thực tiễn, rồi đưa ra các giải pháp đối với mỗi loại tài sản, dù không phù hợp về lý luận và thực tiễn hoàn toàn song vẫn thực sự cần thiết. Chẳng hạn, đối với các giao dịch có liên quan đến nhà đất, tại một số TCTD, bên nhận thế chấp vẫn đồng ý trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên vay, sau khi đã tiến hành một số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thay thế khác, để bên vay có thể tiếp tục thực hiện một số các quyền khác của mình, không chỉ liên quan đến quyền thế chấp tiếp như: xin giấy phép xây dựng, chứng minh tài sản trong vụ án ly hôn…Hoặc nếu tài sản thế chấp là một số loại hàng hoá luân chuyển, bên nhận thế chấp vẫn bàn giao các chứng từ, vận đơn… cho bên vay để họ thực hiện việc mua bán, trao đổi hàng hoá. Bên cạnh đó, việc pháp luật quy định tài sản đem thế chấp phải cao hơn nghĩa vụ tài sản là đã áp dụng cơ chế hành chính, đã “lo hộ” cho chủ nợ mà quên đi bản chất của giao dịch dân sự là tự nguyện, thoả thuận, do đó con nợ hoàn toàn có thể dùng tài sản có giá trị thấp hơn để thế chấp cho nghĩa vụ cao hơn, nếu được chủ 16 nợ đồng ý. Do đó, khi luật dân sự áp đặt vấn đề giá trị, thì điều đó có nghĩa là đã có sự vi phạm nguyên tắc tự định đoạt, tự nguyện, tự do thoả thuận của các chủ thể. Ngoài ra, có thể tại thời điểm xác lập quan hệ thì giá trị tài sản bảo đảm là lớn hơn nhưng sau đó lại bị giảm sút như trong trường hợp tài sản thế chấp là các dây chuyền sản xuất, máy móc thiết bị, nhà xưởng…, thì các bên sẽ giải quyết hậu quả này như thế nào? Do vậy, giải pháp tốt nhất là pháp luật hãy để các bên tự thoả thuận về việc cho vay, bởi nguyên tắc cho vay là dựa vào nguồn trả nợ chứ không phải là giá trị của tài sản đảm bảo, giá trị của tài sản đảm bảo chỉ là một trong những cơ sở của việc xác định mức cho vay mà thôi. Thực tế nếu áp dụng quy định này trong hoạt động cho vay thì bên cho vay chỉ có thể cho vay tối đa bằng giá trị tài sản bảo đảm mà không thể cho vay cao hơn. Trong khi đó, nhiều NH có vốn lớn và có nhu cầu cho vay cao hơn lại không thể thực hiện được vì sợ trái với quy định của pháp luật. Nhà nước đã áp cơ chế quản lý hành chính để điều chỉnh quan hệ này nhằm mục đích đảm bảo an toàn hệ thống chính sách tài chính tiền tệ vì khi cho vay quá nhiều, khách hàng không trả được nợ, sẽ có thể kéo theo “khủng hoảng tài chính” theo dây truyền, ảnh hưởng đến cả nền kinh tế quốc dân, vì đây là vấn đề rất nhạy cảm (Ngân hàng Á Châu là một ví dụ). Do đó, Nhà nước cũng có cái khó của nhà quản lý xã hội song khi ban hành quy định pháp luật để điều chỉnh một vấn đề dân sự thì nên để các chủ thể tự mình quyết định đến hoạt động của họ. Hơn nữa, các TCTD là đơn vị kinh doanh, nên hơn ai hết, họ sẽ có những quy chế, thể lệ riêng sao cho đảm bảo an toàn và lợi ích trong hoạt động kinh doanh của NH mình (ví dụ như NH TMCP quốc tế -VIB bank không cho vay tín chấp đối với các tổ chức chính trị - xã hội). Vì vậy, pháp luật nên để các bên thoả thuận về giá trị tài sản bảo đảm cho các khoản vay. Thêm vào đó, việc quy định “trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.....” (Khoản 2 Điều 324, BLDS năm 2005) là chưa bao quát được vấn đề. 17 Trong thực tế, tài sản đó có thể kiểm soát được nếu đó là các tài sản buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm còn đối với những tài sản khác thì rất ít khi bên bảo đảm thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về một quan hệ bảo đảm đã được xác lập trước đó, nếu bên vay có ý định gian dối. Rất nhiều trường hợp tài sản, chủ yếu là động sản, đã được thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ ở NH khác nhưng khách hàng vẫn sẵn sàng cam kết chưa thế chấp ở bất cứ TCTD nào, sao cho hoàn thiện thủ tục vay vốn có tài sản bảo đảm bằng chính tài sản đó ở NH dự định vay vốn. Và vì tài sản đó không phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật nên bên nhận thế chấp không có cơ sở để xác minh tính trung thực của các cam kết này. Chỉ đến khi khách hàng vay không trả được nợ đến hạn và phải xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, NH mới biết tài sản bảo đảm đó đã được đem đi thế chấp. Để giải quyết trường hợp này, chế định đăng ký thế chấp đã ra đời, trước hết là để công khai hóa các quyền tài sản, sau là để bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền. Biện pháp tác động này không nhằm vào quan hệ tư mà chỉ có ý nghĩa “đối kháng với người thứ ba” và đề cao tính trung thực của giao dịch. Sự không phù hợp của điều luật trên còn biểu hiện ở chỗ, nếu thực hiện đúng quy định của pháp luật thì bên bảo đảm không những phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết, mà còn phải được sự đồng ý của bên nhận bảo đảm trước đó. Ở đây, sự đồng ý của bên nhận bảo đảm trước mới quyết định hình thành hay không hình thành một quan hệ bảo đảm mới. Khoản 3 Điều 348, BLDS năm 2005 quy định nghĩa vụ của bên thế chấp phải: Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có. Trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. Chúng ta thấy rằng, khi đưa ra quy định này pháp luật muốn hạn chế những rủi ro có thể xảy đến với bên nhận thế chấp tiếp theo nhưng rõ ràng lại thiếu tính khả thi trên thực tế. Tôi xin nêu ra một trường hợp sau đây để minh chứng cho điều 18 này, đó là vụ MINH PHỤNG- EPCO. Vụ án Minh Phụng EPCO là vụ án rất nổi tiếng, chưa bao giờ trong nền kinh tế đất nước lại có một vụ án kinh tế xảy ra trong lĩnh vực tín dụng NH lớn như vậy. Đây là vụ án mà trong đó, có cả hành vi của cả người đi vay và người cho vay đều phạm chung một tội “ Lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN”. Vụ án này được được xem xét ở nhiều khía cạnh, liên quan đến hoạt động thế chấp để vay vốn NH với quy định có thể dùng một tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ có một vài điểm sau cần lưu ý. Tăng Minh Phụng đã sử dụng 39 pháp nhân đứng ra vay tiền tại các NH với 5 tài sản để bảo đảm tiền vay tại hai NH. Cụ thể, bao gồm các tài sản là: 1. Phân xưởng số 202DC/2, Ông Ích Khiêm, phường 5, quận 11; 2. Phân xưởng số 243/A5, đường Âu Cơ, phường 5, quận 11; 3. Phân xưởng số 210 Lạc Long Quân, phường 5, quận 11; 4. Căn nhà số 179A lạc Long Quân, phường 5, quận 11; 5. Căn nhà số 241 Lạc Long Quân, phường 5, quận 11. Về mặt pháp lý, các tài sản này do UBND quận 11 cấp các quyết định giao đất, cấp phép xây dựng và hợp thức hóa cho Tăng Minh Phụng và Trần Thị Thương. Sau khi có đủ giấy tờ hợp pháp, ngày 12/5/1993, Phụng và Thương đem 4 tài sản (1,2,3,4) thế chấp cho EXIMBANK, có sự chứng nhận của Phòng công chứng Nhà nước Số 1, Thành phố Hồ Chí Minh [20]. Tuy nhiên các quyết định trên được ban hành trái pháp luật, nên đã bị mất hiệu lực. Tăng Minh Phụng đã gặp Ban giám đốc EXIMBANK thông báo và xin nhận lại Hồ sơ thế chấp của 4 tài sản này với lý do để hoàn thiện hồ sơ pháp lý hợp pháp cho tài sản và đã được Lãnh đạo EXIMBANK chấp thuận. 19 Nếu câu chuyện chỉ dừng lại ở đây, thì sẽ không xảy ra rủi ro lớn cho NH, nhưng Phụng đã sử dụng chính các tài sản trên để tiếp tục đem thế chấp tại Incombank và Vietcombank Hồ Chí Minh. Đồng thời cam kết những tài sản này chưa là đối tượng thế chấp tại bất cứ tổ chức tín dụng nào. Mặc dù trong vụ án này, Tăng Minh Phụng có sự tiếp tay của một số cán bộ tín dụng NH như Phạm Nhật Hồng, Nguyễn Ngọc Bích... nhưng rõ ràng ở đây, quy định một tài sản dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, nếu không có cơ chế giám sát sẽ rất dễ mang đến rủi ro cho các NH. Qua vụ án này cho chúng ta thấy có hai vấn đề: Thứ nhất, Minh Phụng đã vi phạm nghĩa vụ đạo đức của thế chấp mà không được luật quy định minh thị; Thứ hai, Nhà nước chưa có quy định rõ ràng về trách nhiệm của mình đối với cộng đồng bằng việc thiết lập hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm. Ngoài ra, quy định này chưa thực sự đi vào thực tiễn, đặc biệt là đối với những tài sản là bất động sản như nhà ở hoặc các công trình xây dựng gắn liền với đất và quyền sử dụng đất. Bởi vì, khi tiến hành thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan đăng ký sẽ ghi vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất luôn là tài sản này dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ cụ thể, với mức tín dụng là bao nhiêu. Và như thế, giá trị tài sản bảo đảm đã được xác nhận rõ trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong khi thực tế, dư nợ của khách hàng đã giảm gần hết, số còn lại không đáng kể. Chẳng hạn, một khách hàng vay 800 triệu đồng, đã trả 700 triệu, nay muốn vay tiếp nhưng trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vẫn thể hiện khoản vay là 800 triệu đồng, chưa kể lãi phát sinh. Khi bên vay thỏa thuận với NH việc vẫn tiếp tục dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ mới, thì cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm yêu cầu phải làm thủ tục giải chấp và tất toán hợp đồng tín dụng. Yêu cầu trên khiến cho các bên tham gia quan hệ rất lúng túng, khi đã không có tiền, cần vay thêm thì lại yêu cầu phải trả hết nợ mới được vay và thực sự Bên vay chưa trả hết nợ thì làm sao có thể làm thủ tục tất toán hợp đồng tín dụng? Cơ quan công quyền 20 đã can thiệp quá sâu vào quan hệ thế chấp, khi luật đã cho phép một tài sản có thể được đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ và trên thực tế, dù tài sản đó có trị giá lớn hơn khoản vay tiếp theo, song có luật, có tài sản, có sự thỏa thuận nhưng cả bên vay và bên cho vay đều không thực hiện được ý chí, nguyện vọng của mình. Liên quan đến quy định có thể dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đặt ra vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán. Tài sản nào được đưa vào thế chấp và đăng ký thế chấp trước thì cũng sẽ được thanh toán trước so với các chủ nợ có bảo đảm khác. Với quy định cho phép một tài sản có thể đem thế chấp nhiều nơi thì việc đăng ký thế chấp sẽ giúp các chủ thể có nhiều lựa chọn và có nhiều nguồn huy động vốn hơn. Việc thanh toán sẽ được tiến hành theo thứ tự đăng ký, theo đó, chủ nợ nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ đăng ký sau. Khoản 3, điều 32, Luật hàng không dân dụng Việt Nam quy định: “trong trường hợp một tàu bay là tài sản thế chấp cho nhiều chủ nợ thì thứ tự thế chấp được xác định theo thời gian đăng ký thế chấp” . Như vậy, mặc dù tàu bay có những quy định rất đặc thù do tính đại diện cho quốc gia, khả năng dịch chuyển trong không gian rộng...nhưng nó vẫn là tài sản và đã là tài sản thì sẽ chịu sự điều chỉnh chung của các nguyên tắc pháp pháp luật chung có liên quan đến tài sản, trong đó có chế định về thế chấp. Vì vậy, dù là loại tài sản nào, giá trị nhỏ hay lớn, đại diện cho quốc gia hay không thì vẫn sẽ được thanh toán ưu tiên theo thứ tự đăng ký thế chấp. Hiện nay, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định cụ thể về trình tự, thủ tục đăng ký, tổ chức, nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản nhằm mục tiêu công khai hoá để mọi người có nhu cầu đều có thể tìm hiểu trước khi quyết định tiến hành các giao dịch có liên quan, đồng thời, nhằm xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán khi tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý để thực hiện nghĩa vụ. Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm. 21 Liên hệ với quy định của pháp luật một số nước về vấn đề này thì Pháp luật Việt Nam cũng có những điểm tương đồng. Điều 714 BLDS và Thương mại Thái Lan quy định: “Hợp đồng thế chấp phải được ghi nhận bằng văn bản và được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền” . Điều 373 BLDS Nhật Bản cũng quy định: “Nếu nhiều việc thế chấp được xác lập trên một bất động sản nhất định để bảo đảm cho hai hay nhiều khoản nợ thì thứ tự ưu tiên sẽ theo như trình tự đăng ký” . BLDS nước Cộng hoà Pháp khi quy định về thứ hạng giữa các quyền thế chấp, tại Điều 2134, Mục IV nói rằng: “Giữa những người có quyền, quyền thế chấp dù là thế chấp theo luật định, thế chấp theo quyết định của Toà án hay thế chấp theo thoả thuận, chỉ được xếp thứ hạng kể từ ngày người có quyền đăng ký tại cơ quan quản thủ thế chấp theo đúng thể thức do pháp luật quy định. Nếu có nhiều quyền thế chấp đăng ký trong cùng một ngày liên quan đến cùng một bất động sản, đơn đăng ký nào căn cứ vào chứng thư ghi ngày tháng cũ hơn sẽ được xếp ở hàng trước, dù thứ tự trong sổ đăng ký quy định tại điều 2200 như thế nào...” . Tuy vậy trên thực tế, hệ thống luật pháp Việt Nam chưa đáp ứng được các nhu cầu của thực tiễn bởi cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ tiến hành đăng ký đối với các tài sản đã đăng ký quyền sở hữu, trong khi các tài sản khác còn chiếm một số lượng khổng lồ. Vì thế, pháp luật chỉ nên quy định mỗi lần thế chấp trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì nên đăng ký và bãi bỏ điều kiện tài sản phải đăng ký quyền sở hữu. Cứ có quan hệ thế chấp là phải được công khai cho mọi chủ thế và pháp luật cũng không nên áp đặt nghĩa vụ đăng ký mà phải làm sao để các chủ thể khi tham gia vào quan hệ thế chấp tự ý thức được rằng, chỉ có đăng ký thế chấp thì mới đối kháng được với người thứ ba. Nhận 22