Tài liệu Những bất cập trong công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch dân sự

PHẦN MỞ ĐẦU LÍ DO CHỌN ĐỀ TÀI Như chúng ta đã biết kể từ khi ra đời Luật công chứng 2006 (ngày 29 tháng 11 năm 2006, tại kỳ họp thứ 10 Quốc hội thứ XI, Quốc hội đã thông qua Luật công chứng và có hiệu lực từ ngày 01/7/2007 )cho đến nay, nhà nước ta luôn chú trọng quan tâm chấn chỉnh pháp luật về hoạt động công chứng, chứng thực, thường xuyên sửa đổi, bổ sung để nhằm hoàn thiện pháp luật về công chứng, chứng thực nâng cao chất lượng quản lí của nhà nước cũng như đáp ứng nhu cầu tham gia quan hệ pháp luật của nhân dân. Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường sôi động và tốc độ hội nhâp quốc tế cao như hiện nay, nhu cầu giao dịch diễn ra từng giờ, từng phút như hợp đồng thế chấp để vay vốn, mua bán, cầm cố…trong khi đó pháp luật về công chứng và chứng thực vẫn còn nhiều lỗ hổng, vướng mắt, chất lượng hoạt động của các cơ quan hành chính liên quan, các văn phòng công chứng, cũng như trình độ của công chứng viên theo quy định của Nhà nước vẫn chưa phù hợp với yêu cầu của xã hội, điều đó dẫn đến việc thực hiện các giao dịch trên bị tác động vào gây không ít khó khăn và sai sót cho các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật, xảy ra những tranh chấp phức tạp và khó giải quyết. Có thể nói, đến nay đã gần tròn 6 năm kể từ khi có hiệu lực, pháp luật về hoạt động công chứng, chứng thực ở nước ta vẫn đang là một vấn đề nóng được dư luận xã hội quan tâm, cần sự rõ ràng và hoàn thiện để đáp ứng và theo kịp sự phát triển của nước ta trong thời kì hội nhập quốc tế cả về kinh tế, chính trị và xã hội. Do đó, tôi chọn đề tài này nhằm nghiên cứu, tìm hiểu những bất cập trong hoạt động công chứng, chứng thực hợp đồng và giao dịch, qua đó tìm ra những giải pháp, phương thức để bổ sung ý kiến của mình đóng góp cho sự hoàn thiện của pháp luật. Trong quá trình thực hiện đề tài cũng không thể tránh khỏi những thiếu sót khách quan, mong nhận được sự đóng góp ý kiến của thầy và các bạn! 1 NIÊN LUẬN Đề tài: NHỮNG BẤT CẬP TRONG CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC HỢP ĐỒNG, GIAO DỊCH CHƯƠNG 1. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC 1.1, Khái niệm về hoạt động công chứng, chứng thực: o 1.1.1 Khái niệm o 1.1.2 Phân biệt công chứng và chứng thực o 1.1.3 Lịch sử hình thành và phát triển của hoạt động công chứng, chứng thực 1.2, Pháp luật về nội dung và thủ tục văn bản công chứng, chứng thực: 1.2.1, Giá trị của văn bản công chứng, chứng thực o o Giá trị chứng cứ Giá trị thi hành 1.2.2, Thủ tục công chứng các hợp đồng, giao dịch o Công chứng, các hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn o Công chứng, các hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng CHƯƠNG 2. NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT TRONG CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC HỢP ĐỒNG, GIAO DỊCH 1. Thực trạng hoạt động công chứng, chứng thực và những khó khăn, vướng mắc 1.1 Thực trạng 2. Những khó khăn, vướng mắc hiện nay và nguyên nhân 2.1. Những vướng mắc, bất cập về thể chế 2.2. Những vướng mắc, bất cập trong tổ chức, thực hiện 3. Kiến nghị nhằm hoàn thiện Luật công chứng KẾT LUẬN 2 CHƯƠNG 1. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC 1.1, Khái niệm về hoạt động công chứng, chứng thực: o 1.1.1, Khái niệm: a. Công chứng: Theo quy định tại Điều 2 Luật Công chứng, công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng. Hoạt động của công chứng có liên quan đến quyền lực nhà nước. “Công chứng là lấy quyền công ra mà làm chứng”. Thế nhưng không nhất thiết chỉ công chứng nhà nước mới có thể nhân danh công quyền được tốt. Quản lý nhà nước tốt thì có thể giao quyền đó cho một số tổ chức và cá nhân thực hiện các hoạt động công chứng như một loại dịch vụ công. b. Chứng thực: là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính hoặc chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực. o 1.1.2, Phân biệt công chứng và chứng thực: Luật Công chứng Quốc hội đã thông qua ngày 29.11.2006, gồm 8 chương, 67 điều quy định về công chứng và Nghị định 79 quy định về chứng thực đã có hiệu lực từ tháng 7.2007, nhưng đến nay không ít cán bộ và người dân vẫn chưa phân biệt được công chứng và chứng thực... nên đã yêu cầu cơ quan nhà nước thực hiện không đúng thẩm quyền. Công chứng là hành vi của công chứng viên, còn chứng thực là hành vi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền bao gồm: Trưởng, Phó phòng Tư pháp, Chủ tịch, Phó chủ tịch UBND cấp xã, viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao của cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài (Điều 5, Nghị định 79/CP). Như vậy, việc chứng sao từ bản chính hay chứng thực chữ ký của UBND cấp xã là hoạt động chứng thực chứ không phải là công chứng. Tuy nhiên, không chỉ người dân mà ngay cả một số cán bộ, công chức cũng chưa phân biệt được giữa công chứng với chứng thực. Vì vậy, có nơi, tại UBND xã có bảng chỉ dẫn “Nơi ký công chứng” và “Nơi đóng dấu công chứng”. Hàng ngày, các Phòng Công chứng vẫn còn nhiều người đến yêu cầu chứng thực bản sao giấy tờ. Ngay cả một số cán bộ, công chức cũng chưa nắm được cụ thể các quy định của hai văn bản pháp luật, cho nên vẫn có sự nhầm lẫn giữa công chứng và chứng thực. 3 Khi triển khai thực hiện NĐ 79/CP về công tác chứng thực, Phòng Tư pháp cấp huyện chứng thực bản sao từ bản chính các giấy tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài; Chứng thực chữ ký của người dịch trong các giấy tờ, văn bản từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt hoặc từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài; Chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài... cũng gặp khó khăn vì thiếu cộng tác viên dịch thuật tiếng nước ngoài không thông dụng như tiếng Ý, Hàn Quốc, Đức... Vì vậy, đối với những trường hợp này, người dân sẽ phải đến các Phòng Tư pháp có đủ cộng tác viên. Có những trường hợp, người dân yêu cầu chứng thực bản sao tiếng nước ngoài, cán bộ thực hiện việc chứng thực không nắm được nội dung bản chính nên lo ngại xảy ra sai sót. Đối với việc chứng thực các văn bằng thì càng phức tạp hơn. Trong thời gian qua, không ít trường hợp cán bộ làm công tác chứng thực ở xã, phường phát hiện các bằng cấp giả, có cả Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất giả... Hoặc có trường hợp cán bộ chứng thực nghi ngờ nhưng cũng khó xác định vì chưa có kinh nghiệm và chưa có các thông tin từ phía các cơ quan chức năng về các loại giấy tờ có thể giả mạo. Để hoạt động công chứng và chứng thực đúng pháp luật, thời gian tới, ngành Tư pháp cần phối hợp với ngành công an và các ngành hữu quan tập huấn chuyên sâu về nghiệp vụ và biện pháp phát hiện các loại giấy tờ giả mạo, đồng thời tiếp tục tuyên truyền để công dân nắm được các quy định của Luật Công chứng và Nghị định 79. o 1.1.3, Lịch sử hình thành và phát triển của hoạt động công chứng, chứng thực: Công chứng là một nghề xuất hiện từ rất xưa. Cách đây hàng ngàn năm ở Hy Lạp, Ai Cập, đặc biệt là ở La Mã đã có những người làm dịch vụ văn tự. Nhưng nghề công chứng bắt đầu phát triển tương đối mạnh vào khoảng thế kỷ XIV, XV. Trong thời gian này có việc chứng nhận bản sao giấy tờ, nhưng chủ yếu vẫn là chứng nhận hợp đồng, giao dịch. Thuật ngữ Notariat (tiếng Pháp, Đức,...) hay Notary (tiếng Anh), đều có gốc Latinh là Notarius có nghĩa là ghi chép. Ở Việt nam, sau khi Cách mạng tháng Tám thành công, ngày 15/11/1945 Nhà nước ta đã ban hành sắc lệnh số 59/SL quy định về "Thể lệ thị thực các giấy tờ". Tiếp đó, ngày 29/02/1952 Sắc lệnh số 85/SL về "Thể lệ trước bạ về việc mua, bán, cho, đổi nhà cửa, ruộng đất" được ban hành. Theo hai Sắc lệnh này, một số việc chứng nhận các giấy tờ giao cho Uỷ ban kháng chiến hành chính (nay là UBND) các cấp thực hiện. Sau mấy chục năm không tổ chức hoạt động công chứng, chứng thực, ngày 10/10/1987 Bộ Tư pháp đã ra Thông tư số 574/QLTPK về công chứng nhà nước, 4 nhằm đáp ứng yêu cầu của công cuộc đổi mới toàn diện của đất nước. Công tác chứng thực của UBND các địa phương được cải tiến và nâng cao một bước về chất lượng; đồng thời Phòng Công chứng nhà nước tại Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh được thành lập. Ngày 27/02/1991, Hội đồng bộ trưởng (nay là Chính phủ) đã ban hành Nghị định 45/HĐBT về tổ chức và hoạt động Công chứng nhà nước. Đây là văn bản đầu tiên quy định toàn diện về tổ chức và hoạt động công chứng trong bối cảnh một số quy định liên quan đến công chứng trong các văn bản quy phạm pháp luật có giá trị cao hơn đã được ban hành, như: Pháp lệnh thừa kế (30/8/1990), Pháp lệnh nhà ở và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành gần như cùng thời điểm (26/3/1991 và 29/4/1991). Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 định nghĩa: Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tồ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Nghị định này cũng quy định: Công chứng viên chứng nhận bản sao giấy tờ, tài liệu từ bản chính. Các huyện, thị xã nơi chưa có phòng công chứng Nhà nước UBND huyện, thị xã được quyền thực hiện các việc công chứng, cụ thể là: Chứng nhận hợp đồng dân sự; chứng nhận giấy ủy quyền; chứng nhận di chúc; chứng nhận bản sao giấy tờ, tài liệu tiếng Việt. Tuy nhiên, tình hình phát triển kinh tế, xã hội của nước ta sau 5 năm đã có những biến đổi lớn, những quy định của pháp luật nói chung và pháp luật về công chứng nói riêng phải được hoàn thiện một bước cho phù hợp. Nhất là sau khi Luật đất đai năm 1993 và Bộ luật dân sự năm 1995 có hiệu lực thi hành. Ngày 18/5/1996 Chính phủ đã ban hành Nghị định 31/CP về tổ chức và hoạt động công chứng thay thế cho Nghị đinh 45/HĐBT ngày 27/02/1991. Nghị định này đã cụ thể hoá một phần các quy định của BLDS, đổi mới một bước và tạo cơ sở pháp lý cho việc tiếp tục phát triển hoạt động công chứng ở nước ta. Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 cũng định nghĩa về công chứng như Nghị định 45/HĐBT và quy định UBND quận, huyện, thị xã thuộc tỉnh có thẩm quyền chứng thực một số việc và chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính. UBND xã, phường, thị trấn chứng thực việc từ chối nhận di sản, chứng thực di chúc và các việc khác do pháp luật quy định. Cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp bản chính giấy tờ như giấy khai sinh, giấy chứng nhận kết hôn, văn bằng, chứng chỉ và các giấy tờ khác có quyền cấp bản sao các giấy tờ đó cho đương sự. Sau hơn 4 năm triển khai thực hiện, nhiều quy định của Nghị định 31/CP đã tỏ ra bất cập, không còn phù hợp với thực tế. Do vậy, ngày 08/12/2000 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực thay thế cho Nghị định 31/CP. Quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP bước đầu có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, tức là đã có sự phân biệt giữa hoạt động của cơ quan chuyên trách thực hiện công chứng là phòng công chứng và cơ quan kiêm nhiêm 5 thực hiện nhiệm vụ này là UBND cấp huyện, cấp xã. Theo đó: "Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định; Còn chứng thực là việc UBND cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ" (Điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP). Tuy nhiên, sự phân biệt giữa công chứng và chứng thực về cơ bản mới chỉ ở khía cạnh chủ thể thực hiện công chứng, chứng thực, có nghĩa là cùng một việc, nếu do Phòng Công chứng thực hiện thì được gọi là công chứng, còn nếu do UBND cấp huyện, cấp xã thực hiện thì được gọi là chứng thực. Luật đất đai năm 1993 và Bộ Luật dân sự năm 1995 đã đánh dấu một bước tiến quan trọng của pháp luật Việt Nam trong quá trình thực hiện chính sách đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam. Tuy nhiên, sau hơn 10 năm thi hành, Luật đất đai năm 1993 và Bộ Luật dân sự năm 1995 đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Bên cạnh đó, hội nhập kinh tế quốc tế cũng đặt ra những vấn đề cần sửa đổi bổ sung để pháp luật Việt Nam tương thích với pháp luật của các nước khác trên thế giới. Trước những đòi hỏi đó, Luật đất đai năm 2003 đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 4 thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004; Bộ luật dân sự năm 2005 đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006 và Luật nhà ở đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2006. Trong các các Luật này có một số quy định liên quan đến công chứng, chứng thực, đặc biệt là phần quy định về thẩm quyền công chứng, chứng thực. Ngày 29 tháng 11 năm 2006, tại kỳ họp thứ 10 Quốc hội thứ XI, Quốc hội đã thông qua Luật công chứng (có hiệu lực từ ngày 01/7/2007). Luật Công chứng đã có sự phân định rõ ràng giữa công chứng và chứng thực, Điều 2 Luật Công chứng định nghĩa: Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng. Như vậy, các phòng công chứng chỉ tập trung chứng nhận các hợp đồng, giao dịch dân sự, mà không thực hiện các việc chứng thực như: sao y, chứng nhận chữ ký,... Các việc này được chuyển giao về cho Phòng Tư pháp cấp huyện và UBND cấp xã theo quy định tại Nghị định số 79/2007/NĐ CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ (theo công chứng viên Nguyễn Thị Thanh Hà- Phòng công chứng số 1 tỉnh Thừa Thiên Huế). 1.2, Pháp luật về nội dung và thủ tục văn bản công chứng, chứng thực: 6 Theo Luật công chứng, Hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng theo quy định gọi là văn bản công chứng. Văn bản công chứng bao gồm các nội dung sau đây: * Hợp đồng, giao dịch; * Lời chứng của công chứng viên và có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng. Văn bản công chứng có các đặc điểm: - Sự chính xác về ngày tháng năm công chứng, chủ thể, địa điểm; - Chính thức hoá các sự kiện pháp lý; - Sự phù hợp của nội dung trong văn bản công chứng với pháp luật, đạo đức xã hội; - Sự tuân thủ về mặt hình thức của văn bản công chứng; - Sự tuân thủ các nguyên tắc và thủ tục, trình tự công chứng. 1.2.1, Giá trị của văn bản công chứng, chứng thực: Văn bản công chứng, chứng thực có vai trò rất quan trọng trong cuộc sống thường ngày cũng như trong quá trình giao lưu, giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại… những hoạt động này không phải lúc nào cũng diễn ra suôn sẻ và như ý muốn của con người. Để phòng ngừa các tranh chấp dân sự, bảo đảm an toàn pháp lý cho các quan hệ giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại… rất cần có các chứng cứ công chứng (văn bản công chứng), các văn bằng,giấy tờ được chứng thực. Đó là loại chứng cứ xác thực, chứng cứ đáng tin cậy nhất, hơn hẳn các loại giấy tờ không có chứng nhận xác thực hoặc chỉ trình bày bằng miệng. Công chứng, chứng thực là một hoạt động quan trọng, một thể chế không thể thiếu được của Nhà nước pháp quyền. Thông qua hoạt động công chứng, chứng thực các quy định, hướng dẫn, điều chỉnh pháp luật trở thành hiện thực sinh động của đời sống xã hội, thành hành vi xử sự theo đúng pháp luật. Do đó, xét trên bình diện công dân thì đó là một công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật, tạo ra sự ổn định của quan hệ giao dịch dân sự, đảm bảo trật tự, kỷ cương. Mặt khác về phương diện Nhà nước thì công chứng, chứng thực tạo ra một chứng cứ xác thực, kịp thời không ai có thể phản bác, chối cãi, trừ trường hợp có ý kiến của người thứ ba và được quá trình tố tụng cho là không đúng, bởi vậy văn bản công chứng, chứng thưc không chỉ là công cụ pháp lý quan trọng của Nhà nước pháp quyền mà còn là công cụ pháp lý quan trọng của thế kỷ. Do đó đối với những văn bản công chứng thì trách nhiệm của công chứng viên đối với một văn bản công chứng rất quan trọng, đòi hỏi công chứng viên phải có kiến thức pháp luật, kỹ năng nghề nghiệp và trách nhiệm đối với các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Công chứng viên phải kiểm tra, xác minh chính xác những vấn đề liên quan đến nội dung yêu cầu công chứng để chứng nhận văn bản công chứng đúng pháp luật, bảo vệ được quyền lợi và nghĩa vụ của cá nhân, tổ chức khi có yêu cầu công chứng. 7 Tóm lại: vấn đề xác minh trong hoạt động công chứng rất cần thiết, xác minh trong hoạt động công chứng góp phần quan trọng đối với việc nâng cao hiệu lực pháp luật của văn bản công chứng. Nhiệm vụ của công chứng viên luôn phải nắm bắt kịp thời các quy định của pháp luật nhằm nâng cao kiến thức về chuyên môn, nghiệp vụ. Bên cạnh đó, đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần có sự quan tâm trong việc sửa đổi, bổ sung những quy định của pháp luật chưa đồng bộ, còn chồng chéo để giải quyết một số vấn đề còn vướng mắc về nghiệp vụ trong hoạt động công chứng. Có như vậy, mới giảm bớt được sự tốn kém về thời gian, công sức và kinh phí cho việc xác minh trong hoạt động công chứng. Văn bản công chứng, chứng thực có hai giá trị cụ thể: o Giá trị chứng cứ: Chứng cứ được phân thành hai loại: chứng cứ vật chất (văn bản, vật chứng) và chứng cứ miệng (lời nói). Điều 6 Luật Công chứng có ghi: Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố là vô hiệu. Cần có sự phân biệt giá trị chứng cứ và giá trị chứng minh. Thông thường các văn bản tư ( ví dụ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở…) là có giá trị chứng minh, còn văn bản công chứng, chứng thực là có giá trị chứng cứ. Giá trị chứng cứ có độ tin cậy cao, cho nên không thể tuỳ tiện huỷ bỏ một văn bản có giá trị chứng cứ mà việc đó chỉ có thể thực hiện trong trường hợp có căn cứ rõ ràng và phải do Toà án tuyên bằng một bản án có hiệu lực pháp luật. Việc huỷ văn bản được quy định trong luật tố tụng. o Giá trị thi hành: Hợp đồng đã được công chứng có giá trị thi hành đối với các bên tham gia giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện những nghĩa vụ mà mình đã cam kết trong Hợp đồng, thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật. 1.2.2, Thủ tục công chứng các hợp đồng, giao dịch: Thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch là quy định cần phải thực hiện khi công chứng hợp đồng, giao dịch. Người yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch phải chuẩn bị các giấy tờ cần thiết để công chứng viên chứng nhận hợp đồng, giao dịch đó. Luật công chứng quy định Thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch như sau: o Công chứng, các hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn ( Điều 35 Luật công chứng): Khi công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn người yêu cầu công chứng cần có bộ hồ sơ bao gồm các giấy tờ: - Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch theo mẫu; 8 - Dự - Bản thảo sao hợp giấy đồng, giao dịch; tờ tuỳ thân; - Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó; - Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có. Các bản sao theo quy định nêu trên là bản chụp, bản in, bản đánh máy hoặc bản đánh máy vi tính nhưng phải có nội dung đầy đủ, chính xác như bản chính và không phải có chứng thực. Khi nộp bản sao thì người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính để đối chiếu. Nhiệm vụ của công chứng viên: tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu công chứng. Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì thụ lý, ghi vào sổ công chứng. Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng. Công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch; nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa. Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng. Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe. Trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thì ký vào từng 9 trang của hợp đồng, giao dịch. Công chứng viên ghi lời chứng; ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch. o Công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng (Điều 36 Luật công chứng): Trường hợp này, người yêu cầu công chứng cũng cần phải nộp một bộ hồ sơ theo quy định bao gồm: - Phiếu yêu - Dự - Bản cầu công chứng thảo hợp hợp sao giấy đồng, giao dịch theo mẫu; đồng, giao dịch; tờ tuỳ thân; - Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó; - Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có. - Phải nêu nội dung, ý định giao kết hợp đồng, giao dịch. Các bản sao theo quy định nêu trên là bản chụp, bản in, bản đánh máy hoặc bản đánh máy vi tính nhưng phải có nội dung đầy đủ, chính xác như bản chính và không phải có chứng thực. Khi nộp bản sao thì người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính để đối chiếu. Công chứng viên có nhiệm vụ tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu công chứng. Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì thụ lý, ghi vào sổ công chứng. Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác 10 minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng. Sau khi kiểm tra thấy nội dung, ý định giao kết hợp đồng, giao dịch là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo hợp đồng, giao dịch. Người yêu cầu công chứng tự đọc dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe. Nếu người yêu cầu công chứng đồng ý với toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thì ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch. Công chứng viên ghi lời chứng; ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch. So sánh hai thủ tục trên cho thấy quy định về giấy tờ cần thiết khi cung cấp cho công chứng viên không có gì khác biệt. Trường hợp hợp đồng, giao dịch soạn thảo sẵn thì phải có dự thảo hợp đồng, công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng nếu có sai sót, vi phạm thì phải chỉ cho người yêu cầu công chứng sửa chữa. Còn hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo thì người yêu cầu công chứng phải nêu nội dung, ý định giao kết hợp đồng, giao dịch nếu thấy không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo. Riêng đối với Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, ngoài việc thực hiện theo quy định chung về thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch còn có quy định riêng như sau: Nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau muốn cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp đồng thế chấp đó do công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở đặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản thực hiện. Một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải do công chứng viên đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu thực hiện công chứng. Trường hợp công chứng viên công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu chuyển sang tổ chức hành nghề công chứng khác, không còn hành nghề công chứng hoặc không thể thực hiện việc công chứng thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hợp đồng thế chấp công chứng hợp đồng đó. Về hình thức hợp đồng, giao dịch: để hợp đồng, giao dịch có hiệu lực pháp luật không những cần phải chú ý về nội dung mà về hình thức cũng không kém phần 11 quan trọng. Đó là chữ viết trong văn bản công chứng phải rõ ràng, dễ đọc, không được viết tắt hoặc viết bằng ký hiệu, không được viết xen dòng, viết đè dòng, không được tẩy xoá, không được để trống. Văn bản công chứng có từ hai trang trở lên thì từng trang phải được đánh số thứ tự. Văn bản công chứng có từ hai tờ trở lên phải được đóng dấu giáp lai giữa các tờ. Đây là những vấn đề đã được quy định thành các điều trong Luật. Về thời điểm công chứng: Luật công chứng quy định phải được ghi cả ngày, tháng, năm; có thể ghi giờ, phút nếu người yêu cầu công chứng đề nghị hoặc công chứng viên thấy cần thiết. Các con số phải được ghi cả bằng số và chữ, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Việc ký, điểm chỉ trong văn bản công chứng: được quy định trong Luật rất chặt chẽ đó là người yêu cầu công chứng, người làm chứng phải ký vào văn bản công chứng trước mặt công chứng viên. Trong trường hợp người có thẩm quyền giao kết hợp đồng của tổ chức tín dụng, doanh nghiệp khác đã đăng ký chữ ký mẫu tại tổ chức hành nghề công chứng thì người đó có thể ký trước vào hợp đồng; công chứng viên phải đối chiếu chữ ký của họ trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện việc công chứng. Việc điểm chỉ được thay thế việc ký trong văn bản công chứng trong các trường hợp người yêu cầu công chứng, người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký. Khi điểm chỉ, người yêu cầu công chứng, người làm chứng sử dụng ngón trỏ phải; nếu không điểm chỉ được bằng ngón trỏ phải thì điểm chỉ bằng ngón trỏ trái; trường hợp không thể điểm chỉ bằng hai ngón trỏ đó thì điểm chỉ bằng ngón khác và phải ghi rõ việc điểm chỉ đó bằng ngón nào, của bàn tay nào. Việc điểm chỉ cũng có thể thực hiện đồng thời với việc ký trong các trường hợp sau đây: -Công -Theo chứng đề nghị của di người yêu chúc; cầu công chứng; -Công chứng viên thấy cần thiết để bảo vệ quyền lợi cho người yêu cầu công chứng. Thời hạn trả hồ sơ công chứng: là vấn đề rất được người yêu cầu công chứng quan tâm. Do vậy, Luật công chứng quy định: thời hạn công chứng được xác định kể từ ngày tổ chức hành nghề công chứng nhận đủ hồ sơ yêu cầu công chứng đến ngày trả kết quả công chứng. Thời gian xác minh, giám định không tính vào thời hạn công chứng. Thời hạn công chứng không quá hai ngày làm việc. Đối với hợp đồng, giao dịch yêu cầu công chứng phức tạp thì thời hạn công chứng có thể kéo dài hơn nhưng không quá mười ngày làm việc. 12 Từ những quy định của Luật công chứng cho chúng ta nhìn nhận một cách khách quan hơn về trách nhiệm của công chứng viên đối với việc công chứng hợp đồng, giao dịch. Bởi vì, công chứng viên là người kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ, xem xét hồ sơ nếu thấy đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì mới thụ lý. Những hồ sơ có vấn đề chưa rõ, hoặc thấy việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng, nghi ngờ vê đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên phải đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc công chứng viên phải xác minh hoặc yêu cầu giám định... Khi quy định cho công chứng viên được soạn thảo hợp đồng theo đề nghị của người yêu cầu công chứng hoặc do người yêu cầu công chứng soạn thảo sẵn đưa đến thì công chứng viên vẫn phải chấp hành các thủ tục, trình tự chặt chẽ theo các quy định của Luật và phải được sự chấp thuận đồng ý của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Cần phải nói thêm rằng, trách nhiệm của công chứng viên đối với hợp đồng giao dịch không chỉ có những điểm đã nêu trên mà còn liên quan đến nhiều vấn đề khác như: nếu văn bản công chứng có lỗi về kỹ thuật như sai sót do đánh máy, do ghi chép, do in ấn mà làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của người tham gia hợp đồng, giao dịch thì công chứng viên là người thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật đó. Việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch đã có sự thoả thuận, cam kết của tất cả những người tham gia hợp đồng, giao dịch thì phải được công chứng. Người thực hiện việc công chứng sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch phải là công chứng viên. Đối với việc công chứng di chúc nếu công chứng viên phát hiện thấy việc lập di chúc có dấu hiệu bị lừa dối, đe doạ, cưỡng ép hoặc nghi ngờ người lập di chúc bị bệnh tâm thần hay bị bệnh khác mà không thể làm chủ được hành vi của mình thì công chứng viên có quyền từ chối hoặc theo đề nghị của người lập di chúc tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định. Trách nhiệm của công chứng viên trong việc công chứng văn bản thoả thuận phân chia di sản là phải kiểm tra để xác định người để lại di sản đúng là người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản và những người yêu cầu công chứng đúng là người được hưởng di sản. Trong khi kiểm tra thấy chưa rõ hoặc có căn cứ cho rằng việc để lại di sản và hưởng di sản là không đúng pháp luật thì phải từ chối công chứng hoặc phải tiến hành xác minh. Ngoài ra, để phòng tránh sự lạm dụng quyền hạn của công chứng viên làm ảnh hưởng đến sự công bằng và sai phạm khi thực hiện nhiệm vụ công chứng, Luật công chứng đã có quy định nghiêm cấm một số hành vi đối với công chứng viên như: không được tiết lộ thông tin về nội dung công chứng mà mình biết được khi hành nghề, không được sử dụng thông tin đó để xâm hại quyền, lợi ích hợp pháp của người khác; không được nhận hoặc đòi hỏi bất kỳ một khoản tiền, lợi ích nào khác 13 ngoài phí công chứng, thù lao công chứng khi đã được thoả thuận; không được thực hiện công chứng khi mục đích và nội dung hợp đồng, giao dịch trái với đạo đức xã hội, vi phạm pháp luật. Công chứng viên không được công chứng hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản, lợi ích của bản thân và gia đình... Như vậy, Luật công chứng đã ràng buộc trách nhiệm công chứng viên trong các chương, điều khi thực hiện việc công chứng. Công chứng viên là chủ thể của hoạt động công chứng cũng là người có nhiệm vụ bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Nhiệm vụ của công chứng viên là góp phần phòng ngừa tranh chấp trong các quan hệ giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại và các quan hệ giao dịch khác trong đời sống xã hội. Văn bản công chứng do công chứng viên chứng nhận có giá trị pháp lý cao, bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch. Do vậy, công chứng viên là địa chỉ tin cậy cho cá nhân, tổ chức khi có yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch. CHƯƠNG 2. NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT TRONG CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC HỢP ĐÔNG, GIAO DỊCH 1. Thực trạng hoạt động công chứng, chứng thực và những khó khăn, vướng mắc: 1.1 Thực trạng: Theo thống kê của Bộ Tư pháp cả nước hiện có khoảng 800 công chứng viên (CCV) hoạt động hầu khắp ở 63 tỉnh, thành. Số lượng CCV này dự kiến sẽ còn tăng trong thời gian tới. Chính vì thế những quy định liên quan đến CCV, chất lượng hành nghề, việc bổ nhiệm, các trường hợp được miễn đào tạo, miễn tập sự đang là vấn đề nóng của các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động công chứng. Điều 13 của Luật Công chứng quy định các trường hợp được miễn đào tạo nghề công chứng. Tuy nhiên, trên thực tế người được miễn đào tạo nghề công chứng, miễn tập sự hành nghề công chứng rất đa dạng, ví dụ như sau khi nghỉ hưu một thời gian dài, một số đối tượng mới đề nghị bổ nhiệm là CCV, đến thời điểm đề nghị bổ nhiệm tuổi đã cao hoặc khoảng thời gian thôi giữ các chức danh tư pháp đến thời điểm đề nghị bổ nhiệm làm CCV cách xa quá lâu, các kiến thức về nghiệp vụ đã bị mai một. Trong khi đó, việc hành nghề công chứng đòi hỏi phải có sức khỏe tốt, minh mẫn đồng thời phải cập nhật, nắm bắt thường xuyên các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến công chứng và phải có chuyên môn nghiệp vụ sâu. Thực tế cho thấy rằng: mỗi người hoạt động trong một lĩnh vực khác nhau và có kiến thức chuyên môn sâu về lĩnh vực đó, chẳng hạn điều tra viên về hình sự thì chỉ 14 chuyên về lĩnh vực đó, trong khi đó công chứng viên chuyên nghiệp thì đòi hỏi kỹ năng riêng. Hơn nữa, công chứng là một nghề đặc thù, thay mặt Nhà nước xác lập các giao dịch dân sự nên đòi hỏi cần được bồi dưỡng nghiệp vụ thường xuyên, trước và sau khi được bổ nhiệm thì đều cần được bồi dưỡng nghiệp vụ. Từ thực tế này thì: người đề nghị bổ nhiệm là CCV phải có đủ sức khỏe để hành nghề và không quá 65 tuổi khi đề nghị bổ nhiệm (Điều 2); người được miễn đào tạo nghề công chứng, miễn tập sự hành nghề công chứng trong trường hợp đã là Thẩm phán, Kiểm sát viên, Điều tra viên, Luật sư hành nghề trên 3 năm trở lên, thì thời gian thôi giữ các chức danh nêu trên phải liền kề với thời điểm đề nghị bổ nhiệm làm công chứng viên là không quá 3 năm (Điều 3). Liên quan đến những quy định về miễn đào tạo nghề công chứng, miễn tập sự hành nghề công chứng là việc bồi dưỡng nghiệp vụ nghề. Đây là vấn đề được nhiều người quan tâm, đặc biệt là các Sở Tư pháp địa phương – cơ quan quản lý trực tiếp các hoạt động công chứng, CCV, Văn phòng công chứng, Thứ trưởng Bộ Tư pháp Nguyễn Đức Chính cho rằng tinh thần của Luật Công chứng quy định một số trường hợp được miễn đào tạo nghề công chứng là nhằm khuyến khích việc phát triển Văn phòng công chứng trong thời gian đầu thực hiện xã hội hóa công chứng. Tuy nhiên, thực tế thời gian qua cho thấy chất lượng CCV được bổ nhiệm từ nguồn đối tượng được miễn đào tạo nghề công chứng là rất thấp do chưa được đào tạo về kỹ năng công chứng. Do đó trong khi chưa sửa đổi, bổ sung Luật Công chứng thì việc quy định bồi dưỡng nghiệp vụ công chứng bắt buộc đối với đối tượng được miễn đào tạo nghề công chứng là cần thiết. Những người được miễn đào tạo nghề công chứng, miễn tập sự hành nghề công chứng trước khi bổ nhiệm làm CCV phải qua lớp bồi dưỡng nghiệp vụ công chứng là phù hợp với thực tế. Coi thời gian tham gia lớp bồi dưỡng là thời gian chuyển đổi về tư duy, nhận thức của người đề nghị bổ nhiệm trước khi hành nghề công chứng; đồng thời nâng cao được mặt bằng chung của CCV trong cả nước tiến tới việc chuyên nghiệp hóa hoạt động này. Liên quan đến tổ chức hành nghề công chứng còn có những quy định mới khác như quy định về cung cấp thông tin, dữ liệu công chứng hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản (Điều 17); tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên. Cung cấp thông tin, dữ liệu công chứng hợp đồng, giao dịch bất động sản phục vụ cho việc công chứng hợp đồng, giao dịch là vấn đề rất cần thiết trong hoạt động công chứng, không chỉ bảo đảm an toàn toàn cho đội ngũ công chứng viên mà còn phòng chống rủi ro cho cá nhân, tổ chức khi có yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch bất động sản. Thông tin, dữ liệu công chứng này có thể thực hiện qua 2 kênh, giữa các tổ chức hành nghề công chứng và giữa tổ chức hành nghề công chứng với Văn phòng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, để hoạt động này đi vào quy củ cần có một quy chế cung cấp thông tin; quy chế này không chỉ quy định trách nhiệm thu thập, cung cấp thông tin liên quan đến hoạt động công chứng nói chung mà cần phải quy định được quyền được khai thác; đồng thời để bảo đảm được tính liên thông thì 15 quy chế này phải là sự phối hơp giữa UBND các tỉnh, thành phố và Sở Tài nguyên – Môi trường. 2. Những khó khăn, vướng mắc hiện nay và nguyên nhân: 2.1, Những vướng mắc, bất cập về thể chế: - Không nên quy định “Miễn tập sự hành nghề công chứng” (Điều 17) mà chỉ nên “giảm thời gian tập sự hành nghề công chứng", vì những người được miễn đào tạo nghề công chứng là những người đã là thẩm phán, kiểm sát viên,... nhưng trong thực tế họ làm việc ở những lĩnh vực khác, hoàn toàn không có kinh nghiệm trong hoạt động công chứng, nên cần thiết phải có thời gian tập sự hành nghề công chứng. Tuy nhiên, có thể giảm thời gian tập sự bằng 1/2 thời gian thông thường. - Ủy ban nhân dân tỉnh là cơ quan cho phép thành lập Văn phòng Công chứng (khoản 2, điều 27), nhưng khi chấm dứt hoạt động, Luật chỉ quy định Sở Tư pháp thông báo cho cơ quan liên quan (khoản 2, 3 điều 34, điều 29), mà không báo cáo UBND tỉnh là chưa hợp lý. Vì vậy, nên quy định Sở Tư pháp có trách nhiệm báo cáo bằng văn bản về việc chấm dứt hoạt động Văn phòng Công chứng cho Ủy ban nhân dân tỉnh và Bộ trưởng Bộ tư pháp. - Khoản 2 điều 658 BLDS quy định “trường hợp người lập di chúc không đọc được hoặc không nghe được bản di chúc, không ký hoặc không điểm chỉ được thì phải nhờ người làm chứng và người này phải ký xác nhận”. Tương tự như vậy điều 9 Luật công chứng quy định: “Trong trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc được (không biết chữ hoặc mù) hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng” Hiểu theo các quy định này thì người làm chứng bắt buộc phải biết chữ, trong khi đó khoản 2 điều 41 Luật Công chứng lại quy định người làm chứng có thể điểm chỉ nếu người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký (người làm chứng có thể không biết chữ). Không biết chữ mới phải mời người làm chứng, nhưng người làm chứng lại cũng có thể không biết chữ. Quy định như vậy là chưa hợp lý. Trên thực tế có nhiều trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc và không ký được (do không biết chữ), nhưng họ hoàn toàn có thể nghe hiểu và điểm chỉ, những trường hợp này không nhất thiết phải mời người làm chứng. Thậm chí có người yêu cầu công chứng di chúc không biết chữ, khi công chứng viên yêu cầu phải có người làm chứng (theo quy định tại khoản 2 điều 658 BLDS) họ đã từ chối vì cho rằng nếu có thêm người làm chứng thì sẽ không đảm bảo được việc giữ bí mật nội dung di chúc. Xét thấy đây cũng là lý do chính đáng. Vì vậy, đối với quy định về làm chứng, nên cho phép người yêu cầu công chứng từ chối việc mời người làm chứng, nếu họ không muốn mời, nhưng việc từ chối này phải được ghi vào văn bản công chứng. - Luật công chứng có quy định trường hợp không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng, nhưng trình tự thủ tục thực hiện như thế nào thì không có quy định. 16 - Các khái niệm trong các Luật chưa được quy định thống nhất, ví dụ Luật đất đai dùng khái niệm: “Biên bản phân chia thừa kế” trong khi Luật Công chứng quy định là “Văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Luật Đất đai không có quy định về : “Văn bản khai nhận thừa kế” trong khi Luật Công chứng có quy định này. Vì vậy, giữa hai Luật này phải có sửa đổi, bổ sung cho thống nhất. - Những vướng mắc, bất cập về thể chế trong các văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan đến Luật Công chứng: - Chưa có sự thống nhất trong tiêu chí xác định thẩm quyền giữa Luật đất đai và Luật nhà ở. Luật nhà ở xác định thẩm quyền theo đối tượng giao dịch (nhà ở tại đô thị hay nhà ở tại nông thôn), không phân biệt chủ thể giao dịch. Trong khi Luật Đất đai xác định thẩm quyền theo chủ thể giao dịch (cá nhân hay tổ chức), không phân biệt đất ở tại nông thôn hay đô thị. Việc này dẫn đến khó khăn trong áp dụng luật. - Luật Đất đai quy định: Hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (các điều từ 126 đến 131). Trong khi đó, khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn...”. Quy định UBND cấp huyện chứng thực các giao dịch về nhà ở tại đô thị là chưa hợp lý, nhất là kể từ ngày 01/8/2009 chỉ sử dụng một giấy cho cả nhà và đất (Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản Số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009). - Khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Nhưng khoản 1 Điều 13 và điểm a khoản 1 điều 91 Luật nhà ở lại quy định: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở quy định tại Luật này là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật và điều kiện của nhà ở được tham gia giao dịch về nhà ở là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà. Như vậy, đã có mâu thuẫn trong Luật này vì theo khoản 5 điều 93 thì kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng cá nhân đã có quyền sở hữu và đương nhiên được thực hiện các quyền của chủ sở hữu theo quy định của BLDS. Trong khi đó, theo khoản 1 điều 113 và điểm a khoản 1 điều 91 thì họ phải đăng ký sở hữu (có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) mới được thực hiện các quyền của chủ sở hữu. Để có sự thống nhất giữa quy định của Bộ Luật dân sự, Luật Đất đai và Luật Nhà ở và phù hợp với thực tế nên quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm đăng ký. 17 - Khoản 4 điều 72 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng ... được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba. Quy định như vậy là chưa phù hợp với quy định tại điều 342 BLDS: Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. Như vậy, chỉ có thể thế chấp tài sản của chính mình chứ không thể thế chấp tài sản của người khác (bên thứ ba). Từ sự không thống nhất trong quy định này mà tên gọi hợp đồng này không được sử dụng thống nhất ví dụ như “Hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba”, “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thay cho bên thứ ba” hay “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”. Để phù hợp với quy định của Bộ Luật dân sự cũng như điều 4 Nghị định Nghị định 163/2006/NĐ-CP nên quy định là “thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”. - Khoản 1 điều 342 BLDS: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”, nhưng Luật Đất đai lại không có quy định về thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Trên thực tế, có một số tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là quyền sử dụng đất, một số tổ chức từ chối không công chứng. Tương tự như vậy, BLDS có quy định về hợp đồng mượn tài sản (Điều 512), nhưng luật Đất đai lại không có quy định về “Hợp đồng mượn quyền sử dụng đất” (sử dụng không phải trả tiền) mà chỉ có quy định về “Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất” (sử dụng phải trả tiền). 2.2, Những vướng mắc, bất cập trong tổ chức, thực hiện. - Các văn bản dưới luật đôi khi chậm được ban hành dẫn đến ách tắc trong giải quyết yêu cầu công chứng của công dân, tổ chức, ví dụ điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐCP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định: Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước. Nghị đinh số: 71/2010/NĐ-CP đã có hiệu lực từ ngày 08/8/2010, nhưng cho đến nay Ngân hàng nhà nước vẫn chưa có thông tư hướng dẫn. - Khoản 2 điều 142 BLDS quy định: “Hình thức ủy quyền do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc ủy quyền phải được lập thành văn bản”. Trước đây, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ quy định: “Việc ủy quyền có thù lao, có nghĩa vụ bồi thường của bên được ủy quyền hoặc để chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản phải được lập thành hợp đồng”. Nhưng hiện nay, Luật Công chứng không quy định trường hợp nào phải lập hợp đồng ủy quyền, trường hợp nào có thể lập giấy ủy quyền, dẫn đến việc áp dụng không thống nhất giữa các tổ chức hành nghề công chứng, gây khó khăn cho công dân, tổ chức khi thực hiện các giao dịch. 18 - Về công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản và khai nhận di sản Luật Công chứng (Điều 49 và 50) không quy định phải niêm yết công khai. Trong khi đó Thông tư 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất thì lại quy định phải niêm yết 30 ngày (điểm 2.3 mục 2 và điểm 3.3 mục 3 chương II). - Tại công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm hướng dẫn việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Theo công văn này thì các bên phải ký kết Hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở và đăng ký tại một trong các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, khi thực hiện lại phát sinh vướng mắc, vì sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, các bên phải làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, sau khi có giấy chứng nhận, các bên phải ký lại hợp đồng thế chấp hay lập hợp đồng sửa đổi, bổ sung (thay tài sản này bằng tài sản khác, mà trên thực tế vẫn là một tài sản). Thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực là thời điểm nào (thời điểm đăng ký thế chấp quyền về tài sản hay thời điểm đăng ký thế chấp nhà ở). - Thời gian vừa qua, nhiều cá nhân đến các Phòng Công chứng yêu cầu công chứng văn bản thoả thuận phân chia di sản hoặc khai nhận di sản. Trong số các đồng thừa kế có một số người hiện đang định cư tại nước ngoài. Người yêu cầu công chứng đã xuất trình các Văn bản tặng cho quyền hưởng di sản thừa kế, giấy ủy quyền vv… do cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam tại nước sở tại chứng thực hoặc do Công chứng viên của nước sở tại công chứng và đã hợp pháp hoá lãnh sự. Nhưng các cơ quan có thẩm quyền ở nước ngoài chỉ chứng nhận chữ ký trên các văn bản này mà không chứng nhận nội dung. Về vấn đề này có nhiều quan điểm khác nhau, có ý kiến cho rằng căn cứ điều 16 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ Luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và khoản 2 điều 142 BLDS thì các văn bản này là phù hợp quy định của pháp luật, ý kiến khác lại yêu cầu các văn bản này nhất thiết phải được chứng nhận nội dung mới có giá trị sử dụng. - Hiện nay, trên địa bàn thành phố có một số trường hợp nhà đất của những người đã đi định cư tại nước ngoài, nay họ có nguyện vọng tặng cho con, cháu đang ở Việt Nam hay chuyển nhượng nhưng họ chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo Nghị định số 60/CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ mà chỉ có giấy tờ theo khoản 1, 2 điều 50 Luật đất đai hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được cấp theo quy định của pháp luật về nhà ở qua các thời kỳ, giấy chứng nhận về nhà đất do Sở xây dựng chứng nhận, giấy phép xây dựng, giấy tờ mua bán, tặng cho, đổi, thanh lý, hóa giá nhà ở, giấy tờ về thừa kế nhà ở, bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền đã có hiệu lực pháp luật về sở hữu nhà ở. Theo quy định tại 19 điều 121 Luật đất đai và điều 126 Luật Nhà ở thì họ không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở. Vậy những trường hợp này giải quyết như thế nào? Hồ sơ tài sản gồm những loại giấy tờ gì để làm căn cứ giải quyết? Riêng đối với các giao dịch dân sự về nhà ở xác lập trước ngày 01/07/1991 có người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia, theo Nghị quyết số 1037/2006/ NQUBTVQH11 ngày 27/7/2006 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội kể từ ngày 01/9/2006 nếu đủ điều kiện theo quy định tại Điều 36 Nghị quyết số 1037/2006/ NQUBTVQH11 họ sẽ được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Hiện nay, một số tỉnh, thành phố đã triển khai cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo Nghị quyết số 1037/2006/ NQ-UBTVQH11, đơn cử như thành phố Hồ Chí Minh đã triển khai từ năm 2008. Riêng tỉnh Thừa Thiên Huế cho đến thời điểm này vẫn chưa triển khai việc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo Nghị quyết số 1037/2006/ NQ-UBTVQH11. - Về hợp đồng thế chấp tài sản của vợ chồng để bảo đảm nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân mà một trong hai người (vợ hoặc chồng) là chủ doanh nghiệp hiện đang còn nhiều ý kiến khác nhau. Có ý kiến cho rằng đây là việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của doanh nghiệp (bên thứ ba). Vì vợ chồng (cá nhân) và doanh nghiệp tư nhân (pháp nhân, hoạt động theo Luật doanh nghiệp) là hai chủ thể khác nhau. Mỗi chủ thể có quyền hạn và nghĩa vụ độc lập với nhau. Ngược lại, có ý kiến lại cho rằng doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn, không có sự phân định giữa tài sản của cá nhân và tài sản của doanh nghiệp, nên hai chủ thể này là một, vì vậy đây là việc thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình. Trong trường hợp này, nếu xét ở khía cạnh người vợ (hoặc chồng) là chủ doanh nghiệp thì ý kiến thứ hai là hợp lý. Nhưng ngược lại, đối với người vợ (hoặc chồng) không phải chủ doanh nghiệp thì rõ ràng trong mối quan hệ này doanh nghiệp tư nhân là bên thứ ba, nên lập hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba là phù hợp với quy định của pháp luật. -Về thẩm quyền công chứng giao dịch bảo đảm bằng bất động sản Dưới góc độ khoa học luật, giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Ðiều 318 của Bộ luật dân sự năm 2005. Theo đó, các giao dịch bảo đảm phải đăng ký theo quy định gồm: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay, thế chấp máy bay, thế chấp tàu biển và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định (Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thay thế cho Nghị định 08/2000/NĐCP). Theo khoản 1, khoản 2 Điều 47 của Luật Công chứng thì: công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Trường hợp nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp 20