Tài liệu Luận văn xác định sức mạnh thị trường đáng kể theo luật cạnh tranh 2018

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI THÁI THỊ TRÀ GIANG XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƯỜNG ĐÁNG KỂ THEO LUẬT CẠNH TRANH 2018 CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI -------- KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƯỜNG ĐÁNG KỂ THEO LUẬT CẠNH TRANH 2018 SINH VIÊN THỰC HIỆN: THÁI THỊ TRÀ GIANG Khóa: 42 MSSV: 1753801011043 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: THS. ĐẶNG QUỐC CHƯƠNG TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT CHỮ VIẾT TẮT ACCC NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT Ủy ban cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng Úc (Australian Competition and Consumer Commission) Cục CT&BVNTD Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng EC Ủy ban Châu Âu (European Commission) ECJ Tòa án Tƣ pháp Châu Âu (European Court of Justice) EU Liên minh Châu Âu (European Union) NĐ 35/2020 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh OECD Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (Organization for Economic Cooperation and Development) TFEU Hiệp ƣớc về chức năng của Liên minh châu Âu (Treaty on the Functioning of the European Union) TPA Đạo luật Hành nghề thƣơng mại 1974 (Trade Practices Act) VCCA Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng (Vietnam Competition & Consumer Authority) MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU .............................................................................................................2 CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ VÀ XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ ........................................................6 1.1. Lý luận về sức mạnh thị trƣờng đáng kể ..........................................................6 1.1.1. Khái niệm sức mạnh thị trƣờng.................................................................6 1.1.2. Thị trƣờng liên quan ..................................................................................8 1.2. Xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của các nƣớc trên thế giới ................11 1.2.1. Hoa Kỳ ....................................................................................................11 1.2.2. Liên minh châu Âu ..................................................................................17 1.2.3. Australia ..................................................................................................21 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................24 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ ......................................................25 2.1. Quy định của pháp luật về xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể .............25 2.1.1. Tƣơng quan thị phần ...............................................................................25 2.1.2. Rào cản gia nhâp, mở rộng thị trƣờng ....................................................29 2.1.3. Quyền sở hữu, nắm giữ, tiếp cận cơ sở hạ tầng ......................................34 2.1.4. Nhóm các tiêu chí về lợi thế cạnh tranh khác của doanh nghiệp ............36 2.2. Kiến nghị giải pháp xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể cho Việt Nam ...48 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................51 KẾT LUẬN ...............................................................................................................52 LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Cạnh tranh là yếu tố tạo nên sự sôi động và thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng. Bảo vệ cạnh tranh trƣớc những đe dọa đến từ các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là nhiệm vụ của pháp luật. Luật Cạnh tranh đầu tiên của Việt Nam ra đời năm 2004, sau 14 năm thực thi, đã có 82 vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đƣợc điều tra, trong đó có 08 vụ việc có quyết định điều tra chi tiết, 06 vụ việc có quyết định xử lý. Đây là những con số khá khiêm tốn, cho thấy việc thực thi các điều khoản về lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chƣa hiệu quả. Để khắc phục những hạn chế của Luật Cạnh tranh năm 2004 và tăng cƣờng khả năng phát hiện dấu hiệu hành vi vi phạm quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, Luật Cạnh tranh năm 2018 đƣợc ban hành sửa đổi và bổ sung những thiếu sót của Luật Cạnh tranh 2004. Theo đó, doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh gồm doanh nghiệp có thị phần từ 30% trở lên hoặc doanh nghiệp nắm giữ sức mạnh thị trƣờng đáng kể đƣợc xác định theo quy định của pháp luật. Quy định mới về xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp hứa hẹn sẽ giúp Cơ quan Cạnh tranh tăng khả năng phát hiện, điều tra và xử lý các hành vi liên quan đến lạm dụng vị trí thống lĩnh. Tuy nhiên, từ khi Luật Cạnh tranh 2018 đƣợc thực thi đến nay, số lƣợng vụ việc về lạm dụng vị trí thống lĩnh đƣợc điều tra, xử lý vẫn chƣa đáng kể. Theo Báo cáo thường niên năm 2019, Báo cáo thường niên năm 2020 của Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng (VCCA), năm 2019 VCCA đã kết thúc điều tra vụ việc hạn chế cạnh tranh, và nguy cơ lạm dụng sức mạnh thị trƣờng đáng kể của Grab - Uber, năm 2020 VCCA đã tiếp nhận và giám sát thu thập thông tin về một số thị trƣờng trọng điểm tiềm tảng nguy khả năng lạm dụng vị trí thống lĩnh hay sức mạnh thị trƣờng đáng kể nhƣ: khẩu trang, nƣớc sát khuẩn, thịt lợn, hàng không, phân bón, thuốc bảo vệ thực vật,.. Qua đây, có thể thấy rằng, số lƣợng vụ việc liên quan đến lạm dụng vị trí thống lĩnh chƣa có dấu hiệu tăng. Điều này xuất phát từ việc các yếu tố quy định xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp chƣa đƣợc hƣớng dẫn rõ ràng, chi tiết, cụ thể. Mặc dù, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh (“NĐ 35/2020”) đã quy định về căn cứ để đánh giá các yếu tố tác động đến sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp nhƣng vẫn dừng ở mức khái quát, gây khó khăn cho việc thi hành trên thực tiễn. Nhận thức đƣợc vai trò quan trọng của việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể trong việc xử lý các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, tác giả quyết định chọn đề tài: “;iFÿ ͓ nh sͱc m̩nh th͓WU˱ ͥQJÿiQJN ͋theo Lu̵t C̩QKWUDQKQă 2018” nhằm làm rõ hơn cách đánh giá các yếu tố tạo nên sức mạnh thị trƣờng cho doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp từ đó làm cơ sở để phục vụ việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể trong thực tiễn. 2. Tổng quan tình hình nghiên cứu Xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp trong cùng thị trƣờng liên quan ở Việt Nam là một vấn đề mới về cả lý luận 2 lẫn thực tiễn vì vậy đây là một mảnh đất màu mỡ để các nhà kinh tế học, luật học nghiên cứu. Hiện nay, một số nghiên cứu nổi bật liên quan trực tiếp đến đề tài có thể kể đến nhƣ: Đào Ngọc Báu (2016), Một số vấn đề về quy chế pháp luật lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường ở Việt Nam hiện nay, sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia. Công trình tập trung nghiên cứu về thực tiễn lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng trên thế giới và trong nƣớc, những tồn tại bất cập trong pháp luật Việt nam cũng nhƣ những kiến nghị về quy chế lạm dụng vị trí thống lĩnh ở Việt Nam. Trong khuôn khổ công trình nghiên cứu, tác giả đã phân tích khái niệm vị trí thống lĩnh, sức mạnh thị trƣờng đáng kể và xác định các tiêu chí để nhận diện vị trí thống lĩnh, sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Trần Thùy Linh (2020), Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ Luật học, trƣờng Đại học Luật Hà Nội. Luận án đã đề cập đến những vấn đề lý luận về pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng, thực trạng pháp luật Việt Nam về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng và tình hình thực thi tại Việt Nam, từ đó đề ra phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cạnh tranh về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng tại Việt Nam. Trong khuôn khổ của thực trạng pháp luật tác giả đã đề cập đến vị trí thống lĩnh thị trƣờng ở góc độ có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Tuy nhiên, đề tài không đi sâu nghiên cứu, phân tích các yếu tố này theo Luật Cạnh tranh 2018 mà chỉ dừng ở việc lý giải, đánh giá một cách sơ bộ. Phùng Văn Thành, Bàn về vị trí thống lĩnh theo pháp luật cạnh tranh, Bản tin Cạnh tranh và ngƣời tiêu dùng. Bài báo đã chỉ ra sự cần thiết của việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể và đề xuất một số kiến nghị trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm của Liên minh Châu Âu (EU), Hoa Kỳ. Lƣu Hƣơng Ly (2012), Đánh giá sức mạnh thị trường trong Luật Cạnh tranh năm 2004, Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội số (214). Bài báo chỉ ra những dấu ấn về xác định sức mạnh thị trƣờng của doanh nghiệp trong Luật Cạnh tranh năm 2004, từ đó chỉ ra những điểm bất cập và thực trạng xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Ngoài ra, một số công trình nghiên cứu khác tuy không liên quan trực tiếp đến đề tài nhƣng phục vụ để nghiên cứu trong một vài khía cạnh của khóa luận có thể kể đến nhƣ: 3 Nguyễn Tấn Phát (2018), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường gây thiệt hại trực tiếp cho đối thủ cạnh tranh, Khóa luận tốt nghiệp, Trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Nguyễn Thị Thanh Bình (2018), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột nhà tiêu dùng, Khóa luận tốt nghiệp, Trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Lê Ngọc Quỳnh (2020), Chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột khách hàng theo Luật Cạnh tranh 2018, Khóa luận tốt nghiệp, Trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. 3. Mục đích nghiên cứu đề tài Thứ nhất, giúp ngƣời đọc nhận thức đƣợc vai trò cần thiết của việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể trong bảo vệ cạnh tranh trên thị trƣờng. Thứ hai, phân tích, đánh giá các yếu tố xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 và các văn bản có liên quan theo dựa trên tính minh bạch, hợp lý, khả thi, hiệu quả. Thứ ba, đề xuất một số kiến nghị để hoàn thiện quy định về cách xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể trên cơ sở phân tích quy định của Luật Cạnh tranh 2018, các văn bản có liên quan và tham khảo quy định của một số quốc gia trên thế giới. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu - Ĉ͙ LW˱ ͫng nghiên cͱu Khóa luận tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật về xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp trên thị trƣờng liên quan. - Ph̩m vi nghiên cͱu Phạm vi nghiên cứu của khóa luận gồm các quy định của pháp luật cạnh tranh từ năm 2004 đến nay về vấn đề xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp. 5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu Để giải quyết đƣợc mục tiêu nghiên cứu đã đề ra, khóa luận sử dụng các phƣơng pháp nghiên cứu cơ bản sau đây: 4 Thứ nhất, phƣơng pháp phân tích - tổng hợp đƣợc vận dụng để đi tìm hiểu các quy định của pháp luật trong việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Từ việc phân tích đó, tác giả sẽ tiến hành tổng hợp để đƣa ra một cái nhìn toàn diện về các quy định liên quan đến xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể dựa trên các điều khoản mà luật quy định. Trên cơ sở đã tổng hợp đƣợc sẽ tiến hành đánh giá các tiêu chí trên cơ sở minh bạch, hợp lý, khách quan, khả thi. Các nguồn đƣợc sử dụng để phân tích bao gồm văn bản pháp luật, án lệ, các quan điểm khoa học trong nƣớc và ngoài nƣớc. Thứ hai, phƣơng pháp so sánh luật đƣợc dùng để chỉ ra các điểm giống nhau và khác nhau giữa các hệ thống pháp luật đƣợc nghiên cứu trong việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Thông qua đó, sẽ rút ra đƣợc những điểm chƣa phù hợp và những điểm tƣơng đồng của pháp luật Việt Nam so với các hệ thống pháp luật. Căn cứ vào đó đề tài sẽ đƣa ra các giải pháp pháp lý để làm cho pháp luật Việt Nam hài hòa và phù hợp hơn với các quy định tiến bộ của các nƣớc. Thứ ba, phƣơng pháp của kinh tế học pháp luật đƣợc sử dụng nhằm phân tích tính hợp lý và khả thi của các quy pháp luật dựa trên các lý thuyết kinh tế học. Công trình đã dùng phƣơng pháp của kinh tế học pháp luật cạnh tranh trong việc xem xét mức độ tập trung của thị trƣờng thông qua các chỉ số cơ bản bao gồm: thị phần, mức độ tích tụ thị trƣờng (chỉ số Concentration Ratio (CR) – Tỷ lệ tập trung) và chỉ số Herfindahl – Hirschman Index (HHI)... 6. Bố cục tổng quát của khóa luận Ngoài mục lục, phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo và kết luận, khóa luận “;iFÿ ͓ nh sͱc m̩ nh th͓WU˱ ͥQJÿiQJN ͋theo Lu̵t C̩QKWUDQKQăP ” có kết cấu gồm 02 chƣơng: Chƣơng 1: Lý luận về sức mạnh thị trƣờng đáng kể và xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật và một số kiến nghị về xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể 5 CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ VÀ XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ 1.1. Lý luНn vЧsнc mЗnh thЬ–”м ж‰¯ž‰ Ш 1.1.1. Khái niЪm sнc mЗnh thЬ–”м жng “Sức mạnh thị trƣờng” là một thuật ngữ kinh tế thông dụng, biểu thị “khả năng của một chủ thể kinh tế (hay một nhóm nhỏ các chủ thể kinh tế) có ảnh hƣởng đáng kể lên giá cả thị trƣờng”1, nói cách khác sức mạnh thị trƣờng là “năng lực của doanh nghiệp trong trƣờng hợp doanh nghiệp có thể đạt đƣợc lợi nhuận ngay cả khi duy trì mức giá cao hơn mức giá cạnh tranh trong thời gian nhất định”2. Định nghĩa nói trên của kinh tế học đã có ảnh hƣởng sâu sắc đến việc giải thích và quy định về sức mạnh thị trƣờng trong Luật học. Pháp luật về chống lũng đoạn (anti-trust) của Hoa kỳ, cụ thể tại Điều 2 Luật Sherman không sử dụng khái niệm “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” mà đề cập đến hành vi: “bất cứ ngƣời nào lũng đoạn hóa hoặc có ý đồ lũng đoạn hóa hoặc liên hợp, hợp tác với ngƣời khác tiến hành lũng đoạn các hoạt động thƣơng mại, mậu dịch giữa các tiểu bang hoặc với nƣớc ngoài đều bị xem là vi phạm pháp luật nghiêm trọng”. Tuy không có định nghĩa cụ thể về “sức mạnh thị trƣờng” tuy nhiên trong quá trình giải thích và thực thi điều luật này, Bộ Tƣ pháp Hoa kỳ đã có Hƣớng dẫn sáp nhập theo chiều ngang ban hành năm 1992 quy định rằng: “[…] sức mạnh thị trƣờng là năng lực của bên bán trong thời gian tƣơng đối dài duy trì giá bán ở mức cao hơn mức cạnh tranh và thu lợi nhuận từ nó.” 3 Tƣơng tự, trong thực tiễn tƣ pháp của Australia, cụ thể trong vụ án “Queenslands” các thẩm phán cho rằng “sức mạnh thị trƣờng là khả năng của một doanh nghiệp trong một thời gian nhất định tiến hành tăng giá cao hơn chi phí cung ứng trong một thời gian nhất định tiến hành tăng giá cao hơn chi phí cung ứng mà không có đối thủ cạnh tranh nào có thể lấy đi khách hàng của họ”4. Nhƣ vậy, năng lực khống chế giá cả là tiêu chí đầu tiên để xác định sức mạnh thị trƣờng. Các chủ thể kinh doanh khi hoạt động trên thị trƣờng đều nắm giữ một sức mạnh thị trƣờng nhất định, tuy nhiên không phải lúc nào sức mạnh đó cũng đủ để gây tác động đến thị trƣờng. Sức mạnh thị trƣờng gồm hai loại là sức mạnh thị trƣờng nhỏ, không đáng kể và “sức mạnh thị trƣờng đáng kể”. Sức mạnh thị trƣờng đƣợc xem là đáng kể khi sức mạnh đạt đến một mức độ nhất định mà doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp 1 N.Gregory Mankiw, Kinh tế học vĩ mô, tr.15 William M. Landes & Richard A. Posner: Market Power on Antitrust cases. 04 Harv. L. Rev. 937 (1981) 3 U.S. DỌ/FTC, Horizontal Merger Guideline (1992). 4 Vụ án Queensland Wire Industries Pyt Ltd v. Broken Hill Proprietary Co Ltd (1989) 167 CLT 177; 83 ALR 577; 63 ALJR 181. 2 6 không phải đối mặt với áp lực cạnh tranh từ các đối thủ khác trên thị trƣờng, ít chịu sức ép từ gia nhập ngành của các đối thủ có tiềm năng và thay vào đó có thể hành động một cách độc lập gây ra áp lực cho đối thủ khác và tác động phản cạnh tranh. Doanh nghiệp đó cũng có thể dễ dàng thu đƣợc nhiều lợi nhuận nhờ việc tăng giá mà không chịu ảnh hƣởng từ bất kỳ đối thủ cạnh tranh nào hoặc có thể gia tăng hoặc hạn chế sản lƣợng sản phẩm do mình tạo ra, vì không phải đối mặt với sức ép cạnh tranh, có thể là áp lực cạnh tranh từ đối thủ hiện tại, đối thủ tiềm năng hoặc sức mạnh thị trƣờng từ ngƣời mua. Tính “đáng kể” còn đƣợc biểu hiện ở khả năng duy trì sức ảnh hƣởng của doanh nghiệp đó trong một thời gian dài và có khả năng hành động mà không cần xem xét tới phản ứng của đối thủ cạnh tranh và ngƣời tiêu dùng. Trong trƣờng hợp sức mạnh thị trƣờng đƣợc thực hiện bởi ngƣời mua thì nó biểu hiện ở khả năng giảm giá trả cho nhà cung cấp dƣới mức cạnh tranh trong một khoảng thời gian đáng kể mà vẫn thu đƣợc lợi nhuận. Đạo luật Sherman của Hoa Kỳ đề cập đến hai khái niệm “sức mạnh thị trƣờng” và “sức mạnh lũng đoạn”. Ở góc độ kinh tế học, doanh nghiệp lũng đoạn là chỉ một doanh nghiệp độc quyền trên thị trƣờng. Tuy nhiên dƣới góc độ luật học, chủ thể lũng đoạn là chủ thể nắm giữ sức mạnh thị trƣờng ở mức độ có thể hành xử một cách độc lập và dễ dàng thu đƣợc lợi nhuận từ việc tăng giá mà không phải chịu các áp lực cạnh tranh. Thực tiễn xét xử cho thấy, “sức mạnh lũng đoạn là chỉ sức mạnh thị trƣờng ở mức độ đáng kể hoặc mức độ tƣờng đối cao”. Cụ thể, trong vụ án “Estman kodak” Tòa án cho rằng “sức mạnh lũng đoạn áp dụng tại Điều 2 Đạo luật Sherman đƣơng nhiên yêu cầu cao hơn so với sức mạnh thị trƣờng đƣợc áp dụng tại Điều 1 Đạo luật này”. Ở Liên minh Châu Âu, “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” đƣợc tiếp cập dƣới góc độ “vị trí thống lĩnh”. Điều 102 Công ƣớc về chức năng của Liên minh Châu Âu (Hiệp định TFEU), mặc dù không đƣa ra khái niệm về vị trí thống lĩnh mà đã chỉ ra các hành vi chiến lƣợc vi phạm “Bất kỳ hành vi lạm dụng nào đối với một hoặc nhiều cam kết của vị trí thống lĩnh trong thị trường nội bộ hoặc trong một phần quan trọng của nó sẽ bị nghiêm cấm”. Trong phán quyết vụ United Brands v. Commission5 Tòa án Công lý Liên minh Châu Âu (European Court of 5 Phán quyết của Tòa án công lý Châu Âu, vụ việc United Brands v. Commission, 1978. Công ty United Brands (UBC) là nhà cung cấp chuối chính ở châu Âu, chủ yếu sử dụng nhãn hiệu Chiquita. UBC cấm các nhà phân phối/ngƣời làm chín bán chuối mà UBC không cung cấp. Ngoài ra, UBC định giá cố định mỗi tuần; tính giá cao hơn ở các Quốc gia thành viên khác nhau và áp đặt giá không công bằng đối với khách hàng ở Liên minh Kinh tế Belgo-Luxembourg, Đan Mạch, Hà Lan và Đức. ECJ cho rằng hành vi của United Brands là bất hợp pháp: ECJ bác bỏ tuyên bố của UBC rằng thị trƣờng sản phẩm là “thị trƣờng trái cây tƣơi nói chung”. Thay vào đó, do khái niệm về độ co giãn chéo của cầu và các đặc tính của sản phẩm, thị trƣờng sản phẩm đƣợc định nghĩa là thị trƣờng chuối. UBC có khoảng 45% thị trƣờng chuối của EU, và 45% đƣợc coi là có "vị trí thống lĩnh". 7 Justice – ECJ) cho rằng “một vị trí sức mạnh kinh tế đƣợc hƣởng bởi một cam kết có thể ngăn chặn cạnh tranh hiệu quả đƣợc duy trì trên thị trƣờng liên quan bằng cách tạo cho nó sức mạnh để hành xử ở một mức độ độc lập đáng kể với các đối thủ cạnh tranh, khách hàng và cuối cùng là ngƣời tiêu dùng”. Trong vụ Hoffmann - La Roche6, ECJ cũng nêu quan điểm về vị trí thống lĩnh thị trƣờng là “Vị trí của doanh nghiệp mang sức mạnh kinh tế có khả năng ngăn cản cạnh tranh hiệu quả được duy trì trên thị trường liên quan bằng cách cho phép nó hành xử độc lập ở một mức độ đáng kể không phụ thuộc vào đối thủ cạnh tranh, khách hàng và cuối cùng là người tiêu dùng”. Nhƣ vậy, “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” là mức độ cao hơn của “sức mạnh thị trƣờng” và đƣợc hiểu tƣơng đƣơng với khái niệm “sức mạnh lũng đoạn”, “vị trí thống lĩnh”. Có thể định nghĩa “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” nhƣ sau: sức mạnh thị trường đáng kể là năng lực của chủ thể kinh doanh có thể thu được lợi nhuận cao từ việc tăng giá sản phẩm và duy trì mức tăng đó trong điều kiện cạnh tranh thông thường hoặc từ việc kiểm soát sản lượng, loại bỏ các rào cản cạnh tranh trên thị trường. 1.1.2. ThЬ–”м жng liên quan 1.1.2.1. Khái niЮm thа–”р кng liên quan Thị trƣờng liên quan là một trong những yếu tố đầu tiên và quan trọng cần đƣợc xác định khi xử lý các vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh hay chống lũng đoạn. Theo Luật Cạnh tranh 2018 “Thị trường liên quan là thị trường mà hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính và mục đích sử dụng trong một khu vực địa lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận”. Xác định thị trƣờng liên quan tức là xác định phạm vi mà các doanh nghiệp trực tiếp cạnh tranh với nhau, trong đó khả năng cạnh tranh có thể bị hạn chế. Thị Thị trƣờng liên quan gồm hai loại chủ yếu: (i) Thị trƣờng sản phẩm; (ii) Thị trƣờng địa lý. Theo đó, thị trƣờng sản phẩm liên quan đƣợc hiểu là “thị trƣờng của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả”7. Cơ quan Cạnh tranh Châu Âu cũng có định nghĩ tƣơng tự: “thị trƣờng sản phẩm liên quan bao gồm toàn bộ các sản phẩm/dịch vụ đƣợc ngƣời tiêu dùng coi là Vì "điều khoản chuối xanh" đã ngăn chặn hiệu quả bất kỳ công ty hậu cần cạnh tranh nào vận chuyển chuối Chiquita, nó là hành vi chống cạnh tranh và vi phạm Điều 86. 6 Phán quyết của Tòa án công lý Châu Âu, vụ việc Hoffmann - La Roche, 1979. 7 Khoản 1 Điều 4 Nghị định 35/2020/NĐ-CP quy định một số điều của Luật Cạnh tranh 8 có khả năng thay thế cho nhau thông qua việc đánh giá đặc tính, giá cả, mục đích sử dụng của các sản phẩm/dịch vụ đó.”8 Nhƣ vậy, thị trƣờng sản phẩm liên quan đƣợc đặc trƣng bởi tính thay thế của các sản phẩm/dịch vụ, tính thay thế càng cao thì khả năng chúng thuộc cùng một thị trƣờng sản phẩm liên quan càng lớn. Thị trƣờng địa lý liên quan là “là khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ đƣợc cung cấp có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tƣơng tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận.” Xác định thị trƣờng địa lý liên quan là điều cần thiết bởi đôi khi cùng một thị trƣờng sản phẩm liên quan nhƣng thị trƣờng địa lý có nhiều khác biệt không tạo nên mối quan hệ cạnh tranh. 1.1.2.2. Šри‰’Šž’šž…¯аŠ –Šа–”рк‰Ž‹²“—ƒ Xác định chính xác thị trƣờng liên quan là yếu tố vô cùng quan trọng để xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp trên thị trƣờng đó. Chính vì vậy, phƣơng pháp xác định thị trƣờng liên quan là yếu tố pháp luật các quốc gia quan tâm. Thị trƣờng liên quan đƣợc xác định nhƣ sau: Thị trường sản phẩm liên quan đƣợc xác định căn cứ vào: (i) đặc tính của sản phẩm (ii) mục đích sử dụng (iii) giá cả của sản phẩm. Quy định này là phù hợp, trên thực tế các nƣớc thƣờng áp dụng đồng thời hai phƣơng pháp: Khả năng thay thế hợp lý trong việc sử dụng (the reasonable interchangeability of use) và độ đàn hồi chéo của cầu (the cross elasticity of demand)9. Các tiêu chí dùng để xem xét thuộc tính có thể thay thế đƣợc cho nhau của sản phẩm về đặc tính gồm đặc điểm, thành phần, tính chất vật lý, hóa học, tính năng kỹ thuật, tác dụng phụ của hàng hóa, tính chất riêng khác của hàng hóa, dịch vụ và khả năng hấp thụ của ngƣời sử dụng. Luật Cạnh tranh năm 2018 đã khắc phục đƣợc hạn chế của Luật Cạnh tranh năm 2004, khi đƣa ra các tiêu chí xem xét đặc tính cho cả hàng hóa và dịch vụ; điều này cũng phù hợp với thực tiễn, khi mà có đến ¾ vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền bị điều tra, xử lý đều diễn ra trong ngành dịch vụ. Tuy nhiên, trong thực tế việc xác định khả năng thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng là không dễ dàng. Có những sản phẩm về lý thuyết có khả năng thay thế cho nhau nhƣng nếu thực tế chúng lại đáp ứng nhu cầu của những đối tƣợng khách hàng khác biệt về sức mua, về những ƣu tiên mang tính định tính rõ nét (nhƣ dịch vụ ăn uống của các nhà hàng và của các căn tin trƣờng học không thay thế cho nhau bởi căn tin trƣờng học 8 Commission Notice on the definiton of relevant market for the purpose of community Competition Law 9 Trần Thùy Linh (2020), Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp Luật Cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.68. 9 còn đáp ứng thêm nhu cầu giám sát học sinh) hoặc khác biệt nhau vì đƣợc áp dụng các phƣơng thức kinh doanh khác nhau thì vẫn không thể kết luận rằng chúng có khả năng thay thế cho nhau10. Vì vậy, cơ quan điều tra cần linh hoạt trong việc xác định đặc tính, mục đích sử dụng của sản phẩm có thể thay thế cho nhau. Thuộc tính có thể thay thế cho nhau về giá cả đƣợc xác định thông qua ứng dụng thử nghiệm SSNIP (thử nghiệm mức tăng giá nhỏ nhƣng đáng kể). Phƣơng pháp này cũng đƣợc biết đến nhƣ phƣơng pháp thử nghiệm doanh nghiệp độc quyền giả định của nhiều nƣớc trên thế giới nhƣ Hoa Kỳ, Canada, EU, Úc… Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định mức tăng giá giả định từ 5% - 10%, có sự khác biệt so với Luật Cạnh tranh năm 2004 khi chỉ quy định một mức là 10%, tức là không không chế ngƣỡng tối đa, không đảm bảo đƣợc yếu tố nhỏ11. Thị trường địa lý liên quan đƣợc xác định dựa trên tính đặc thù của điều kiện cạnh tranh trên khu vực địa lý nhất định trên cơ sở so sánh với các khu vực địa lý lân cận về: (i) chi phí vận chuyển hàng hóa, cung ứng dịch vụ; (ii) thời gian vận chuyển hàng hóa, cung ứng dịch vụ; (iii) chi phí thời gian để khách hàng mua hàng hóa, dịch vụ (các yếu tố này không làm cho sản phẩm tăng quá 10%); (iv) tập quán tiêu dùng; (v) rào cản gia nhập, mở rộng thị trƣờng. Trên thực tế, ranh giới thị trƣờng, dữ liệu về mức độ tích tụ thị trƣờng rất khó phân định12. Ngoài ra, khi công nghệ, kỹ thuật ngày càng phát triển, lĩnh vực kinh doanh trên nền tảng đa diện13 xuất hiện và trở thành một lĩnh vực năng động trong nền kinh tế số. Sự khác biệt giữa các doanh nghiệp đa diện với với các doanh nghiệp đơn diện trên nhiều yếu tố nhƣ: cơ sở lý thuyết kinh tế học, công thức xác định lợi nhuận... dẫn đến khó khăn trong quản lý cạnh tranh nói chung và vấn đề xác định thị trƣờng liên quan nói riêng. Quy định của Luật Cạnh tranh hiện nay chủ yếu dựa trên các cơ sở lý thuyết kinh tế học của các doanh nghiệp đơn diện cho nên nó 10 “Khái niệm thị trƣờng liên quan trong Luật Cạnh tranh”, Dân Kinh Tế, [http://www.dankinhte.vn/khainiem-thi-truong-lien-quan-trong-luat-canh-tranh/] (truy cập ngày 30/05/2021). 11 Trần Thùy Linh (2020), tlđd (9), tr.69. 12 Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng, (2018), “Hƣớng dẫn xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể theo Luật Cạnh tranh 2018”, [http://aus4reform.org.vn/Thu-vien-bao-cao/Canh-tranh-va-bao-ve-nguoi-tieudung/Bao-cao-ky-thuat/huong-dan-xac-dinh-suc-manh-thi-truong-dang-ke-437827/], (truy cập ngày 01/06/2021) 13 Hoạt động kinh doanh trên nền tảng đa diện là hoạt động kinh doanh “có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể gồm một doanh nghiệp trung gian đa diện cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho các nhóm khách hàng và có ít nhất hai nhóm khách hàng có nhu cầu giao dịch với nhau sử dụng hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp trung gian đa diện cung cấp” Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng,(2018),“Báo cáo nghiên cứu vấn đề cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh trên nền tảng đa diện”, tr.15. 10 không hiệu quả và khả thi khi xác định thị trƣờng liên quan của các doanh nghiệp đa diện. Nhƣ vậy, phƣơng pháp xác định thị trƣờng liên quan đòi hỏi đánh giá chuyên sâu, chi tiết dựa trên lý thuyết kinh tế cho nên việc xác định là không hề dễ dàng và tốn nhiều thời gian. Chƣa kể Luật Cạnh tranh hiện nay chƣa đƣa ra mô hình kinh tế áp dụng chung để xác định thị trƣờng liên quan khi một doanh nghiệp lạm dụng sức mạnh thị trƣờng và tăng giá14. 1.2. ž…¯ЬŠ•н…ЗŠ–ŠЬ–”мж‰¯ž‰ ‰‹е‹ 1.2.1. Hoa Kü 1.2.1.1. —›¯ а nh pháp luСt và thхc tiЭ –р’Šž’ Pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ mà cụ thể là Đạo luật Sherman đƣợc xem là một trong những viên gạch đầu tiên trong hệ thống pháp luật chống độc quyền của Hoa Kỳ và thế giới. Với bề dày lịch sử của mình, Luật chống Tờ rớt của Hoa Kỳ đã có những đóng góp to lớn trong việc điều chỉnh, xử lý những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh (hay còn gọi là “lũng đoạn hóa”; “ý đồ lũng đoạn”) và là cơ sở để pháp luật các nƣớc khác tham khảo, học hỏi. Điều 2 Đạo luật Sherman quy định: “bất cứ người nào lũng đọan hóa hoặc có ý đồ lũng đoạn hóa, hoặc liên hợp, cộng mưu với người khác lũng đoạn thương mại giữa các tiểu bang hoặc với nước ngoài đều bị coi là vi phạm pháp luật nghiêm trọng”. Quy định này có thể đƣợc hiểu rằng pháp luật cấm cả hành vi lũng đoạn và ý đồ lũng đoạn mà không cần quan tâm đến vấn để họ có vị trí thống lĩnh hay không. Tuy nhiên, trên thực tiễn tƣ pháp cho thấy Tòa án thƣờng xem xét đến sức mạnh lũng đoạn hay sức mạnh thị trƣờng nhƣ một tiền đề để nhận định tính vi phạm của hành vi. Tòa án cho rằng doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể khi nó có sức mạnh kiểm soát về giá và loại trừ cạnh tranh”. Theo một số tác giả, nó đƣợc xác định dƣới 3 yếu tố:15 (i) Thị phần, (ii) sự thay thế về cầu và (iii) sự thay thế về cung. Sức mạnh thị trƣờng đƣợc định nghĩa là có sức mạnh về giá và có khả năng loại trừ cạnh tranh, biểu hiện bởi một mức thị phần cao và đƣợc bảo vệ bởi các rào cản thị trƣờng là căn cứ để xác định doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Quan điểm này đƣợc khẳng định trong vụ án United States v. EI du Pont khi Tòa án cho 14 Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng, tlđd (12), tr.10 15 Hylton (2003) , Antitrust Law: Economy Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, tr.236 11 rằng sức mạnh thị trƣờng đáng kể là: “quyền kiểm soát giá cả hoặc loại trừ cạnh tranh”; tƣơng tự trong vụ án Ball Mem'l Hosp., Inc. v. Mut. Hosp Tòa án định nghĩa “sức mạnh thị trƣờng là "khả năng cắt giảm tổng sản lƣợng của thị trƣờng và do đó tăng giá”. Để đo lƣờng sức mạnh thị trƣờng của doanh nghiệp, thực tiễn tƣ pháp đã hình thành nên 03 phƣơng pháp gồm: (i) Phƣơng pháp tích hiệu; (ii) Phƣơng pháp cạnh tranh; (iii) Phƣơng pháp kết cấu. Trong đó, phƣơng pháp kết cấu là phƣơng pháp thƣờng đƣợc sử dụng nhất. Phƣơng pháp kết cấu là phƣơng pháp dựa trên kết cấu của thị trƣờng – đƣợc biểu hiện qua thị phần là cơ sở để đánh giá khả năng nắm giữ sức mạnh thị trƣờng. Quy định pháp luật cũng nhƣ thực tiễn tƣ pháp không quy định mức thị phần cụ thể mà tùy vào từng vụ án cụ thể, từng ngành, lĩnh vực riêng để Tòa án đƣa ra quyết định. Thông thƣờng, Tòa án sử dụng bài kiểm tra thị phần với 03 cấp độ nhƣ sau: (i) Mức thị phần 70 – 80%: giả định chắc chắn doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể (chủ yếu thông qua những kết luận ban đầu); (ii) Mức thị phần 50 - 70%: giả định không chắc chắn doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể, cần thu thập thêm chứng cứ, tài liệu để chứng minh; (iii) Mức thị phần dƣới 50%: không có dấu hiệu về khả năng có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hoặc vị trí thống lĩnh thị trƣờng, không cần phải xem thêm các yếu tố khác. Các vụ án về chống lũng đoạn tại Hoa Kỳ Tòa án thƣờng xem đây là bƣớc đầu tiên để xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp. Trong vụ án Grinnell 1966, Tòa án cho rằng thị phần 87% trên thị trƣờng liên quan đƣợc coi là có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Tƣơng tự, trong vụ án “ United Shoes” Tòa án cũng kết luận rằng: “United Shoes có sức mạnh thị trƣờng đáng kể, khi thị phần đạt tới 75%”. Trong vụ án “Dentsply” Tòa án tối cao Liên bang Hoa Kỳ đã chỉ ra “trong trƣờng hợp không xem xét các yếu tố liên quan khác, nếu thị phần của doanh nghiệp đƣơng sự không vƣợt quá 55% thì không thể suy xét trách nhiệm của việc tham gia lũng đoạn hóa” 16. Nhƣ vậy, khi xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể, thị phần là yếu tố đƣợc xem xét đầu tiên và mang tính chủ yếu. Nếu rơi vào ngƣỡng thị phần giả định có sức mạnh thị trƣờng đáng kể Tòa án sẽ xem xét đến các yếu tố bổ trợ khác, phụ thuộc vào từng vụ việc và suy luận của cơ quan chấp pháp chống lũng đoạn của Hoa Kỳ. Việc xem xét yếu tố bổ trợ khác là điều hoàn toàn hợp lý và có thể khắc phục đƣợc nhƣợc điểm của phƣơng pháp cấu kết cấu thị trƣờng. Bởi, trong trƣờng hợp “việc gia nhập thị trƣờng rất dễ dàng, doanh nghiệp tại vị rất khó thông qua việc giảm sản lƣợng để 16 Vụ án United States v. Dentsply International Inc., 339 F.3d 181 (3d Cir.2005) 12 tăng giá; khi ngƣời tiêu dùng đối diện với các sản phẩm có chứa sự khác biệt hóa; phƣơng pháp này ẩn chứa tính hiểu nhầm rất lớn.”17 Phƣơng pháp tích hiệu và phƣơng pháp cạnh tranh là phƣơng pháp thƣờng ít đƣợc sử dụng một cách độc lập. Tuy nhiên, nó có thể trở thành một yếu tố bổ trợ cho thị phần khi xác định doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Tích hiệu là phƣơng pháp “đo lƣờng giá sản phẩm của doanh nghiệp hoặc đo lƣờng lợi nhuận ròng của doanh nghiệp, nếu giá sản phẩm của doanh nghiệp hoặc lợi nhuận ròng của doanh nghiệp lớn hơn mức độ có thể đạt đƣợc trong điều kiện cạnh tranh thì có thể nhận định doanh nghiệp này có sức mạnh lũng đoạn”18. Trên thực tế kết quả này thƣờng không có độ tin cậy cao, do việc thu thập số liệu và tính toán dựa vào tài liệu mà các doanh nghiệp cung cấp, mặt khác phƣơng pháp kế toán không giống nhau. “Phƣơng pháp cạnh tranh là phƣơng pháp đo độ nhạy cảm về giá và sản lƣợng của doanh nghiệp đối với sự thay đổi giá và sản lƣợng của đối thủ cạnh tranh và sự nhạy cảm của ngƣời tiêu dùng”19. Một trong những quy luật của nền kinh tế thị trƣờng là quy luật cung – cầu, cầu xác định chất lƣợng, khối lƣợng và chủng loại về hàng hóa, vì vậy cung – cầu phụ thuộc vào nhau, tác động lẫn nhau và tác động lên giá cả. Mặt khác, trên cùng một thị trƣờng có nhiều doanh nghiệp sản hƣớng đến nguồn cầu đó của khách hàng làm tăng sự cạnh tranh. Các doanh nghiệp phải không ngừng cải tiến kỹ thuật, nâng cao chất lƣợng, hạ giá thành sản phẩm để thu hút đƣợc nhiều khách hàng hơn. Do vậy, nếu doanh nghiệp có thể tự quyết định giá sản phẩm và sản lƣợng mà không cần chịu ảnh hƣởng bởi giá của đối thủ cạnh tranh và hành vi của ngƣời tiêu dùng thì có thể nhận định doanh nghiệp này có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Các phƣơng pháp trên đƣợc sử dụng một cách linh hoạt trong thực tế, về cơ bản Tòa án dựa vào những đặc điểm của vụ việc để quyết định sử dụng phƣơng pháp nào, vào tìm bằng chứng trên các phƣơng diện khác nhau. Ngoài ra, ở Hoa Kỳ, bằng sáng chế và bí mật kinh doanh đều chịu sự điều chỉnh của Luật chống độc quyền. Trong các vụ án liên quan đến hoạt động sở hữu trí tuệ Cơ quan cạnh tranh đã đƣa ra những quan điểm cụ thể nhằm phục vụ công cuộc truy vết chứng cứ nhƣ sau: “Sức mạnh của ngƣời đƣợc cấp bằng bảo hộ sẽ đƣợc đánh giá thông qua số lƣợng ngƣời đƣợc quyền sử dụng đối tƣợng sở hữu trí tuệ. Nếu số lƣợng ngƣời đƣợc quyền sở hữu trí tuệ càng nhiều thì sức mạnh của ngƣời đƣợc bảo hộ càng ít”20. 17 Đào Ngọc Báu (2016), Một số vấn đề về quy chế pháp luật lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường ở Việt Nam hiện nay, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr.109 18 Đào Ngọc Báu, tlđd (17), tr.107 19 Đào Ngọc Báu, tlđd (17), tr.107 20 Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng, tlđd (12), tr.67 13 Thực tiễn tƣ pháp của Hoa Kỳ đã giải quyết nhiều vụ việc liên quan đến lũng đoạn, để hiểu rõ hơn về cách xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của Tòa án Hoa Kỳ tác giả sẽ lấy ví dụ về một số vụ án điển hình: Đối với vụ án Branosky Oils, Inc. v. Union Oil Co of California, khi xem xét Union Oil Co of California (“Union”) có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay không Tòa án đã xem xét thị phần của Union trong mối tƣơng quan với các đối thủ trên cùng thị trƣờng liên quan trong khoảng thời gian liên tục từ năm 1976 đến năm 1980. Cụ thể thị phần của Union lần lƣợt chiếm 1,36%, 1,07%, 0,92%, 0,62% trên thị trƣờng liên quan, Tòa án cho rằng đây là thị phần quá nhỏ để có thể coi là “đáng kể”. Tòa án đã trích dẫn tới vụ án Tampa Electric, khi Hội đồng xét xử cũng cho rằng thị phần 1% là “khá không đáng kể”. Ngoài ra, xếp hạng trung bình của Union so với 31 đối thủ cạnh tranh khác tại thị trƣờng Michigan chỉ đứng vị thứ 9, điều này đã bổ sung thêm chứng cứ cho việc sức mạnh thị trƣờng mà Union nắm giữ là không đáng kể.21 Trong vụ án Appellee v. Microsoft Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ đồng quan điểm với Tòa án quận khi phát hiện rằng Microsoft có 95% thị phần (thị trƣờng liên quan là hệ điều hành PC tƣơng thích với Intel). Công ty này không chỉ sở hữu thị phần cao mà còn đƣợc bảo vệ bởi rào cản gia nhập đáng kể là “Rào cản gia nhập ứng dụng”. Nó đƣợc tính toán dựa trên hai đặc điểm của thị trƣờng phần mềm: hầu hết ngƣời tiêu dùng thích các hệ điều hành mà một số lƣợng lớn các ứng dụng đã đƣợc viết sẵn; và hầu hết các nhà phát triển thích viết cho các hệ điều hành đã có cơ sở ngƣời tiêu dùng đáng kể. Điều này đảm bảo rằng các ứng dụng sẽ đƣợc tiếp tục viết cho Windows vốn đã thống trị và ngƣời tiêu dùng sẽ vẫn sẽ tiếp tục thích và sử dụng các sản phẩm của nó hơn các sản phẩm khác. Mặt khác, hệ điều hành của Microsoft tham gia thị trƣờng hệ điều hành với MS-DOS và phiên bản Windows đầu tiên không phải đối đầu với một hệ điều hành của đối thủ với một cơ sở đƣợc cài đặt khổng lồ và một loạt các ứng dụng hiện có của các hệ điều hành Windows. Hơn nữa, khi Microsoft giới thiệu Windows 95 và 98, nó có thể vƣợt qua rào cản xâm nhập của các ứng dụng đã bảo vệ Windows đƣơng bằng các API từ phiên bản trƣớc đó trong hệ điều hành mới. Do vậy, việc chuyển các ứng dụng Windows hiện có sang phiên bản Windows mới ít tốn kém hơn nhiều so với việc chuyển chúng sang hệ điều hành của những ngƣời mới tham gia khác. Rào cản gia nhập đáng kể này một lần nữa đƣợc khẳng định khi Tòa án nhận thấy rằng khó khăn 21 Barnosky Oils, Inc. v. Union Oil Co. of California, 582 F. Supp. 1332 (E.D. Mich. 1984) https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/582/1332/1760516/, truy cập ngày 31/5/2021 14 của IBM trong việc thu hút một lƣợng lớn các nhà phát triển phần mềm viết cho nền tảng mình đã cản trở nghiêm trọng đến thành công của OS. Tòa án cũng đã áp dụng cách tiếp cận cấu trúc để xác định xem công ty có đối mặt với sự cạnh tranh trong ngắn hạn hay không?22 Vụ án Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc năm 1992, Công ty kỹ thuật hình ảnh (Image Technical) và 18 tập đoàn dịch vụ độc lập đã khiếu nại Tập đoàn Eastman Kodak (“Kodak”) về hành vi vi phạm Chƣơng 1, chƣơng 2 Đạo Luật Sherman. Khi xem xét Kodak có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay không, Tòa án đã cân nhắc 03 yếu tố mấu chốt trong vụ án này là: (i) Thông tin của ngƣời tiêu dùng; (ii) Khả năng chuyển đổi nguồn cung; (iii) Thị trƣờng sản phẩm dịch vụ liên quan. Yếu tố thứ (i) cho thấy ngƣời tiêu dùng mua sản phẩm máy photocopy thông thƣờng không nắm bắt đầy đủ thông tin để tính toán tổng chi phí mà họ sẽ chi trả cho sản phẩm. Chi phí này gồm cả giá bán hành hóa, giá các thiết bị thay thế, giá dịch vụ khi bảo hành bảo dƣỡng, bảo trì thiết bị. Để tính toán đầy đủ chi phí này thì ngƣời tiêu dùng phải có một lƣợng thông tin lớn, do đó họ khó có thể tính toán đƣợc tổng chi phí thực tế mà họ bỏ ra khi mua sản phẩm. Đới với yếu tố thứ (ii) Tòa án phát hiện ra rằng trong trƣờng hợp ngƣời tiêu dùng đã mua sản phẩm của Kodak thì khả năng chuyển sang sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp khác là rất thấp do khi thiết bị hƣ hỏng, cần bảo trì, bảo dƣỡng, khách hàng vẫn phải trung thành với các phụ tùng dịch vụ bảo hành của Kodak kể cả giá cả dịch vụ bảo hành có tăng. Ngoài ra khi phân tích yếu tố thứ (iii) Tòa án cho rằng thị trƣờng sản phẩm liên quan là thị trƣờng sản phẩm phụ tùng phụ kiện của Kodak, thị trƣờng dịch vụ bảo hành của Kodak, nhƣ vậy có nghĩa là Kodak là doanh nghiệp có vị trí độc quyền với thị trƣờng phụ tùng phụ kiện Kodak (thị phần 100%); và vị trí thống lĩnh đối với thị trƣờng dịch vụ (80 – 95% thị phần). Tòa án cũng đã khẳng định rằng: “Khi quyết định sức mạnh thị trƣờng tồn tại hay không, đặc biệt là phản ứng của một quy mô sản phẩm đối với sự thay đổi giá của sản phẩm khác, thì phƣơng pháp chính xác là xem xét cẩn thận hiện thực kinh tế của thị trƣờng có liên quan”23. Đây là trƣờng hợp đặc biệt, Tòa án đã dựa trên khả năng chuyển sang nguồn cung của ngƣời tiêu dùng đối với hàng hóa dịch vụ để xác định sức mạnh thị trƣờng mà doanh nghiệp đang nắm giữ. Đứng ở góc độ ngƣời sở hữu thiết bị của Kodak (ngƣời tiêu dùng) thì thị trƣờng liên quan chỉ bao gồm những công ty cung cấp sản phẩm phụ tùng, phụ kiện 22 United States of America, Appellee v. Microsoft Corporation, Appellant, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001) https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/253/34/576095/, truy cập ngày 31/5/2021 23 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S 451 (1992), p. 133. 15 Kodak và dịch vụ sửa chữa sản phẩm Kodak. Ngoài ra Tòa án cũng nhấn mạnh rằng: “Khi quyết định sức mạnh thị trƣờng tồn tại hay không, đặc biệt là phản ứng của một quy mô sản phẩm đối với sự thay đổi giá của sản phẩm khác, thì phƣơng pháp chính xác là xem xét cẩn thận hiện thực kinh tế của thị trƣờng có liên quan”24. “Hiện thực kinh tế” ở đây đƣợc thể hiện trên nhiều yếu tố, trong đó, kết cấu của thị trƣờng đƣợc xem là yếu tố cần thiết. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng Tòa án Hoa Kỳ đã rất linh hoạt trong việc đánh giá sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp. 1.2.1.1. 0žŠ‰‹ž Lịch sử chống lũng đoạn của Hoa Kỳ đã xử lý nhiều vụ việc lũng đoạn bằng các phƣơng pháp khác nhau, linh hoạt tùy từng vụ việc cụ thể. Qua đó cũng thể hiện ảnh hƣởng của những trƣờng phái kinh tế học pháp luật theo từng thời kỳ. Trƣớc năm 70 của thế kỷ XX luật chống Tờ rớt của Hoa kỳ chịu ảnh hƣởng sâu sắc của trƣờng phái Harvard. Trƣờng phái này có mô hình Cấu trúc – Hành vi – Kết quả (SC-P), cho rằng cấu trúc của thị trƣờng quyết định hành vi của doanh nghiệp, hành vi quyết định đến kết quả trên thị trƣờng25. Do đó, trong những năm 1960 các chính sách thực thi luật chống độc quyền theo hƣớng can thiệp mạnh mẽ nhằm bảo vệ các doanh nghiệp nhỏ. Vụ án “Acola” là một ví dụ điển hình khi Tòa án cho rằng “yêu cầu doanh nghiệp có sức mạnh lũng đoạn phải “cố ý đặc định” là điều không hợp lý, không có chủ thể lũng đoạn nào không biết cái anh ta đang thực hiện chính là hành vi lũng đoạn”. Trƣờng phái Chicago lại lập luận rằng pháp luật cạnh tranh chỉ nên trừng phạt các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng chứ không nên đi quá xa tới mức điều chỉnh cả cấu trúc cạnh tranh26. Kinh tế học pháp luật cạnh tranh Hậu trƣờng phái Chicago: hành vi chiến lƣợc và lý thuyết trò chơi cũng tác động rất lớn đến cách xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của Tòa án. Cấu trúc thị trƣờng không còn đƣợc xem là yếu tố quyết định tất cả nhƣng vẫn là một trong những yếu tố quan trọng để xác định sức mạnh thị trƣờng. Bên cạnh việc xem xét cấu trúc thị trƣờng thì các bằng chứng khác cũng rất quan trọng, đặc biệt là rào cản gia nhập thị trƣờng – thƣờng đƣợc dùng để đánh giá độ bền của sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Pháp luật Hoa Kỳ thuộc hệ thống Thông luật (Common Law) vì vậy nguồn luật không chỉ gồm các văn bản pháp luật thành văn mà còn gồm cả cả án lệ. Dựa trên những kinh nghiệm trong thực tiễn xét xử những vụ án chống lũng đoạn của 24 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S 451 (1992), p. 133. Trích theo: Đào Ngọc Báu, Các phƣơng pháp phổ biến dùng để xác định giới hạn thị trƣờng liên quan trong Luật Chống độc quyền, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 2013, Số 15(247). 25 Phạm trí Hùng (2018), Ứng dụng trường phái kinh tế học pháp luật trong nghiên cứu, giảng dạy Luật Cạnh tranh, Để tài nghiên cứu khoa học và công nghệ cấp trƣờng, tr.35 26 Lê Nết (2006), Kinh tế Luật, Nhà xuất bản Tri thức, tr.146 16