Tài liệu Luận văn pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mạ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA QUẢN TRỊ NGUYỄN THỊ THẢO AN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CHUYÊN NGÀNH QUẢN TRỊ - LUẬT TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA QUẢN TRỊ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ THẢO AN KHÓA: 41 MSSV: 1651101030001 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS NGUYỄN THỊ THÚY TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sỹ Nguyễn Thị Thúy, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này. Tác giả Nguyễn Thị Thảo An DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TP.HCM Thành phố Hồ Chí Minh BLDS 2015 Bộ luật Dân sự 2015 Luật số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 KDBĐS Kinh doanh bất động sản NHTM Ngân hàng thương mại NLPLDS Năng lực pháp luật dân sự TSHTTTL Tài sản hình thành trong tương lai HoREA Hiệp hội Bất động sản TP.HCM MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ......................................................................................................... 1 CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .......................................................................... 5 1.1. Khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại .......................................................................................................... 5 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại ........................................ 5 1.1.2. Khái niệm và đặc điểm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại .......................................................................... 8 1.2. Nội dung pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại .......................................................................................... 11 1.2.1 Chủ thể tham gia giao dịch thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ................................................................................... 11 1.2.2 Điều kiện pháp lý dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ................................................................ 16 1.2.3. Thủ tục thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ................................................................................................................ 17 1.2.4 Hiệu lực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ............................................................................................... 20 1.2.5. Xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ............................................................................................... 22 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1.......................................................................................... 26 CHƯƠNG 2. BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN .............................................................................. 27 2.1. Về việc xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại .......................................................................................... 27 2.1.1. Bất cập trong xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm khi thế chấp tại ngân hàng thương mại ........................................................................... 27 2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định về việc xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng thương mại ....................... 29 2.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại .............. 31 2.2.1. Bất cập trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại ................................................................................................................ 31 2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại .............................................................................. 32 2.3. Đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ............................................................................................... 33 2.3.1 Bất cập trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại ........ 34 2.3.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại .................................................................................................. 36 2.4. Công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại ngân hàng thương mại ............................................................................................................................. 39 2.4.1 Bất cập trong công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại ngân hàng thương mại ............................................................................................... 39 2.4.2 Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại ngân hàng thương mại............................................................ 42 2.5. Về việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại .......................................................................................... 45 2.5.1. Bất cập trong việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại ............. 45 2.5.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại....................................................................................................... 49 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2.......................................................................................... 53 KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................ 54 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Trong những năm gần đây, sự phát triển của ngành kinh doanh bất động sản phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố trong và ngoài nước như: Chính sách quản lý của nhà nước đối với ngành, các gói hỗ trợ cho ngành, chính sách tín dụng đối với ngành, số vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài FDI vào ngành, nhu cầu mua nhà ở, sự phát triển kinh tế của khu vực địa phương… Hiện tại, lĩnh vực này cần có lượng vốn đầu tư cao nhưng lượng vốn này phụ thuộc rất nhiều vào nguồn vốn tín dụng. Hoạt động cấp tín dụng bao gồm nhiều loại hình, trong đó loại hình cho vay có đảm bảo bằng thế chấp tài sản đang ngày càng được phổ biến. Xuất phát từ đặc điểm hoạt động cấp tín dụng là một hoạt động mang nhiều rủi ro, pháp luật đã có các quy định để đảm bảo an toàn cho các ngân hàng trong việc thu hồi nợ và một trong số đó là việc quy định các loại hình cho vay có bảo đảm bằng tài sản.1 Điều đáng lưu ý là bên cạnh việc đảm bảo khoản vay bằng tài sản hiện có, pháp luật còn cho phép đảm bảo khoản vay bằng tài sản hình thành trong tương lai, bao gồm dự án nhà ở thương mại để có thể đáp ứng kịp thời nhu cầu nguồn vốn của chủ đầu tư. Tuy nhiên, pháp luật lại chưa có các quy định cụ thể, riêng biệt về vấn đề thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại mà chủ yếu vẫn áp dụng các quy định chung về thế chấp tài sản thông thường của Bộ luật Dân sự 2015 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, được thay thế bởi Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Do đó, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại là rất quan trọng. Nghiên cứu quy định pháp luật nhằm mục đích vừa đảm bảo an toàn trong hoạt động tín dụng, vừa đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan là các tổ chức tín dụng, chủ đầu tư, người mua nhà, tránh tình trạng nguồn vốn tín dụng không khơi thông hoặc tiềm ẩn những rủi ro bất ổn cho các hoạt động của tổ chức tín dụng. Nhận thấy được tầm quan trọng của vấn đề cùng với sự hạn chế của quy định pháp luật, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình, với mong muốn có thể làm rõ hơn, cập nhật những quy định mới của vấn đề này theo pháp luật Việt Nam, đồng thời tìm hiểu về thực tiễn, chỉ ra những bất cập và đưa ra các kiến nghị phù hợp. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trên 80% các khoản vay được đảm bảo bằng thế chấp. Ưu điểm của thế chấp so với các biện pháp đảm bảo nghĩa vụ khác. Xem thêm: Huỳnh Thị Kim Quý (2005), Pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay tại các tổ chức tín dụng, thực trạng và hướng hoàn thiện, Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Đại học Luật TP.HCM, tr. 4 1 1 Trong thời gian qua, vấn đề trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói chung, thế chấp dự án nhà ở thương mại nói riêng luôn nhận được nhiều sự quan tâm từ các nhà nghiên cứu cũng như các nhà lập pháp hiện nay. Ở cấp độ sách tham khảo có: Thứ nhất, tác giả Nguyễn Thị Mai với tác phẩm Hỏi đáp về các quy định giao dịch bảo đảm và bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, được NXB Đà Nẵng xuất bản năm 2000; Thứ hai, Trường Đại học Huế - Trường Đại học Luật cho ra đời nghiên cứu Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam do NXB Chính trị quốc gia xuất bản vào năm 2015; Thứ ba, nghiên cứu của GS. TS Nguyễn Thị Cành về Hiệu quả và rủi ro trong hoạt động ngân hàng. Nghiên cứu tình huống các ngân hàng thương mại Việt Nam, được NXB Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh xuất bản năm 2015; Ở cấp độ Luận văn, khóa luận tốt nghiệp có: Thứ nhất, Luận văn Tiến sỹ “Pháp luật Việt Nam về hợp đồng cho vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng” của tác giả Lương Khải Ân vào năm 2019; Thứ hai, Luận văn Thạc sỹ “Pháp luật về thế chấp trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” của tác giả Phan Vũ Ánh Nguyệt (2010); Thứ ba, Luận văn Thạc sỹ “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng - Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Trần Thị Thụy Anh (2006); Thứ tư, khóa luận tốt nghiệp cử nhân có công trình nghiên cứu “Quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại” của tác giả Trần Thị Ngọc Điệp (2016); Thứ sáu, khóa luận tốt nghiệp cử nhân “Pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm là dự án bất động sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại” của tác giả Trần Hoàng Giang (2016); Thứ bảy, ở cấp độ nghiên cứu khoa học, có công trình “Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” - Công trình dự thi nghiên cứu khoa học sinh viên cấp trường lần thứ XXIV năm học 2019 - 2020 của nhóm tác giả Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My. Ngoài ra, còn có nhiều bài viết, bài tham luận được đăng trên các báo, tạp chí chuyên ngành cùng bàn luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và những vấn đề liên quan. Các bài viết nói đến những tình huống thực tế vướng phải khó khăn, sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật mà nguyên nhân chủ yếu là từ sự thiếu hợp lý trong quy định pháp luật. Có thể kể đến một số bài viết như: Thứ nhất, bài viết của tác giả Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016), Một số góp ý cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn cấp tín dụng có bảo đảm, Tạp chí Ngân hàng, Ngân hàng Nhà nước, 11/2016, số 21; 2 Thứ hai, bài viết của tác giả Hồ Thị Vân Anh (2015), Quy định về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Tòa án nhân dân, Tòa án nhân dân tối cao, số 12; Thứ ba, bài viết của PGS. TS Nguyễn Văn Vân (2014), Một số vấn đề pháp lý về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Tài liệu hội thảo quốc tế, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Nhìn chung, các bài viết, công trình nghiên cứu chủ yếu phân tích mặt lý luận và thực tiễn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và nghiên cứu các quy định trong BLDS 2005 và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 của Việt Nam. Hiện nay, bài viết về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại theo quy định của pháp luật hiện hành còn khá ít, đặc biệt là Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới được ban hành và có hiệu lực vào ngày 15/5/2021. Những quy định mới có hiệu lực đã tạo nên những vấn đề mới cần phải được nghiên cứu. Đồng thời, những công trình nghiên cứu cùng đề tài đã trải qua thời gian nhất định, những chuyển biến về mặt kinh tế - xã hội dẫn đến những khác biệt nhất định trong quy định pháp luật. Do đó, đề tài “Pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại” cần được đào sâu nghiên cứu và vẫn đánh giá được tính mới, tính cấp thiết của đề tài. Trên cơ sở các công trình nghiên cứu, tác giả tiếp tục kế thừa và nghiên cứu sâu hơn những quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại. 3. Mục đích nghiên cứu đề tài Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về dự án nhà ở thương mại, thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại theo Bộ luật Dân sự 2015; Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung năm 2017; Luật Nhà ở 2014 và các quy định của pháp luật có liên quan, để từ đó chỉ ra những bất cập trong quy định của pháp luật cũng như trong thực tiễn khi áp dụng pháp luật. Cuối cùng, đưa ra các kiến nghị, giải pháp để hoàn thiện pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại bao gồm các quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại, điều kiện pháp lý đối với dự án, công chứng chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch thế chấp, công khai thông tin dự án và xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại. Hợp đồng tín dụng cũng được đề cập trong đề tài nhưng không phải là đối tượng nghiên cứu chính mà chỉ được xem xét trong mối quan hệ với hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại. Phạm vi nghiên cứu: Pháp luật quy định thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, trong phạm vi đề tài, tác giả 4. 3 chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại. 5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu để hoàn thành đề tài, tác giả đã vận dụng các phương pháp như sau: Phương pháp tham khảo được sử dụng để thu thập, xử lý thông tin từ nhiều nguồn khác nhau, từ đó có thể đánh giá bao quát về vấn đề nghiên cứu. Phương pháp phân tích, đánh giá, tổng hợp được sử dụng phổ biến khi nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận. Ở Chương 1, phương pháp nghiên cứu chủ yếu là phương pháp tổng hợp và phân tích. Bằng việc phân tích những quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại và pháp luật có liên quan, tác giả đã đưa ra được khái niệm thế chấp dự án nhà ở thương mại, điều kiện pháp lý đối với tài sản, công chứng chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm, công khai thông tin dự án và xử lý tài sản bảo đảm. Ở Chương 2, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp đánh giá, tổng hợp. Dựa trên những cơ sở lý luận đã phân tích được ở Chương 1, tác giả đưa ra quan điểm, đánh giá về vấn đề thế chấp dự án nhà ở thương mại. Từ đó, tác giả đưa ra những bất cập về quy định thế chấp dự án nhà ở thương mại và những kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định về vấn đề này. 6. Bố cục tổng quát của khóa luận Đề tài của tác giả bao gồm 03 phần: Phần mở đầu, Phần nội dung và Phần kết luận. Trong đó, Phần nội dung đề tài có 02 chương như sau: Chương 1. Những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại Chương 2. Bất cập của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại và kiến nghị hoàn thiện. 4 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1. Khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói chung và thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại nói riêng là quy định còn khá mới mẻ. Chính vì thế trong phần này, tác giả sẽ phân tích từ những vấn đề cơ bản: (i) khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại; (ii) khái niệm và đặc điểm thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại. 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại 1.1.1.1. Khái niệm dự án nhà ở thương mại Theo Từ điển Tiếng Việt, các tác giả chưa đưa ra khái niệm “dự án nhà ở thương mại” mà chỉ giải thích thuật ngữ “dự án”. Theo đó, “dự án là dự thảo văn kiện luật pháp hoặc kế hoạch”2 hay “dự án là bản trình bày những điều thảo sẵn”.3 Hiện nay, pháp luật cũng chưa có định nghĩa cụ thể về khái niệm dự án nhà ở thương mại mà chỉ quy định về dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 định nghĩa: “Dự án đầu tư xây dựng nhà ở là tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định”. Khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 quy định khái niệm dự án đầu tư: “Dự án đầu tư là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định”. Khoản 4 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 quy định khái niệm nhà ở thương mại: “Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường”. Từ định nghĩa của từ điển và quy định pháp luật, có thể thấy dự án nhà ở thương mại là tài sản hình thành trong tương lai bởi theo định nghĩa được BLDS 2015ghi nhận: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.4 Thuật ngữ “dự án nhà ở thương mại” cũng chưa được nhiều nhà nghiên cứu phân tích, mà chủ yếu các tác giả phân tích các thuật ngữ tương tự. Trong Luận văn Thạc sỹ của mình, tác giả Hà Thị Cẩm Vân có quan điểm về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản: “Dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có thể được hiểu là nhà đầu tư đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua… bất động sản nhằm mục đích sinh lợi Viện Ngôn ngữ học (2003), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 269 Hoàng Long - Viện Ngôn ngữ (2008), Từ điển tiếng Việt, NXB Hồng Đức, tr 237 4 Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 2 3 5 hay hưởng chênh lệch lợi nhuận”.5 Còn tác giả Nguyễn Thị Lý đưa ra quan điểm về dự án đầu tư như sau: “Dự án đầu tư là tập hợp những ý kiến đề xuất về việc bỏ vốn đầu tư vào một đối tượng nhất định và giải trình kết quả thu được từ hoạt động đầu tư… Vòng đời của dự án bao gồm: Giai đoạn hình thành dự án (gồm soạn thảo và thẩm định dự án), giai đoạn triển khai thực hiện dự án, giai đoạn khai thác và vận hành dự án, giai đoạn kết thúc hoạt động dự án”.6 Dựa trên các quan điểm của nhà làm luật và nhà nghiên cứu, tác giả đưa ra định nghĩa về dự án nhà ở thương mại như sau: Dự án nhà ở thương mại là một loại tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất, được hình thành trên cơ sở tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng nhà ở thương mại trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định, được thực hiện qua các giai đoạn hình thành - triển khai - vận hành - kết thúc dự án với mục đích bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường. Định nghĩa trên sẽ là cơ sở để tác giả phân tích những phần tiếp theo của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại, mà trước hết là đặc điểm của dự án nhà ở thương mại. 1.1.1.2. Đặc điểm của dự án nhà ở thương mại Vì dự án nhà ở thương mại cũng là một loại tài sản hình thành trong tương lai nên sẽ mang những đặc điểm chung của TSHTTTL như: Tính hiện hữu của tài sản chưa có hoặc chỉ tồn tại một phần trong thế giới vật chất, phần còn lại sẽ hình thành trong tương lai; tính sở hữu hạn chế của TSHTTTL do chủ sở hữu chưa có quyền chiếm hữu vì tài sản chưa hình thành hoàn toàn; tính linh hoạt của TSHTTTL cho phép các bên thực hiện giao dịch dân sự ngay cả khi tài sản chưa hình thành.7 Bên cạnh đó, dự án nhà ở thương mại sẽ mang những đặc điểm riêng của chính nó, cụ thể như sau: Thứ nhất, dự án nhà ở thương mại là TSHTTTL gắn liền với đất. Dù trước khi hoàn thành dự án hay sau khi hoàn thành dự án, sản phẩm của dự án luôn gắn liền với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Điều này được thể hiện rõ trong điều kiện lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại, chủ đầu tư được lựa chọn qua các hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất hoặc chỉ định chủ đầu tư có quyền sử dụng đất hợp pháp.8 Dù là hình thức lựa chọn nào, dự án nhà Hà Thị Cẩm Vân (2018), Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh, Luận văn Thạc sỹ Luật Kinh tế, Học viện Khoa học xã hội, tr. 7 6 Nguyễn Thị Lý (2018), Hoàn thiện công tác quản lý dự án đầu tư, cải tạo chỉnh trang khu vực dải trung tâm thành phố tại Ban Quản lý công trình xây dựng phát triển đô thị, Luận văn Thạc sỹ ngành Quản trị kinh doanh, Trường Đại học Dân lập Hải Phòng, tr. 5 7 Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Công trình nghiên cứu khoa học cấp trường năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 18 8 Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở 2014 5 6 ở thương mại cũng luôn gắn liền với đất. Đây cũng là đặc điểm đặc trưng của dự án nhà ở thương mại. Thứ hai, dự án nhà ở thương mại được hình thành trên cơ sở tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng nhà ở thương mại trên địa bàn cụ thể và trong khoảng thời gian xác định. Các đề xuất này chính là căn cứ để nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư, đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp vốn cho dự án. Do đó, những đề xuất này phải rõ ràng, cụ thể, có tính khả thi nên cần xác định địa điểm và thời gian thực hiện dự án. Thứ ba, dự án nhà ở thương mại được thực hiện qua các giai đoạn hình thành triển khai - vận hành - kết thúc dự án. Mỗi dự án đều diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định, từ khi bắt đầu đến khi kết thúc dự án được gọi là chu trình (vòng đời) dự án. Giai đoạn hình thành dự án bao gồm việc thiết kế và hoạch định trong tương lai các chương trình có tính hệ thống và được nghiên cứu, xem xét cẩn thận bởi các cấp quản lý và chủ đầu tư. Đây là giai đoạn hình thành các chủ trương, chiến lược, nếu thực hiện tốt sẽ giúp các giai đoạn sau tiến hành một cách gọn nhẹ và suôn sẻ hơn. Giai đoạn triển khai dự án bắt đầu khi chủ đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương mại, huy động vốn từ người mua nhà và nguồn vốn vay tại ngân hàng thương mại. Giai đoạn vận hành dự án nghĩa là dự án bắt đầu được khai thác công dụng, khi đó người mua nhà có thể sử dụng nhà ở thuộc dự án. Giai đoạn kết thúc dự án bao gồm chủ đầu tư đánh giá hiệu quả của dự án đầu tư, rút ra bài học kinh nghiệm và đã thực hiện các nghĩa vụ đối với nhà nước, ngân hàng thương mại, người mua nhà. Thứ tư, mục đích của dự án nhà ở thương mại là bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường. Bất cứ hoạt động đầu tư nào cũng nhằm mục đích sinh lợi, dự án nhà ở thương mại cũng không phải ngoại lệ. Việc sinh lời của dự án phát sinh từ các giao dịch bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở thương mại sau khi đầu tư xây dựng. Trong một số trường hợp nhất định, chủ đầu tư được thực hiện giao dịch mua bán, chuyển nhượng… trước khi sản phẩm hoàn thành và đưa vào sử dụng. Thứ năm, hoạt động đầu tư dự án nhà ở thương mại chứa nhiều yếu tố kinh tế chính trị - xã hội đan xen. Mọi hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động đầu tư nói riêng ngoài việc chịu tác động của quy luật kinh tế thị trường cần tuân thủ luật pháp và hoạt động trong khuôn khổ pháp luật. Hoạt động đầu tư dự án nhà ở thương mại không chỉ phụ thuộc vào chính sách quản lý đầu tư của nhà nước mà còn phụ thuộc nhiều yếu tố xã hội, tâm lý, thị hiếu, tập quán của người dân. Nếu người dân sống bằng nghề buôn bán nhỏ thì đất đai, nhà cửa mặt tiền sẽ có giá, nếu họ sống theo lối sống công nghiệp, đô thị hóa thì các căn hộ hiện đại, các biệt thự, ngôi nhà tiện nghi, sẽ có ưu thế. Do dự án nhà ở thương mại là tài sản đặc thù, liên quan đến nơi sinh sống, cư trú của người dân nên yếu tố tín ngưỡng, tôn giáo cũng chi phối mạnh mẽ hoạt động này. 7 1.1.2. Khái niệm và đặc điểm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại 1.2.1.1. Khái niệm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại Từ khi chế định giao dịch bảo đảm được hình thành, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm mang lại tính hiệu quả trong các hoạt động dân sự, thương mại và kinh doanh. Điều 317 BLDS 2015 đã đưa ra định nghĩa: “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp);2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.” Theo Điều 292 BLDS 2015, có thể xác định rằng thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, định nghĩa về thế chấp tài sản theo BLDS 2015 là một định nghĩa mang tính bao quát, áp dụng cho nhiều quan hệ pháp luật. Trong phạm vi đề tài nghiên cứu, tác giả tập trung nghiên cứu về “thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM”. Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.9 Hoạt động cho vay được thực hiện thông qua việc các tổ chức tín dụng ký kết các hợp đồng tín dụng đối với các tổ chức, cá nhân trong đó xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên trong suốt quá trình vay tiền, sử dụng và thanh toán tiền vay. 10 Việc cho vay luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có biện pháp bảo đảm đi cùng. Theo lý luận của biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng của ngân hàng, biện pháp đảm bảo tiền vay bao gồm: đảm bảo tiền vay bằng tài sản và đảm bảo tiền vay không bằng tài sản. Đối với biện pháp đảm bảo tiền vay bằng tài sản, gồm cầm cố tài sản của bên đi vay, thế chấp tài sản của bên đi vay và thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba.11 Từ khái niệm “dự án nhà ở thương mại” và các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản, tác giả đề xuất khái niệm thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại như sau: Thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại là việc chủ đầu tư dùng dự án nhà ở thương mại để bảo đảm cho việc sử dụng khoản tiền vay được vào mục đích huy động vốn để thực hiện chính dự án đó trong một thời gian nhất định, theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi, và không giao dự án nhà ở thương mại cho bên nhận thế chấp là ngân hàng thương mại. Khoản 16 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017. Trường Đại học Luật TP.HCM (2016), Giáo trình Luật Ngân hàng, NXB Hồng Đức, tr. 308 11 Trường Đại học Luật TP.HCM (2016), Giáo trình Luật Ngân hàng, NXBHồng Đức, tr. 334 9 10 8 Dựa trên định nghĩa về “thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM”, tác giả sẽ tiếp tục phân tích những đặc điểm của biện pháp thế chấp này. 1.2.1.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại Trong phần này, tác giả sẽ phân tích 4 đặc điểm cơ bản của biện pháp thế chấp này, bao gồm: (i) bản chất của biện pháp thế chấp là bên thế chấp không chuyển giao tài sản thế chấp cho ngân hàng thương mại; (ii) đối tượng thế chấp là dự án nhà ở thương mại - tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất; (iii) biện pháp thế chấp là biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính; (iv) tài sản đem thế chấp khó xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính. Thứ nhất, bản chất của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại là bên thế chấp không chuyển giao tài sản thế chấp cho ngân hàng thương mại Đây là đặc điểm tạo ra sự khác biệt cơ bản với biện pháp cầm cố (có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố)12 và các hoạt động khác của giao dịch bảo đảm. Tài sản khi không được chuyển giao tuy có khắc phục được các nhược điểm của cơ chế chuyển giao tài sản, có lợi cho bên có nghĩa vụ khi được quản lý tài sản nhưng lại gây ra hạn chế cho bên có quyền là ngân hàng thương mại. Ngân hàng khi trở thành bên cho vay, đồng thời là bên nhận thế chấp sẽ không có quyền kiểm soát về mặt thực tế tài sản bảo đảm, đặc biệt là dự án nhà ở thương mại thì cơ chế kiểm tra, giám sát đối với loại tài sản này càng khó khăn hơn. Thứ hai, đối tượng thế chấp là dự án nhà ở thương mại - tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất Pháp luật dân sự đã có sự phát triển không ngừng để phù hợp với những nhu cầu thực tế, trong đó có quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại trong giao dịch cho vay của NHTM. BLDS 2015 quy định về tài sản thế chấp là TSHTTTL được áp dụng chung trong quy định về tài sản bảo đảm “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”.13 Đối với việc thế chấp tài sản là tài sản hiện có, các bên thỏa thuận tài sản vẫn do bên thế chấp giữ hoặc giao cho bên thứ ba quản lý nhưng vẫn đặt dưới sự giám sát của NHTM. Tuy nhiên, dự án nhà ở thương mại là một dạng tài sản đặc biệt hình thành trong tương lai vì tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản vẫn chưa hình thành. Do đó, việc ngân hàng thương mại nhận loại tài sản này để đảm bảo hoạt động cho vay của mình phải luôn hết sức cân nhắc, xem xét mọi rủi ro có thể xảy ra khi NHTM không là chủ thể quản lý tài sản trong suốt quá trình tài sản hình thành. Do đó, dự án nhà ở thương mại khi đưa vào hoạt động thế chấp phải đáp ứng các điều kiện pháp lý nhất định sẽ được phân tích cụ thể tại Mục 1.2.2. 12 13 Điều 309 BLDS 2015 Khoản 3 Điều 295 BLDS 2015 9 Thứ ba, biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại là biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động cho vay của ngân hàng luôn gắn liền với những rủi ro, bởi các tổ chức tín dụng có thể không thu hồi được các khoản nợ. Do vậy, biện pháp thế chấp tài sản ra đời tạo cơ sở kinh tế và cơ sở pháp lý cho các NHTM cấp tín dụng và thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay. “Dưới góc độ kinh tế, biện pháp phòng ngừa rủi ro bằng thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm tiền vay được xem xét dựa trên các yếu tố như: uy tín, năng lực tài chính của bên đi vay, mục đích sử dụng vốn vay, tính khả thi của dự án, phương án hay khả năng hoàn vốn của khách hàng... Dưới góc độ pháp lý, biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại được các bên cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc bằng một hợp đồng bảo đảm riêng (hợp đồng thế chấp) giữa ngân hàng và khách hàng. Về mặt pháp lý, nếu nó tồn tại dưới dạng một hợp đồng riêng thì đây là hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính”.14 Về tính chất bổ sung, hợp đồng tín dụng là kết quả của sự thỏa thuận giữa ngân hàng thương mại và bên đi vay. Tuy nhiên, giao dịch cho vay của ngân hàng có tính rủi ro rất cao và có khả năng ảnh hưởng đến nền kinh tế. Do đó, pháp luật dự liệu và đặt ra chế định bảo đảm cho giao dịch là biện pháp dân sự mang tính chất bổ sung. Thế chấp dự án nhà ở thương mại là biện pháp bổ sung, hỗ trợ cho việc thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng giữa NHTM với khách hàng. Theo quan điểm pháp lý, giao dịch bảo đảm này không bao giờ tự phát sinh, tồn tại độc lập ngoài hợp đồng chính mà hoàn toàn phụ thuộc về chủ thể, khách thể, nội dung, hiệu lực... của nghĩa vụ được bảo đảm. Tính bổ sung thể hiện ở chỗ dự án nhà ở thương mại đem đi thế chấp dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ được sử dụng để khấu trừ nghĩa vụ khi bên đi vay không thực hiện, hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Với vai trò là biện pháp bổ sung, biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại góp phần nâng cao trách nhiệm của bên thế chấp và góp phần hạn chế rủi ro.15 Thứ tư, dự án nhà ở thương mại đem thế chấp khó xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính Việc xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính xuất phát từ tính chất dự phòng, ngăn ngừa rủi ro của biện pháp bảo đảm. Khi bên có nghĩa vụ chấp hành đúng nghĩa vụ thì các bên không cần áp dụng việc xử lý tài sản. Thông thường, tài sản đem đi thế chấp sẽ bị xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Công trình nghiên cứu khoa học cấp trường năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 20 15 Phạm Đình Chi (2002), Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng qua thực tiễn tại TP.HCM, Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 33 14 10 mại vẫn có thể xảy ra ngay cả khi chưa đến hạn trả nợ bởi chủ đầu tư phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật: sử dụng vốn vay sai mục đích, cung cấp thông tin sai lệch... Hoặc tài sản cũng sẽ bị xử lý khi các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.16 Tuy nhiên, khác với những tài sản thông thường hay những nhà ở của cá nhân, tổ chức, việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại sẽ ảnh hưởng đến nhiều chủ thể trong xã hội, đặc biệt là người mua nhà thuộc dự án đó. Do đó, ngân hàng sẽ gặp khó khăn khi xử lý tài sản để thu hồi vốn vì cần xem xét đến quyền lợi của những người mua nhà thuộc dự án đó. Tóm lại, tác giả đã nghiên cứu một cách khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ở các nội dung khái niệm, đặc điểm dự án nhà ở thương mại cũng như rút ra được khái niệm và các đặc điểm của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại. Từ những kiến thức nền tảng trên, tác giả sẽ tiếp tục đào sâu nghiên cứu quy định của pháp luật về biện pháp giao dịch bảo đảm này ở Mục 1.2. 1.2. Nội dung pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại Trong phần này, tác giả sẽ tập trung phân tích những quy định pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM, bao gồm 5 nội dung sau: (i) chủ thể tham gia giao dịch thế chấp (bao gồm bên nhận thế chấp và bên thế chấp); (ii) điều kiện pháp lý để dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp; (iii) hiệu lực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại; (iv) thủ tục thế chấp dự án nhà ở thương mại; (v) xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm cho khoản vay tại NHTM. 1.2.1 Chủ thể tham gia giao dịch thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại Căn cứ vào định nghĩa về thế chấp nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM vừa đúc kết tại Mục 1.1.2, chủ thể cơ bản của quan hệ này gồm có bên thế chấp, bên nhận thế chấp và chủ thể khác. 1.2.1.1 Bên nhận thế chấp Theo khoản 2 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Nghị định 21/2021/NĐ-CP) ghi rõ: “Bên nhận bảo đảm bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp...”. Giao dịch bảo đảm trong trường hợp này là thế chấp tài sản và chủ thể nhận thế chấp là ngân hàng thương mại. Ngân hàng thương mại được thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung năm 2017 và các văn bản pháp luật liên quan, có chức năng thực hiện hoạt động 16 Khoản 3 Điều 299 BLDS 2015 11 kinh doanh tín dụng. Theo đó, ngân hàng thương mại được thực hiện tất cả hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi năm 2017 nhằm mục tiêu lợi nhuận17.“Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ: a) Nhận tiền gửi; b) Cấp tín dụng; c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản”.18 Trong đó, cho vay là một hình thức cấp tín dụng và thế chấp dự án nhà ở thương mại là một biện pháp bảo đảm cho hoạt động cho vay. Vậy từ đó có thể kết luận: “Ngân hàng thương mại là chủ thể trong quan hệ pháp luật thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng thương mại”. 1.2.1.2 Bên thế chấp Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định “Bên bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp…” Thêm vào đó, tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015, “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).” Từ đó, có thể rút ra kết luận bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác với bên nhận thế chấp. Đối với thế chấp dự án nhà ở thương mại, bên thế chấp là chủ đầu tư dự án và chủ đầu tư phải đáp ứng những điều kiện nhất định. Bởi lĩnh vực kinh doanh bất động sản phát triển rất mạnh mẽ và nhanh chóng, mang lại những khoản lợi nhuận khổng lồ cho các nhà đầu tư. Tuy nhiên, không phải bất cứ tổ chức hay cá nhân nào cũng được tham gia hoạt động thế chấp dự án nhà ở thương mại mà phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định. Cụ thể, Điều 21 Luật Nhà ở 2014, được sửa đổi tại điểm a khoản 1 Điều 75 Luật Đầu tư 2020 quy định các điều kiện trở thành chủ đầu tư dự án. Những điều kiện này cũng chính là điều kiện của bên thế chấp dự án, bao gồm 5 điều kiện như sau: Thứ nhất, bên thế chấp là doanh nghiệp, hợp tác xã (gọi chung là doanh nghiệp) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam và có tư cách pháp nhân. Do đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương mại là công việc phức tạp, có tính chuyên môn cao, tác động lớn đến kinh tế xã hội nên pháp luật giới hạn chủ thể được thực hiện đầu tư dự án là doanh nghiệp, loại bỏ chủ thể là cá nhân trong quan hệ giao dịch dân sự này. Các doanh nghiệp được thành lập, hoạt động, chịu sự điều chỉnh chủ yếu của Luật Doanh nghiệp 2020 và Luật Hợp tác xã 2012. Tuy nhiên, theo quy định của Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng, chủ thể đi vay bao gồm cá nhân và pháp nhân: “Khách hàng là pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách hàng là cá nhân từ đủ 18 17 18 Khoản 3 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017 Khoản 12 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017 12 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật hoặc từ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật”.19 Do đó, bên thế chấp dự án nhà ở thương mại là những doanh nghiệp có tư cách pháp nhân nên phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại khoản 1 Điều 74 BLDS 2015: “a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan; b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này; c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập”. Để tham gia quan hệ thế chấp dự án nhà ở thương mại, chủ đầu tư cần đáp ứng nhiều điều kiện, trong đó có điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự: Về năng lực pháp luật dân sự: Khác với cá nhân, pháp nhân chỉ có năng lực pháp luật dân sự (NLPLDS), tức là khả năng của pháp nhân có quyền và nghĩa vụ dân sự, chứ không có năng lực hành vi dân sự vì pháp nhân không thể “bằng hành vi của mình” xác lập, thực hiện quyền của mình. Mặt khác, bởi vì pháp nhân là một chủ thể đặc biệt không thể xác định được “độ tuổi” nên để việc tham gia vào một quan hệ pháp luật phải phù hợp với phạm vi hoạt động của pháp nhân nên thường phải dựa trên các tài liệu chứng nhận về việc đã được thành lập hợp pháp20. Pháp luật chỉ đặt ra điều kiện NLPLDS yêu cầu pháp nhân phải đáp ứng, tuy nhiên lại không quy định cách thức xác định NLPLDS đó, vì vậy NHTM tự xây dựng quy định nội bộ dựa trên những quy định của pháp luật chuyên ngành để xác định loại hồ sơ, giấy tờ pháp lý cần thiết chứng minh năng lực của pháp nhân. Một số giấy tờ mà NHTM sẽ yêu cầu chủ đầu tư cung cấp như: giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đầu tư, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế, điều lệ công ty, quyết định bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật, kế toán trưởng…21 Các giấy tờ trên sẽ chứng minh tính hợp pháp của pháp nhân trong việc thành lập và hoạt động, đồng thời chứng minh NLPLDS của pháp nhân. Về năng lực hành vi dân sự: Vì chủ thể là pháp nhân mà pháp nhân thì không có năng lực hành vi và mọi giao dịch của pháp nhân là đều phải được xác lập thông qua người đại điện theo pháp luật hoặc ủy quyền.22 Đối với người đại diện theo pháp luật thường được quy định trong Điều lệ công ty, hoặc trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì có thể dựa vào các quy định của Luật Doanh nghiệp 2020 để xác định Khoản 1 Điều 7 Thông tư 39/2016/TT-NHNN Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 45 21 Lâm Thị Minh Hiếu (2017), Quy định pháp luật về điều kiện vay vốn tại ngân hàng thương mại, Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 26 22 Điều 85 BLDS 2015 19 20 13 người đại diện theo pháp luật của từng loại hình doanh nghiệp khác nhau. Ngoài ra, trường hợp đại diện theo ủy quyền thường sẽ được thể hiện thông qua hợp đồng ủy quyền, giấy ủy quyền. Các NHTM sẽ căn cứ vào quy định pháp luật cụ thể liên quan đến từng loại hình doanh nghiệp để kiểm tra, xem xét tư cách đại diện của người đại diện có phù hợp với quy định pháp luật không. Thứ hai, có vốn ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để thực hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư. Về ký quỹ (bảo đảm thực hiện dự án): Theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 26 Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020: “Chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản phải ký quỹ hoặc hoặc phải có bảo lãnh của tổ chức tín dụng từ 1% đến 3% tổng số vốn đầu tư của dự án vào tài khoản của cơ quan nhà nước cấp phép đầu tư trong trường hợp được nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư. Mức ký quỹ được tính bằng tỉ lệ phần trăm trên vốn đầu tư của dự án đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau: mức ký quỹ là 3% đối với phần vốn đầu tư đến 300 tỷ đồng, mức ký quỹ là 2% đối với phần vốn đầu tư trên 300 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ là 1% với phần vốn đầu tư trên 1.000 tỷ đồng”. Trừ các trường hợp sau quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều 43 của Luật Đầu tư: “a) Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; b) Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất; c) Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển nhượng dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn, huy động vốn theo tiến độ quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư; d) Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác”. Thứ ba, có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật. Khoản 1 Điều 3 Luật KDBĐS 2014 quy định: “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi”. Do đó, doanh nghiệp cần đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản để thực hiện việc đầu tư vốn cho hoạt động xây dựng nhà ở thương mại. 14