Tài liệu Luận văn mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI PHẠM CẨM TÚ MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP TRONG DOANH NGHIỆP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI ----------  ---------- KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT Đề tài: MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP TRONG DOANH NGHIỆP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM SINH VIÊN THỰC HIỆN : PHẠM CẨM TÚ KHÓA : 42 MSSV : 1753801011210 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN : THẠC SĨ LÊ NHẬT BẢO THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Lê Nhật Bảo, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này. Tác giả Phạm Cẩm Tú MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1 1. Lý do chọn đề tài ..............................................................................................1 2. Tình hình nghiên cứu đề tài..............................................................................1 3. Mục đích nghiên cứu đề tài ..............................................................................2 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài ..........................................................3 5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu ..................................................................4 6. Bố cục tổng quát của khóa luận .......................................................................4 CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM ................................................................................................5 1.1. Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài ....................................................................5 1.2. Khái niệm hoạt động mua cổ phần và mua phần vốn góp trong doanh nghiệp 7 1.3. Quyền lợi nhà đầu tư nước ngoài có được khi đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam .....................................................................10 1.4. Các yếu tố chi phối pháp luật điều chỉnh hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam .........................13 1.4.1. Đảm bảo quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 13 1.4.2. Bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước trong hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp ..........................................................15 1.4.3. Các điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài ......................17 1.5. Vai trò của hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam .........................................................................18 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................23 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN, MUA PHẦN VỐN GÓP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ ................................................24 2.1. Về điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam ............................................................................................24 2.1.1. Điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài ........................24 2.1.2. Bảo đảm quốc phòng, an ninh và quy định của pháp luật về đất đai ............33 2.2. Các hình thức nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Việt Nam ..........................................................................................36 2.3. Thủ tục đầu tư theo hình thức mua cổ phần, mua phần vốn góp ...................39 2.3.1. Thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp .........................................39 2.3.2. Thủ tục thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp ..........................................42 2.4. Cơ chế bảo đảm các quyền lợi chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài .........44 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................47 KẾT LUẬN ..............................................................................................................48 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Từ đầu năm 2020, các quốc gia trên toàn thế giới đã phải ứng phó với đại dịch toàn cầu chưa từng có trong lịch sử, mà theo như tờ Nhân dân điện tử “thế giới đã dành trọn 365 ngày để ứng phó với SARS-CoV-2, chủng virus corona mới gây đại dịch Covid-19”1. Dưới tác động của đại dịch Covid-19, đời sống con người trên toàn thế giới đã buộc phải có những thay đổi sâu rộng, và hoạt động đầu tư nước ngoài không phải là một ngoại lệ. Các lệnh giới hạn nhằm kiểm soát sự lây lan của dịch bệnh đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động sản xuất kinh doanh trên toàn thế giới. Thiệt hại trong kinh doanh đã khiến giá trị cổ phiếu và phần vốn góp trong doanh nghiệp sụt giảm mạnh, mở đường cho các nhà đầu tư nước ngoài thu mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế Việt Nam. Hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong giai đoạn này giúp bù đắp thiếu hụt dòng vốn FDI, đồng thời cũng là nguồn lực tiếp sức cho doanh nghiệp trong nước bước qua giai đoạn khó khăn. Tuy nhiên hoạt động đầu tư này cũng đặt ra các nguy cơ thâu tóm, “đánh rơi” các doanh nghiệp quan trọng vào tay nhà đầu tư nước ngoài. Cơ quan tham mưu tổng hợp cho Chính phủ còn đề cập nguy cơ những doanh nghiệp có vai trò dẫn dắt nền kinh tế Việt Nam có thể bị thâu tóm bởi các nhà đầu tư nước ngoài là một trong năm thách thức lớn của nền kinh tế trong những tháng cuối năm 20202. Bên cạnh đó từ ngày 01/01/2021 Luật đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/6/2020 (Luật Đầu tư 2020) và Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/6/2020 (Luật Doanh nghiệp 2020) có hiệu lực thi hành mang đến nhiều thay đổi trong pháp luật điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Việt Nam. Nhiều quy định đặt ra vẫn thiếu vắng các văn bản hướng dẫn gây ra bối rối cho cả nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan quản lý nhà nước trong việc thực hiện pháp luật. Nhằm làm rõ các quy định mới của pháp luật và tìm ra giải pháp cho chính sách quản lý hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp. Tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài “Mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” nhằm giải mã cơ sở lý luận, phân tích thực trạng pháp luật và từ đó đưa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện khung pháp lý cũng như thống nhất việc áp dụng pháp luật điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam không còn là đề tài xa lạ trong nghiên cứu khoa học pháp lý. Đây là một lĩnh vực được nhiều tác giả quan tâm với các nghiên cứu tiêu biểu như Nguyễn Sơn, Hoàng Hà, “Nhìn lại năm 2020 qua biến cố Covid-19”, https://nhandan.vn/binh-luan-quocte/nhin-lai-nam-2020-qua-bien-co-covid-19-630086/, truy cập ngày 28/5/2021 2 Cục đầu tư nước ngoài, “Xu hướng mua bán sáp nhập (M&A): Cảnh báo các ngành công nghiệp trọng yếu rơi vào tay đối thủ”, https://fia.mpi.gov.vn/Detail/CatID/3bdcb27f-403e-4f36-901e1e9c71aa14cb/NewsID/76ba467e-5eab-4fbb-a6b1-d3b098e0fe01, truy cập ngày 29/5/2021 1 1 “Pháp luật về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam” của TS. Doãn Hồng Nhung và ThS. Nguyễn Thị Lan Anh (Nhà xuất bản Tư pháp); “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” của ThS. Từ Thanh Thảo trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4(288)/2021; “Hai nội dung phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài” của Luật sư Phùng Thanh Sơn trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 10(109)/2007; “Dự thảo luật đầu tư: đảm bảo bình đẳng trong hoạt động đầu tư” của PGS TS. Đặng Văn Thanh trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 10(61)/2005; “Một số bất cập của luật đầu tư liên quan đến đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” của TS. Cao Nhất Linh và TS. Hồ Đức Hiệp trên Tạp chí Tài chính số 728 tháng 5/2020; “Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư” của Th.S Nguyễn Thu Dung và ThS. Cao Thị Lê Thương trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 8(352)/2017… Những công trình nghiên cứu trên là những thành quả quý báu của hoạt động nghiên cứu pháp luật đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên các đề tài trên chủ yếu nghiên cứu hoạt động đầu tư mua cổ phần và thiên về nghiên cứu hoạt động mua cổ phần gắn với góp vốn vào tổ chức kinh tế, hoạt động mua phần vốn góp vẫn chưa được đầu tư nghiên cứu. Hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp vẫn thiếu vắng các nghiên cứu tập trung làm sáng tỏ hệ thống lý luận cũng như thực trạng pháp luật mua cổ phần, mua phần vốn góp. Bên cạnh đó các đề tài nghiên cứu hoạt động đầu tư nước ngoài phần lớn nghiên cứu hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp dưới góc nhìn là hoạt động đầu tư gián tiếp do đó vẫn chưa chỉ ra một cách toàn diện bản chất pháp lý của hoạt động đầu tư này. Việc nhìn nhận trong nhiều trường hợp mua cổ phần, mua phần vốn góp phải được xem là hình thức đầu tư trực tiếp có ảnh hưởng rất lớn đối với tư duy pháp lý khi nghiên cứu hoạt động này, giúp đưa ra góc nhìn đa chiều hơn và sâu sắc hơn. Thêm vào đó việc nhiều văn bản quy phạm pháp luật mới ra đời thay thế cho văn bản cũ và bối cảnh đại dịch toàn cầu, khoa học pháp lý vẫn chưa có nhiều đề tài nghiên cứu hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong hoàn cảnh và điều kiện mới để đưa ra những phân tích, đánh giá, bình luận và đề xuất để hoàn thiện pháp luật. Do vậy, tác giả đã nghiên cứu đề tài “Mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” trên cơ sở kế thừa các công trình quý báu đi trước với góc nhìn mới mẻ hơn phù hợp với bối cảnh mới để làm rõ hệ thống lý luận, thực trạng pháp luật đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp để thúc đẩy hoạt động đầu tư nước ngoài, mở cửa thị trường mà vẫn bảo vệ được kinh tế nội địa. 3. Mục đích nghiên cứu đề tài Đề tài được thực hiện nhằm đưa ra góc nhìn pháp lý toàn diện về hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài, qua đó góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư này. Các mục tiêu cụ thể được xác định như sau: 2 Thứ nhất, giải mã cơ sở lý luận cho quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam. Đề tài làm rõ cách hiểu về hoạt động đầu tư này, các vấn đề xoay quanh đầu tư mua cổ phẩn, mua phần vốn góp, cơ sở hình thành các hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp. Từ bản chất pháp lý của hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp, đề tài lý giải quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, cũng như tác động của hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đến doanh nghiệp và kinh tế - xã hội của Việt Nam. Thứ hai, phân tích thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài từ đó nêu đề xuất. Đề tài nghiên cứu khung pháp lý điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp và phân tích các quy định pháp luật hiện hành. Trên cơ sở hệ thống lý luận đã làm sáng tỏ đề tài tìm ra cách hiểu và áp dụng đúng đắn của các quy định pháp luật, bên cạnh đó bình luận tính phù hợp với lý luận và thực tiễn của các chế định hiện hành. Ngoài ra đề tài cũng nêu ra các vướng mắc của pháp luật điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp và đề xuất giải pháp trên cơ sở lý luận đã được giải mã và nghiên cứu kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài Đề tài nghiên cứu pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam. Doanh nghiệp Việt Nam là doanh nghiệp được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam. Dựa vào cơ cấu tổ chức quản lý, doanh nghiệp được phân loại thành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh. Đề tài làm rõ hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong công ty cổ phần và mua phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. Với dung lượng có hạn, đề tài cũng sẽ không đi sâu vào phân tích các doanh nghiệp đặc thù như doanh nghiệp nhà nước, ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm,… Hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp là hoạt động đầu tư nhưng cũng đồng thời tạo nên những thay đổi trong tổ chức quản lý doanh nghiệp nên chịu sự điều chỉnh của cả pháp luật về đầu tư và pháp luật về doanh nghiệp. Mua cổ phần, mua phần vốn góp cũng là một loại giao dịch dân sự nên chịu sự điều chỉnh của pháp luật về dân sự. Bên cạnh đó việc mua cổ phần còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về chứng khoán. Việc mua cổ phần, mua phần vốn góp có thể dẫn đến tập trung kinh tế nên chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Ngoài ra vấn đề tài sản dùng để mua cổ phần, mua phần vốn góp, hay cách thức nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thanh toán,… còn có thể chịu sự điều chỉnh của pháp luật ngân hàng, sở hữu trí tuệ, đất đai,…Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật Việt Nam hiện hành trong phạm vi pháp luật đầu tư, doanh nghiệp và dân sự điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp. 3 5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu Đề tài vận dụng linh hoạt các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý để tìm ra bản chất của vấn đề và đề xuất giải pháp. Tùy vào từng vấn đề mà tác giả lựa chọn phương pháp phù hợp, bao gồm nhưng không giới hạn trong các phương pháp sau đây: Thứ nhất, phương pháp duy vật biện chứng. Pháp luật đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp được xem xét, nghiên cứu trong sự liên hệ, ràng buộc, tác động lẫn nhau với các hiện tượng khác như cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp, nền kinh tế của Việt Nam và các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên,… Đồng thời, pháp luật về hoạt động đầu tư này cũng được tác giả đặt vào quá trình vận động và phát triển theo vận động xã hội của Việt Nam cũng như thế giới để đánh giá, nghiên cứu. Thứ hai, phương pháp phân tích và tổng hợp. Đề tài được chia thành nhiều vấn đề trong mỗi vấn đề được chia thành nhiều nội dung để xem xét, nghiên cứu, bình luận. Thông qua việc chia nội dung thành các phần nhỏ, giản đơn hơn, cơ sở hình thành, bản chất pháp lý của pháp luật đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp được nhìn nhận một cách sâu sắc, đa chiều hơn. Từ kết quả phân tích những phần, bộ phận, đề tài bao quát, đúc kết bản chất của pháp luật đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài. Thứ ba, phương pháp luật học so sánh. Đề tài nêu ra điểm giống, khác giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài, giải thích sự phát sinh, biến đổi các quy phạm pháp luật trong bối cảnh kinh tế chính trị văn hóa lịch sử của mỗi nước để hiểu giá trị, vai trò, ý nghĩa của các quy định pháp luật. So sánh và giải thích căn nguyên để từ đó đưa đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dựa trên học hỏi, tham khảo pháp luật nước ngoài. 6. Bố cục tổng quát của khóa luận Nội dung đề tài được chia làm hai phần, bao gồm:  Chương 1: Một số vấn đề lý luận về khái niệm, hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài;  Chương 2: Thực trạng pháp luật về hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài và một số kiến nghị. 4 CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM 1.1. Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài Theo học thuyết lợi thế so sánh của David Ricardo (năm 1817) mỗi quốc gia sẽ hưởng lợi nếu chuyên môn hóa sản xuất ra một hoặc một nhóm sản phẩm và tiến hành xuất khẩu hàng hóa này với mức giá thấp3. Đây chính là nguyên nhân hình thành quan hệ thương mại quốc tế. Trong quá trình phát triển, những trở ngại trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế đã xuất hiện. Quan hệ đầu tư giữa các quốc gia đã hình thành như một lời giải đáp cho những trở ngại đó. Đầu tư nước ngoài cho phép nước tiếp nhận đầu tư phát triển các ngành sản xuất không phải là lợi thế của mình thay vì nhập khẩu, khắc phục được vấn đề thiếu vốn, công nghệ tiên tiến và trình độ quản lý, đồng thời cũng tạo cơ hội cho doanh nghiệp đi đầu tư giảm chi phí sản xuất, tăng tỷ suất lợi nhuận nhờ chuyển hướng vốn, công nghệ và tài sản ra môi trường cạnh tranh kém hơn tức những nước kém lợi thế hơn về ngành sản xuất đó. Đầu tư nước ngoài là một hiện tượng tất yếu của xã hội. Song song với sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của đầu tư nước ngoài pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng dần hình thành và phát triển. Nhằm mục đích hoạch định chính sách và thực hiện pháp luật, Việt Nam đã đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài tại Luật Đầu tư 2020. Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật đầu tư Việt Nam đưa ra phản ánh các dấu hiệu cơ bản của nhà đầu tư và áp dụng tiêu chí quốc tịch của nhà đầu tư làm tiêu chí xác định tính chất “nước ngoài” của chủ thể. Theo quy định của Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư gồm hai nhóm đối tượng, là cá nhân hoặc tổ chức, và có dấu hiệu hành vi “thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”4. Ở góc độ chủ thể, nhà đầu tư có thể là một người hoặc một tổ chức, nhà đầu tư không bắt buộc phải là pháp nhân. Ở góc độ hành vi, pháp luật đầu tư của Việt Nam không liệt kê các hành vi được xem là thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà chỉ đưa ra dấu hiệu bản chất “đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh”5. Như vậy có thể hiểu việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh bao gồm nhưng không giới hạn trong việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư. Bất kỳ hoạt động nào sử dụng tiền và/hoặc tài sản khác để kinh doanh nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội đều có thể xem là “thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”. Một cách khái quát, nhà đầu tư là một người hoặc một tổ chức người sử dụng tiền hoặc tài sản khác để kinh doanh nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội. Paul A.Samuelson and William D. Nordhaus (2009), Economics (Kinh tế học), McGraw-Hill, page 342: “The principle of comparative advantage holds that each country will benefit if it specializes in the production and export of those goods that it can produce at relatively low cost. Conversely, each country will benefit if it imports those goods which it produces at reletively high cost.” 4 Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 5 Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 3 5 Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 là các chủ thể mang các dấu hiệu bản chất nêu trên của nhà đầu tư và là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài”. Đối với chủ thể là cá nhân, để được xem là nhà đầu tư nước ngoài cá nhân này phải có quốc tịch và là quốc tịch của quốc gia không phải là Việt Nam. Trường hợp một cá nhân đồng thời mang quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài, việc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường và thủ tục đầu tư như quy định áp dụng đối với nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài là do chủ thể này lựa chọn6. Có thể xem việc xác định tư cách chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài hay không phụ thuộc vào ý chí của cá nhân đi đầu tư nếu cá nhân đó có cả quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài. Đối với chủ thể là tổ chức, pháp luật đầu tư Việt Nam xác định quốc tịch nước ngoài theo tiêu chí pháp luật nơi thành lập (incorporation). Đây cũng là một trong hai xu hướng xác định quốc tịch của tổ chức phổ biến trên thế giới, bên cạnh xu hướng áp dụng tiêu chí trụ sở thương mại (siège social). Tiêu chí incorporation là tiêu chí được sử dụng phổ biến trên thế giới nhờ tính chất minh thị, dễ xác định của nó. Một tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài được xem là có quốc tịch nước ngoài. Như vậy, ở góc độ chủ thể, việc xác định tư cách chủ thể nhà đầu tư nước ngoài áp dụng tiêu chí incorporation để phân loại, nhà đầu tư nước ngoài là nhà đầu tư được thành lập theo pháp luật của một quốc gia khác Việt Nam. Yếu tố nguồn gốc của vốn góp không là tiêu chí xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài của chủ thể đầu tư. Có thể rút ra rằng, theo quy định của Luật Đầu tư 2020 để xác định một chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài cần xem xét chủ thể này phải có đầy đủ đặc điểm của nhà đầu tư, tức là tổ chức hoặc cá nhân sử dụng tiền hoặc tài sản khác để sản xuất kinh doanh trong một thời gian nhằm thu lợi, và chủ thể đó phải đáp ứng điều kiện về quốc tịch, tức có quốc tịch hay thành lập theo pháp luật của quốc gia khác Việt Nam. Tuy nhiên bên cạnh định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được đưa ra bởi Luật Đầu tư 2020 vẫn tồn tại các văn bản pháp luật khác của Việt Nam cũng đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài. Thông tư 06/2019/TT-NHNN ngày 26/6/2019 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam (Thông tư 06/2019/TT-NHNN) quy định“Nhà đầu tư nước ngoài” bao gồm: cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam”7. Quy định này thống nhất với định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020. Nhưng bên cạnh đó, vẫn có văn bản quy phạm pháp luật đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài mâu thuẫn với định nghĩa của Luật Đầu tư 2020. Nghị định 01/2014/NĐ-CP ngày 03/01/2014 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam (Nghị định 01/2014/NĐ-CP) định nghĩa nhà đầu tư gồm tổ chức nước ngoài và cá nhân nước ngoài8, trong đó tổ chức nước ngoài Khoản 2 Điều 16 Nghị định 31/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Nghị định 31/2021/NĐ-CP) 7 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 06/2019/TT-NHNN 8 Khoản 3 Điều 3 Nghị định 01/2014/NĐ-CP 6 6 bao gồm tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; và tổ chức, quỹ đóng, quỹ thành viên, công ty đầu tư chứng khoán thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%. Trong khi theo quy định của Luật Đầu tư 2020 chỉ tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài mới được xem là nhà đầu tư nước ngoài thì theo Nghị định 01/2014/NĐ-CP tổ chức thành lập tại Việt Nam có tỷ lệ vốn sở hữu của bên nước ngoài trên 49% cũng xem là nhà đầu tư nước ngoài. Sở dĩ có sự tồn tại của định nghĩa này là do hiện tượng “đầu tư chéo”, tức khi nhà đầu tư nước ngoài (A) thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài (B) tại Việt Nam, sau đó dùng chính doanh nghiệp B để đầu tư vào các ngành nghề bị hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài, do doanh nghiệp B được xem là doanh nghiệp Việt Nam nên không vướng phải hạn chế đầu tư kinh doanh9. Đây có thể xem như một nỗ lực để khắc phục việc nhà đầu tư nước ngoài dùng thủ thuật “đầu tư chéo” để “lách” các hạn chế đầu tư kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên cơ sở lý luận của biện pháp này không thực sự vững chắc. Bởi lẽ như vậy sẽ liên tục làm thay đổi địa vị pháp lý của doanh nghiệp, việc thay đổi tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ không phải là hiếm trong doanh nghiệp, thậm chí việc này có thể diễn ra thường xuyên, nếu tỷ lệ vốn đầu tư nước ngoài thay đổi đến mức dao động liên tục giữa mức 49% địa vị pháp lý của doanh nghiệp sẽ thay đổi liên tục. Bên cạnh đó, “đòn phòng thủ” này sẽ trở nên vô hiệu khi nhà đầu tư nước ngoài lại tiếp tục dùng doanh nghiệp B (doanh nghiệp vốn đầu tư nước ngoài) đi thành lập một doanh nghiệp khác tại Việt Nam (C), khi đó C sẽ là doanh nghiệp hoàn toàn có vốn Việt Nam, không phải chịu các hạn chế đầu tư kinh doanh. Thêm vào đó, việc xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài theo tiêu chí nguồn gốc vốn góp trong nhiều trường hợp sẽ gây cản trở việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, gây tâm lý e ngại cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vốn vào doanh nghiệp Việt Nam. Do đó, định nghĩa về nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 vẫn là cách hiểu hợp lý và phù hợp thực tiễn nhất cho đến thời điểm hiện tại. Xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài cần căn cứ vào nơi thành lập, không thể căn cứ vào nguồn gốc vốn. Để thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật và quản lý nhà nước cần thống nhất cách hiểu, đối với trường hợp nhà đầu tư là tổ chức chỉ xem là nhà đầu tư nước ngoài khi tổ chức đó thành lập theo pháp luật nước ngoài. Doanh nghiệp thành lập theo pháp luật Việt Nam dù có tỷ lệ vốn nước ngoài là bao nhiêu cũng phải công nhận đây là doanh nghiệp Việt Nam. 1.2. Khái niệm hoạt động mua cổ phần và mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Theo quy định về công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp 2020, “vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần”10. Từ quy định này có thể hiểu cổ phần là phần vốn điều lệ bằng nhau, là phần vốn nhỏ nhất trong công ty cổ phần. Việc sở hữu cổ phần làm phát sinh tư cách cổ đông công ty cổ phần. Cổ phần bao gồm cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi. Cổ phần phổ thông là loại cổ phần bắt ThS. Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước & Pháp luật, số 4 (288)/2012, tr. 24 10 Điểm a khoản 1 Điều 111 Luật Doanh nghiệp 2020 9 7 buộc phải có ở công ty cổ phần. Doanh nghiệp có quyền chào bán cổ phần và cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình theo quy định của pháp luật. “Mua cổ phần” là việc nhà đầu tư trực tiếp đóng góp tài sản của mình vào doanh nghiệp, tức góp vốn vào công ty cổ phần bằng cách mua cổ phần do công ty phát hành; hoặc bỏ ra một số tiền hoặc tài sản nhất định để đổi lại nhận chuyển nhượng quyền sở hữu vốn của công ty, tức nhận chuyển nhượng cổ phần từ cổ đông công ty, xác lập tư cách cổ đông, cùng hưởng lợi và chịu rủi ro. Theo định nghĩa tại Luật Doanh nghiệp 2020, phần vốn góp có thể hiểu là tổng giá trị của tài sản mà một thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh11. Phần vốn góp thể hiện quyền sở hữu của thành viên đối với vốn chủ sở hữu, là tài sản của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. Thành viên công ty có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình theo quy định của pháp luật. “Mua phần vốn góp” là hoạt động nhận chuyển nhượng phần vốn góp, nhà đầu tư bằng việc bỏ ra một số tiền hoặc tài sản nhất định đổi lại nhận chuyển nhượng giá trị tài sản mà bên chuyển nhượng đã góp vào công ty, từ đó xác lập tư cách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, cùng hưởng lợi nhuận và chịu rủi ro. Mua cổ phần, mua phần vốn góp, một cách khái quát, là việc nhà đầu tư bỏ ra một số tiền hoặc tài sản nhất định đổi lại quyền sở hữu đối với một phần hoặc toàn bộ công ty, cùng hưởng lợi và chịu rủi ro. Tuy nhiên, khác với việc xác lập quyền sở hữu đối doanh nghiệp thông qua góp vốn, tức đóng góp thêm tài sản vào doanh nghiệp, luôn làm tăng vốn điều lệ, việc mua cổ phần, mua phần vốn góp có thể làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp hoặc không. Chỉ khi mua cổ phần từ công ty, một hình thức góp vốn vào công ty cổ phần khi công ty phát hành cổ phiếu để huy động vốn, thì hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mới mang đến hệ quả tăng vốn điều lệ. Trường hợp mua cổ phần từ cổ đông hay mua phần vốn góp từ thành viên công ty, đây là hoạt động nhận chuyển nhượng phần vốn, chuyển quyền sở hữu từ chủ thể này sang chủ thể khác, không mang tính chất đóng góp tài sản vào doanh nghiệp, do đó không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp. Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp để tham gia quản lý doanh nghiệp được xem là hình thức đầu tư trực tiếp. Việc mua cổ phần, mua phần vốn góp mà chỉ nhằm mục đích sinh lợi thông qua chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư được xem là đầu tư gián tiếp. Tuy nhiên chưa có quy định pháp luật xác định khi nào thì nhà đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mới được tham gia quản lý doanh nghiệp. “Tham khảo thông lệ quốc tế, nếu giá trị của khoản đầu tư nước ngoài không quá 10% tổng số vốn đầu tư thì được coi là đầu tư gián tiếp vì nhà đầu tư không đủ nhiều vốn để tác động đến quyền quản lý công ty.”12 Đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp theo hình thức đầu tư gián tiếp nhìn chung không phải lại nhiều tác động đến tổ chức kinh tế cũng như quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ngược lại, đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp ở theo hình thức đầu tư trực tiếp có thể mang đến nhiều thay đổi trong cơ cấu tổ Khoản 27 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 TS. Doãn Hồng Nhung, ThS. Nguyễn Thị Lan Anh (2012), Pháp luật về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, tr. 73 11 12 8 chức quản lý và vấn đề tài chính doanh nghiệp, hoặc thậm chí có thể tác động đến nền kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Mua cổ phần, mua phần vốn góp trước hết và đơn thuần nhất là một hành vi trong giao dịch mua bán. “Mua” là một dạng tìm kiếm trao đổi lợi ích nên điều kiện tiên quyết khi thực hiện “mua” là phải có chủ thể sở hữu lợi ích mà bên mua đang hướng tới. Trên cơ sở đó, trong giao dịch mua cổ phần, mua phần vốn góp phải có một bên của giao dịch là chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần, phần vốn góp mà nhà đầu tư nước ngoài đang muốn sở hữu. Cổ phần, phần vốn góp mang bản chất là vốn trong doanh nghiệp, chủ thể sở hữu cổ phần, phần vốn góp trước hết phải xét đến là các chủ sở hữu doanh nghiệp. Các chủ sở hữu trong công ty cổ phần là các cổ đông, là các cá nhân, tổ chức sở hữu ít nhất một cổ phần của công ty cổ phần. Chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần chính là cổ đông công ty. Đối với việc mua cổ phần, mua từ cổ đông công ty cổ phần là một cách thức cho nhà đầu tư nước ngoài. Phần vốn góp là tổng giá trị tài sản của một thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh là chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với phần vốn góp trong công ty. Mua phần vốn góp từ thành viên công ty là cách thức để nhà đầu tư nước ngoài mua phần vốn góp. Cách thức mua cổ phần, mua phần vốn góp từ cổ đông hay thành viên công ty có thể làm phát sinh tư cách cổ đông, thành viên công ty cho nhà đầu tư nước ngoài với tỷ lệ sở hữu công ty tương tương số cổ phần, phần vốn góp mua được. Nói một cách đơn giản, lúc này nhà đầu tư nước ngoài được “chuyển giao” một phần hoặc toàn bộ quyền của các chủ thể vừa chuyển nhượng đối với cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế. Cách thức mua cổ phần, mua phần vốn góp này có thể tạo nên thay đổi về các chủ sở hữu của công ty nhưng không tạo nên thay đổi về tổng số vốn. Phần vốn góp là tổng giá trị tài sản mà thành viên công ty góp hoặc cam kết góp, nên sự tồn tại của phần vốn góp gắn liền với thành viên công ty không thể tách rời. Phần vốn góp chỉ phát sinh khi có hành vi góp hoặc cam kết góp vốn vào công ty, khi phát sinh sự tồn tại của phần vốn góp cũng sẽ phát sinh tư cách thành viên công ty cho tổ chức, cá nhân góp vốn. Nên để mua phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, không có cách thức nào khác ngoài mua từ thành viên công ty. Tuy nhiên, trường hợp tương tự không xảy ra đối với cổ phần. Phát hành cổ phần là một cách thức để công ty cổ phần huy động vốn, cổ phần được phát hành bởi công ty. Không như phần vốn góp chỉ tồn tại khi có sự tồn tại của thành viên công ty, do nguồn gốc phát sinh là hành vi phát hành cổ phần của công ty nên cổ phần tồn tại trước khi chủ sở hữu của nó có tư cách là cổ đông công ty. Cổ phần trước khi thuộc sở hữu của cổ đông thì đã tồn tại và được công ty cổ phần chào bán, vậy nên ngoài mua từ cổ đông, nhà đầu tư có thể mua cổ phần từ công ty cổ phần. Cổ phần được công ty chào bán với mục đích huy động vốn, khi mua cổ phần từ công ty, nhà đầu tư nước ngoài đã góp vào công ty giá trị tương ứng với giá trị tài sản đã bỏ ra để mua cổ phần. Trong trường hợp này vốn điều lệ của công ty cổ phần tăng và công ty có thêm cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài vừa mua cổ phần. 9 Vậy, các cách thức để nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp gồm có: mua cổ phần nhà đầu tư nước ngoài từ công ty cổ phần hoặc cổ đông công ty; mua phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty hợp danh từ thành viên công ty. Trường hợp mua cổ phần từ công ty, vốn điều lệ và số lượng cổ đông của công ty tăng. Vốn điều lệ công ty không đổi trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần hay phần vốn góp từ cổ đông, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. 1.3. Quyền lợi nhà đầu tư nước ngoài có được khi đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam Xét từ góc độ cổ phần, phần vốn góp đơn thuần là một loại tài tài sản, việc mua cổ phần, mua phần vốn góp mang lại cho nhà đầu tư nước ngoài các lợi ích nhất định mà một tài sản mang lại, mà nổi bật là: Thứ nhất, nhà đầu tư được quyền chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp. Việc mua cổ phần, mua phần vốn góp, hiểu một cách bản chất nhất, mang lại cho nhà đầu tư quyền sở hữu một loại tài sản, do đó đối với cổ phần, phần vốn góp đã mua nhà đầu tư sẽ có các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt. Vậy nên, với tư cách là chủ sở hữu nhà đầu tư hoàn toàn có quyền chuyển giao quyền sở hữu số cổ phần, phần vốn góp mà mình đã mua. Quyền lợi này góp phần đảm bảo tính thanh khoản của hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp. Khi muốn giảm hoặc rút vốn đầu tư, nhà đầu tư có quyền tự do chuyển nhượng phần cổ phần, phần vốn góp mà mình sở hữu cho chủ thể khác. Thứ hai, nhà đầu tư được sử dụng cổ phần, phần vốn góp để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cổ phần, phần vốn góp là loại tài sản xác định được, đáp ứng điều kiện để làm tài sản bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự 201513. Tài sản bảo đảm có thể được bên có nghĩa vụ dùng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với các biện pháp bảo đảm gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ. “Cổ phần trong công ty cổ phần hay phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn là quyền tài sản (tài sản vô hình) và do đó, không thể giao được về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm”14. Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã liệt kê ở trên, ngoài thế chấp các biện pháp còn lại đều đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản. Vậy nên biện pháp bảo đảm thích hợp nhất mà có thể dùng cổ phần, phần vốn góp có thể làm tài sản bảo đảm là thế chấp, bởi lẽ khi thế chấp, nhà đầu tư không cần phải chuyển giao cổ phần, phần vốn góp. Nhà đầu tư nước ngoài được quyền thế chấp cổ phần, phần vốn góp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong thời gian thế chấp nhà đầu tư vẫn có đầy đủ các quyền của thành viên, cổ đông công ty như hưởng cổ tức, được chia lợi nhuận và quyền biểu quyết do tài sản không phải chuyển giao tài sản bảo đảm. Tuy nhiên do tính chất của cổ phần, phần vốn góp không chỉ đơn thuần là một loại tài sản mà còn là vốn trong tổ chức kinh tế, nó mang lại cho chủ sở hữu những quyền lực nhất định có khả năng tác động đến quản trị doanh nghiệp. Chính vì việc thay đổi chủ sở hữu cổ phần, phần vốn góp sẽ ảnh hưởng đến hoạt động của doanh Điều 295 Bộ luật dân sự 2015 TS. Bùi Đức Giang, “Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn”, http://tapchinganhang.gov.vn/nhan-tai-san-dam-bao-la-phan-von-gop-co-phan-tu-quy-dinh-phap-luat-denthuc-tien.htm, truy cập ngày 21/5/2021 13 14 10 nghiệp nên Luật doanh nghiệp có xu hướng hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp. Việc chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn cho người khác chỉ được thực hiện sau khi chào bán phần vốn góp cho các thành viên công ty. Việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập trong ba năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký thành lập chỉ được chuyển nhượng cho cổ đông không phải là cổ đông sáng lập khi được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần hiển nhiên không phải là cổ đông sáng lập của công ty nên việc chuyển nhượng cổ phần không chịu hạn chế nêu trên, tuy nhiên nếu Điều lệ công ty có quy định về hạn chế chuyển nhượng nhà đầu tư phải tuân thủ quy định này. Do vậy, để đảm bảo cho việc chuyển nhượng hay xử lý thế chấp cổ phần, phần vốn góp có hiệu lực nhà đầu tư cần lưu ý tuân thủ các điều kiện về hạn chế chuyển nhượng. Ý nghĩa của cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp tạo nên một số hạn chế trong việc sử dụng cổ phần, phần vốn góp như một tài sản thông thường như đã trình bày ở trên. Tuy nhiên, cũng nhờ vào ý nghĩa đó nó mang lại cho chủ thể sở hữu nhiều quyền lợi khác trong doanh nghiệp mà trong nhiều trường hợp chính là động lực chính để nhà đầu tư quyết định đầu tư theo hình thức mua cổ phần, mua phần vốn góp. Xét từ góc độ cổ phần, phần vốn góp là vốn trong doanh nghiệp, việc sở hữu cổ phần, phần vốn góp đem lại cho nhà đầu tư các quyền hành động trong doanh nghiệp như một cổ đông hay thành viên công ty, mà nổi bật là: Thứ nhất, hưởng cổ tức hay được chia lợi nhuận. Việc sở hữu cổ phần, phần vốn góp làm phát sinh tư cách cổ đông hay nói cách khác quyền sở hữu đối với công ty cho nhà đầu tư nước ngoài, theo đó lợi nhuận của công ty sẽ được phân chia cho nhà đầu tư nước ngoài theo tỷ lệ vốn mà họ sở hữu. Lợi nhuận này trong công ty cổ phần sẽ được chia cho nhà đầu tư nước ngoài dưới dạng cổ tức. “Cổ tức trả cho cổ phần phổ thông được xác định căn cứ vào số lợi nhuận ròng đã thực hiện và khoản chi trả cổ tức được trích từ nguồn lợi nhuận giữa lại của công ty. […] Cổ tức trả cho cổ phần ưu đãi được thực hiện theo các điều kiện áp dụng riêng cho mỗi loại cổ phần” 15. Đối với các quỹ đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, có thể xem đây là quyền lợi quan trọng nhất mà họ hướng đến. Các nhà đầu tư thường hướng vào các doanh nghiệp tiềm năng kinh doanh tốt để đầu tư nhằm thu về lợi nhuận cao. Thứ hai, quyền quản lý doanh nghiệp. Sở hữu cổ phần, phần vốn góp mang lại cho nhà đầu tư nước ngoài quyền tham dự họp, quyền biểu quyết tương ứng với cổ phần, phần vốn góp là mình sở hữu. Nếu nhà đầu tư nước ngoài đầu tư gián tiếp vào Việt Nam theo hình thức mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế Việt Nam (theo thông lệ quốc tế là dưới 10% vốn điều lệ tổ chức kinh tế) thì quyền quản lý sẽ là một quyền lợi mờ nhạt với nhà đầu tư, do số vốn họ sở hữu không đủ để tác động đến doanh nghiệp. Tuy nhiên nếu đầu trực tiếp vào Việt Nam dưới hình thức này, nhà đầu tư nước ngoài sở hữu một tỷ lệ vốn lớn, nhà đầu tư có thể can thiệp vào các quyết định quản trị của doanh nghiệp. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong công ty cổ phần để trở thành cổ đông, lúc này nhà đầu tư nước ngoài sẽ trở thành thành viên Đại hội đồng Đào Thị Thu Hằng, Lê Thị Hiền Hoa (2020), Sách hướng dẫn học tập môn Luật Doanh nghiệp, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, tr.83 15 11 cổ đông. Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần, có quyền quyết định nhiều vấn đề quan trọng của công ty cổ phần, điển hình như thông qua định hướng phát triển của công ty; quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán, quyết định mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần; bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên; xem xét, xử lý vi phạm của thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên gây thiệt hại; quyết định tổ chức lại, giải thể công ty và các quyền khác theo luật và Điều lệ công ty. Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết. Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông được thông qua khi đạt tỷ lệ tán thành trên 50% hoặc từ 65% tổng số phiếu biểu quyết của cổ đông dự họp tùy trường hợp. Việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu. Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc Kiểm soát viên được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty. Việc sở hữu nhiều cổ phần sẽ giúp nhà đầu tư nước ngoài có nhiều phiếu biểu quyết, từ đó có sức ảnh hưởng đến việc quyết định các vấn đề quan trọng của công ty. Đặc biệt, sở hữu số phiếu biểu quyết cao nhà đầu tư nước ngoài sẽ có khả năng lớn chi phối đến cơ cấu nhân sự của Hội đồng quản trị. Hội đồng quản trị có quyền quyết định các vấn đề kinh doanh hằng ngày của công ty. Từ đó nhà đầu tư nước ngoài có thể quản lý được hoạt động của công ty cổ phần. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua phần vốn góp từ thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn nhà đầu tư nước ngoài sẽ trở thành thành viên công ty, tham gia vào Hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên là cơ quan quyết định cao nhất của công ty. Hội đồng thành viên quyết định các vấn đề quan trọng của công ty như chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm; quyết định tăng hoặc giảm vốn điều lệ; quyết định dự án đầu tư phát triển; bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm, ký và chấm dứt hợp đồng lao động đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng, Kiểm soát viên và người quản lý khác; quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty; quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện và các quyền khác. Hội đồng thành viên làm việc theo hình thức biểu quyết. Hội đồng thành viên thông qua nghị quyết, quyết định khi đạt tỷ lệ tán thành từ 65% hoặc 75% tùy trường hợp. Sở hữu một tỷ lệ phần vốn góp lớn sẽ giúp nhà đầu tư nước ngoài có thể chi phối được quyết định của Hội đồng thành viên. Khi đó nhà đầu tư nước ngoài cũng có sức ảnh hưởng lớn đến các quyết định về nhân sự như đối với Giám đốc hay Tổng giám đốc, là những người quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Điều này cho phép nhà đầu tư nước ngoài có quyền quản lý hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn. Vậy nên có thể nói nếu tỷ lệ sở hữu cổ phần hay phần vốn góp trong doanh nghiệp lớn, nhà đầu tư nước ngoài có thể chi phối được các quyết định, hay thậm chí có được quyền kiểm soát doanh nghiệp. Lúc này nhà đầu tư nước ngoài có thể ra quyết định tổ chức lại doanh nghiệp như chuyển đổi loại hình hay sáp nhập doanh nghiệp. 12 Quyền lợi này của đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp (M&A). Dựa vào tỷ lệ cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế bị mua, nhà đầu tư nước ngoài tăng sức ảnh hưởng của mình đối với tổ chức kinh tế, giành lấy quyền quản lý doanh nghiệp. Một số trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện mua cổ phần, mua phần vốn góp là để trở thành chủ sở duy nhất trong doanh nghiệp mà mình vốn là một trong các chủ sở hữu, từ đó phục vụ cho xây dựng chiến lược quản trị, tối đa hóa lợi nhuận. Một số trường khác mua cổ phần, mua phần vốn góp là cách thức để nhà đầu tư nước ngoài từng bước thâu tóm một doanh nghiệp, mở rộng thị trường của mình. Thứ ba, được hưởng quyền lợi như các nhà đầu tư trong nước khi tham gia đầu tư. Xuất phát từ quyền quản lý doanh nghiệp đã được đề cập ở trên, nhà đầu tư nước ngoài sau khi trở thành cổ đông hoặc thành viên công ty có thể thực hiện các dự án đầu tư dưới tư cách của tổ chức kinh tế mà mình sở hữu cổ phần, phần vốn góp. Nhà đầu tư trong nước không phải thực hiện nhiều nghĩa vụ mà nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện. Trở thành cổ đông hay thành viên của công ty trong nước cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện được các dự án đầu tư với ít nghĩa vụ phải thực hiện hơn. Đồng thời việc mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp vốn đã có ngành nghề kinh doanh là ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài mong muốn đầu tư thì khi thực hiện dự án nhà đầu tư càng có thể tiết kiệm chi phí đầu tư ban đầu so với việc thực hiện một dự án đầu tư mới hoàn toàn. Đầu tư theo hình thức mua cổ phần, mua phần vốn góp mang lại cho nhà đầu tư nước ngoài các quyền sở hữu đối với cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư có thể thực hiện các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt như đối với các tài sản khác, và ngoài ra còn mang lại đầy đủ các quyền lợi của một cổ đông hay thành viên công ty cho nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài được tự do chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, có thể mang chúng đi thế chấp, được hưởng lợi nhuận hay cổ tức, có quyền quản lý doanh nghiệp hay hưởng quyền lợi như nhà đầu tư trong nước. Tùy vào mục đích đầu tư mà mỗi nhà đầu tư nước ngoài hướng tới các quyền lợi khác nhau, trong đó hai quyền lợi đáng chú ý mà nhà đầu tư nước ngoài thường hướng đến là hưởng lợi nhuận và mua lại, sáp nhập doanh nghiệp. 1.4. Các yếu tố chi phối pháp luật điều chỉnh hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam 1.4.1. Đảm bảo quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Hội nhập kinh tế quốc tế là một yếu tố không nhỏ làm nên mức tăng trưởng của nền kinh tế Việt Nam. Sự phát triển của nền kinh tế có phần đóng góp quan trọng của thương mại với các thị trường hiệp định thương mại tự do với mức tự do hóa cao cho thương mại và đầu tư. “Các hiệp định này không chỉ mở ra các cơ hội thương mại tiềm tàng với các nền kinh tế phát triển mà còn góp phần quan trọng thúc đẩy tiến trình cải cách hành chính, hoàn thiện môi trường thương mại và đầu tư của nước ta”16. TS. Nguyễn Sơn, “Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới thúc đẩy mục tiêu phát triển bền vững của Việt Nam”, https://www.tapchicongsan.org.vn/web/guest/kinh-te/-/2018/821753/hiep-dinh-thuong-mai-tu-do-thehe-moi-thuc-day-muc-tieu-phat-trien-ben-vung-cua-viet-nam.aspx, truy cập ngày 23/5/2021 16 13 “Tự do hóa đầu tư là quá trình trong đó các rào cản đối với hoạt động đầu tư, các phân biệt đối xử trong đầu tư được từng bước dỡ bỏ, các tiêu chuẩn đối xử tiến bộ dần dần được thiết lập và các yếu tố để đảm bảo sự hoạt động đúng đắn của thị trường được hình thành”17. Ảnh hưởng của nội dung tự do hóa đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành viên đặt ra yêu cầu xây dựng chính sách đảm bảo quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Trong những năm qua Việt Nam đã tạo một môi trường pháp lý ngày càng hấp dẫn và thông thoáng hơn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Theo tinh thần của Hiến pháp, mọi người đều có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm18, các chế định về đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài cũng được thiết kế theo tôn trọng quyền tự do này của nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài không bị giới hạn ngành nghề đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong một số ngành nghề nhất định, tuy nhiên vẫn phải tuân thủ quy định về các ngành nghề không được phép đầu tư hoặc được đầu tư nhưng phải đáp ứng các điều kiện nhất định. Có thể nói điều này sẽ phần nào thu hẹp phạm vi ngành nghề nhà đầu tư nước ngoài có thể bỏ vốn đầu tư. Tuy nhiên không thể không đặt ra vấn đề có một số ngành nghề nhất định cần hạn chế sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài. Các lĩnh vực có mối liên hệ mật thiết với an ninh quốc gia, chủ quyền đất nước (đánh bắt hoặc khai thác hải sản; thăm dò dư luận;…), hoặc có ảnh hướng lớn tới cuộc sống, sức khỏe con người, đạo đức công cộng (dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài; dịch vụ kiểm định và cấp Giấy chứng nhận; dịch vụ giáo dục;…) cần phải có sự hạn chế tham gia đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài. Tùy tính chất từng ngành nghề mà cần không cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư hoặc cho phép đầu tư nhưng phải tuân thủ một số điều kiện nhất định. Quy định này không nhằm tạo ra công cụ để hạn chế vô lý quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài, mà nhằm đảm bảo an ninh và chủ quyền, bảo vệ lợi ích chính đáng của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Vậy có thể nói, nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm quyền tự do lựa chọn ngành nghề đầu tư trong phạm vi không gây nguy cơ xâm phạm đến quốc gia, dân tộc Việt Nam. Quyền tự chủ quyết định đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài cũng được pháp luật Việt Nam tôn trọng. Không có quy định nào ngăn cấm hay hạn chế độc đoán nhà đầu tư nước ngoài đưa ra các quyết định đầu tư kinh doanh nhằm mang về các lợi ích hợp pháp. Việc quản lý vốn đầu tư, hoạt động đầu tư hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của nhà đầu tư, không có sự can thiệp bất hợp lý nào từ nhà nước. Quyền tự do đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật Việt Nam đề cao và tôn trọng, tuy nhiên việc thực hiện quyền tự do này phải trong khuôn khổ không xâm phạm chủ quyền, an ninh, lợi ích quốc gia, dân tộc. Đức Nhượng, “Tự do hóa đầu tư (Investment Liberalization) là gì? Nội dung và ý nghĩa”, https://vietnambiz.vn/tu-do-hoa-dau-tu-investment-liberalization-la-gi-noi-dung-va-y-nghia20191216010055441.htm, truy cập ngày 24/5/2021 18 Điều 33 Hiến pháp Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 28/11/2013 17 14 1.4.2. Bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước trong hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), cùng với việc chính thức trở thành thành viên, Việt Nam cũng chính thức phải thực hiện các cam kết đã đưa ra với WTO. Và một trong những nguyên tắc nên tảng của WTO là nguyên tắc “không phân biệt đối xử” (Non-discrimination). Theo nguyên tắc không phân biệt đối xử nhà đầu tư nước ngoài được đối xử như nhà đầu tư trong nước trong hoàn cảnh tương tự19. Cốt lõi của nguyên tắc không phân biệt đối xử là sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư, tuy nhiên không phải trường hợp nào có sự khác biệt trong đãi ngộ dành cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài cũng đều bị xem là vi phạm nguyên tắc. Pháp luật WTO vẫn đưa ra các ngoại lệ về với bảo lưu rằng các nước thành viên không tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các nước có cùng điều kiện như nhau. Như vậy cần phải hiểu “không phân biệt đối xử” theo nguyên tắc WTO là tạo ra sự môi trường đầu tư, kinh doanh bình đẳng giữa các nhà đầu tư, không hàm chứa những phân biệt đối xử bất hợp lý. Với định hướng đổi mới và phát triển kinh tế - xã hội, hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam ngày càng hoàn thiện khung khổ pháp lý, xóa bỏ các phân biệt đối xử bất hợp lý đối với nhà đầu tư nước ngoài. Hầu hết các chế định pháp luật về đầu tư của Việt Nam đều được thiết kế chung cho các chủ thể, không phân biệt nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài. Các hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mà nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện để đầu tư vào Việt Nam không ít hơn các hình thức đầu tư nhà đầu tư trong nước có quyền thực hiện. Nhà đầu tư nước ngoài được tự do lựa chọn hình thức mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế như nhà đầu tư trong nước mà không bị bất kỳ hạn chế hay áp đặt độc đoán nào gây ra bởi yếu tố quốc tịch của mình. Các bảo đảm đầu tư cũng được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm quyền sở hữu tài sản. Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm không bị quốc hữu hóa hay tịch thu bằng biện pháp hành chính, và được thanh toán, bồi thường trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng. Quyền tự chủ quyết định đầu tư, bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật và giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh cũng được bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở không phân biệt đối xử. Tuy nhiên vẫn có sự khác biệt trong đối xử với nhà đầu tư nước ngoài so với nhà đầu tư trong nước. Pháp luật Việt Nam quy định nhà đầu tư có quyền mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế. Tuy nhiên với nhà đầu tư nước ngoài, khi thực hiện đầu tư theo hình thức này phải đáp ứng các điều kiện bảo đảm quốc phòng, an ninh, các quy định của pháp luật đất đai về điều kiện nhận quyền sử dụng 19 Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) (2002), Discrimination and Non-Discrimination in Foreign Direct Investment: Mining Issues (Phân biệt đối xử và Không phân biệt đối xử trong Đầu tư trực tiếp nước ngoài: Vấn đề khai thác mỏ), Paris, France, page 3: “The promotion of “non-discrimination”, the treatment of foreign investors like domestic investors under like circumstances, is one of the fundamental goals of any international investment regime”. 15