Tài liệu Luận văn cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án ppp theo pháp luật vương quốc anh và kinh nghiệm cho việt nam

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI HỨA THỊ THÙY ANH CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP THEO PHÁP LUẬT VƢƠNG QUỐC ANH VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƢƠNG MẠI TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI -------- KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP THEO PHÁP LUẬT VƢƠNG QUỐC ANH VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM SINH VIÊN THỰC HIỆN: HỨA THỊ THÙY ANH Khóa: 42 MSSV: 1753801011004 GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN: ThS. NGUYỄN TUẤN VŨ TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2021 LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, đƣợc thực hiện dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Tuấn Vũ, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này. Ngƣời cam đoan Hứa Thị Thùy Anh DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT BOO Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh BOT Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao BTO Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh EU Liên minh châu Âu Luật PPP Luật Đầu tƣ theo phƣơng thức đối tác công tƣ (Luật số: 64/2020/QH14) ngày 18 tháng 6 năm 2020 MRG Cơ chế đảm bảo doanh thu tối thiểu (Minimum Revenue Guarantees) OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for Economic Cooperation and Development) OJEU Công báo Chính thức của Liên minh châu Âu (Official Journal of the European Union) PPP Đầu tƣ theo phƣơng thức đối tác công tƣ PVR Cơ chế giá trị doanh thu thực tại (Present Value of the Revenue) UBND Ủy ban nhân dân UNCITRAL Ủy Ban Luật Thƣơng mại quốc tế do Liên Hợp Quốc quản lý (United Nations Commission on International Trade Law) MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................................. 1 CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP .................................................................................................................................. 6 1.1. Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ................ 6 1.1.1. Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP .................................................. 6 1.1.2. Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ............................................. 7 1.2. Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP .................................................. 9 1.2.1. Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh ............................................................. 9 1.2.2. Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP......................................................... 10 1.3. Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP .......................................... 11 1.4. Các nguyên tắc chi phối cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP .................... 12 1.4.1. Đảm bảo hiệu suất giá trị (value for money) ....................................................... 12 1.4.2. Đảm bảo tính linh hoạt của cơ chế chia sẻ rủi ro ................................................ 13 1.4.3. Đảm bảo tính công bằng, bình đẳng, tôn trọng sự thỏa thuận các bên ................ 14 1.4.4. Đảm bảo tính công khai, minh bạch .................................................................... 14 1.4.5. Đảm bảo tính cạnh tranh của nền kinh tế thị trƣờng ........................................... 15 KẾT LUẬN CHƢƠNG I ............................................................................................. 15 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƢƠNG QUỐC ANH VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP ................................................. 17 2.1. Khái quát về PPP ở Vƣơng quốc Anh .............................................................. 17 2.2. Nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP ............................................... 18 2.2.1. Quy định về nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP ................................ 18 2.2.2. Thực tiễn tài phán ................................................................................................ 21 2.2.3. Thực tiễn áp dụng trong một số công trình ......................................................... 22 2.3. Các hình thức chia sẻ rủi ro .............................................................................. 24 2.3.1. Rủi ro đến từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ ................................. 25 2.3.2. Rủi ro doanh thu (nhu cầu) .................................................................................. 26 2.3.3. Một số hình thức chia sẻ rủi ro khác ................................................................... 28 2.4. Trình tự, thủ tục chia sẻ rủi ro ......................................................................... 28 2.5. Đánh giá cơ chế chia sẻ rủi ro ở Vƣơng quốc Anh ......................................... 31 KẾT LUẬN CHƢƠNG II............................................................................................ 32 CHƢƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VƢƠNG QUỐC ANH ............................................................................................................................... 33 3.1. Khái quát thực trạng pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ...................................................................................................................... 33 3.2. Đánh giá pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ...... 37 3.3. Gợi mở và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam từ kinh nghiệm của Vƣơng quốc Anh .......................................................................................................... 39 3.3.1. Về quy định nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ...................................... 39 3.3.2. Về cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu ..................................................... 46 KẾT LUẬN CHƢƠNG III .......................................................................................... 49 PHẦN KẾT LUẬN ....................................................................................................... 50 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC PHẦN MỞ ĐẦU Lý do chọn đề tài Căn cứ số liệu tại Báo cáo số 25/BC-CP ngày 30/01/2019 của Chính phủ về tổng kết tình hình thực hiện dự án đầu tƣ theo phƣơng thức đối tác công tƣ (PPP), 1. tính đến thời điểm hiện tại có 336 dự án PPP đã ký kết hợp đồng. Trong đó, 140 dự án áp dụng loại hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT), 188 dự án áp dụng loại hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (BT) và 8 dự án áp dụng các loại hợp đồng khác. Các dự án PPP đƣợc triển khai khắp cả nƣớc đã góp phần đáng kể trong việc cải thiện cơ sở hạ tầng nƣớc ta. Tuy nhiên, hiện nay, nhiều dự án PPP vẫn không thành công nhƣ mong đợi, nhất là về mặt doanh thu. Một vài dự án có thể kể đến nhƣ dự án BOT cầu và đƣờng Bình Triệu 2, dự án BOT cầu Phú Mỹ... Điều này đến từ sự hạn chế trong quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro của nƣớc ta vì sự thành công của một dự án PPP sẽ dựa trên bốn yếu tố: vai trò của Nhà nƣớc, năng lực của nhà đầu tƣ, cơ cấu tài trợ cho các dự án PPP, sự chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia. Do đó, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp là chìa khóa thành công, đảm bảo hiệu suất giá trị của dự án và khả năng thu hút đầu tƣ. Theo sự phát triển của khung pháp lý, chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ngày càng nhận đƣợc sự quan tâm nhiều hơn. Cụ thể, xác định, đánh giá, phân bổ rủi ro và đƣa ra phƣơng án quản lý rủi ro là mục bắt buộc phải đƣợc cung cấp trong các đề xuất dự án, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP. Những quy định này phù hợp với mục đích chính của cơ chế chia sẻ rủi ro là nhằm phân bổ trách nhiệm quản lý để giảm thiểu rủi ro đó xảy ra nên rủi ro phải đƣợc phân bổ, xác định trách nhiệm quản lý ngay từ đầu. Đồng thời, Luật Đầu tƣ theo phƣơng thức đối tác công tƣ 2020 (Luật PPP) cũng đã ghi nhận cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu để chia sẻ rủi ro doanh thu giảm xuất phát từ nguyên nhân thay đổi quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan với nhà đầu tƣ. Tuy nhiên, cơ chế chia sẻ rủi ro là một vấn đề mới tại Việt Nam nên khung pháp lý Việt Nam vẫn mang một số bất cập. Thứ nhất, pháp luật không có một chuẩn mực về chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia, việc phân chia rủi ro chủ yếu thông qua đàm phán với chủ dự án nên quá trình đàm phán này mất nhiều thời gian, các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thƣờng gặp khó khăn trong quá trình thực hiện. Thêm vào đó, phân bổ rủi ro thƣờng không đạt mức tối ƣu, đôi khi quá nhiều rủi ro đƣợc chuyển cho nhà đầu tƣ hoặc Nhà nƣớc giữ lại quá nhiều rủi ro. Thứ hai, các chính sách chia sẻ rủi ro của Nhà nƣớc chƣa thống nhất, chƣa xuất phát từ bản chất rủi ro đƣợc phân bổ nên thƣờng dẫn đến thiếu tính công bằng, bình 1 đẳng, khó thu hút nhà đầu tƣ. Vƣơng quốc Anh đƣợc biết đến là quốc gia đi tiên phong trong quan hệ đối tác công tƣ vào đầu những năm 1990, có bề dày thành tựu trong thực hiện dự án PPP. Những kinh nghiệm chia sẻ rủi ro trong dự án PPP của Vƣơng quốc Anh đã đƣợc nghiên cứu, áp dụng rộng rãi trong các lĩnh vực về pháp luật, kinh tế. Điển hình là một số quốc gia phát triển (nhƣ Pháp, Hoa Kỳ...) cũng đã tiếp thu và vận dụng kinh nghiệm của Vƣơng quốc Anh để xây dựng, hoàn thiện pháp luật cho phù hợp với bối cảnh quốc gia mình. Chính vì lẽ trên, tác giả quyết định lựa chọn đề tài “Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP theo pháp luật Vƣơng quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu khóa luận tốt nghiệp của mình. Thông qua đề tài, tác giả mong muốn nghiên cứu chuyên sâu về cơ chế chia sẻ rủi ro dựa trên những quy định, thực tiễn áp dụng tại Vƣơng quốc Anh; từ đó, rút ra bài học kinh nghiệm, phƣơng hƣớng điều chỉnh cơ chế này phù hợp nhất với chính trị, pháp luật, kinh tế, xã hội của Việt Nam. Tình hình nghiên cứu đề tài Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP là một trong những vấn đề đƣợc quan tâm nhất khi nghiên cứu về hình thức PPP. Hiện nay, trên thế giới có một số công trình nghiên cứu về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP tiêu biểu nhƣ: Kintola Akintoye and Matthias Beck (2009), Policy, Finance & Management for Public-Private Partnerships, Blackwell Publishing Ltd. Sách gồm ba phần, cung cấp các thông tin, phân tích các vấn đề về chia sẻ rủi ro giữa các bên trong dự án PPP dƣới góc độ kinh tế, tài chính, pháp lý. Đồng thời, cũng đánh giá một số quy định thông qua thực tiễn chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP ở Vƣơng quốc Anh. Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle (2005), “The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the UK”, International Journal of Project Management, 23(2005). Bài viết cung cấp thông tin phân loại các yếu tố rủi ro, thực trạng phân bổ rủi ro và kết quả cuộc khảo sát nhằm xác định và đánh giá 2. mức độ phân bổ rủi ro trong các dự án cơ sở hạ tầng đã thực hiện tại Vƣơng quốc Anh. Graeme Hodge and Carsten Greve (2005), The Challenge of Public–Private Partnerships: Learning from International Experience, Edward Elgar Publishing Limited. Sách tổng hợp những bài viết về lịch sử hình thành và phát triển, cơ sở lý luận, quy định, kinh nghiệm thực tiễn của nhiều quốc gia (chủ yếu là Vƣơng quốc Anh, Hoa Kỳ, Úc) trong áp dụng hình thức PPP. Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) (2008), 2 Public-private partnerships in pursuit of risk sharing and value for money, OECD publications. Cuốn sách cung cấp các vấn đề lý luận về mô hình PPP, lý giải cơ chế chia sẻ rủi ro dựa trên các vấn đề nhƣ cách đạt đƣợc hiệu suất giá trị trong việc cung cấp các dịch vụ công, khả năng chi trả, giới hạn ngân sách, xử lý các khoản nợ. Bruno Werneck and Mário Saadi (2019), The Public-Private Partnership Law Review, Law Business Research Ltd. Sách tổng hợp những đánh giá về pháp luật điều chỉnh phƣơng thức PPP ở 24 quốc gia gồm: các quốc gia phát triển nhƣ (Vƣơng quốc Anh, Hoa Kỳ, Trung Quốc…), các quốc gia đang phát triển (nhƣ Việt Nam, Thái Lan…). Tuy nhiên, tài liệu chỉ dừng lại ở mức độ đánh giá tổng quát các vấn đề. The Global Infrastructure Hub Ltd (2016), Allocating Risks in Public-Private Partnership (PPP) Contracts, 2016 Edition (the Report). Báo cáo tập hợp các kinh nghiệm phân bổ rủi ro trong hợp đối tác công tƣ (PPP) tại 12 loại dự án trong các lĩnh vực về giao thông, năng lƣợng, nƣớc và xử lý chất thải tại Vƣơng quốc Anh, Úc, Canada, Đức và Hoa Kỳ. Tại Việt Nam, cơ chế chia sẻ rủi ro là một vấn đề khá mới, các công trình nghiên cứu vẫn còn rất ít, tiêu biểu có thể kể đến nhƣ: Nguyễn Thị Phƣơng Hà (2020), “Cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu trong phƣơng thức đối tác công tƣ (PPP) – Một số góp ý cho Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 5(385)/2020, tr. 31-41. Bài viết đã cung cấp thông tin về sự cần thiết của cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu, các tiêu chí đánh giá một cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu hiệu quả, các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến cơ chế này và đƣa ra một số kiến nghị hoàn thiện. Thân Thanh Sơn (2015), Nghiên cứu phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam, Luận án Tiến sĩ kinh tế, Trƣờng Đại học giao thông vận tải Hà Nội. Đề tài đã xác định những rủi ro có thể xảy ra trong dự án PPP, phân loại rủi ro và xác định sự phân bổ rủi ro trong các dự án thực tiễn. Bên cạnh đó, đề tài còn cung cấp kết quả cuộc khảo sát do tác giả thực hiện nhằm xác định và đánh giá mức độ phân bổ rủi ro trong các dự án cơ sở hạ tầng đã thực hiện tại Việt Nam. Nhìn chung, cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP là một vấn đề khá phổ biến tại các công trình nghiên cứu trên thế giới. Tuy nhiên, ở Việt Nam, cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP là một vấn đề khá mới. Số lƣợng các công trình nghiên cứu về cơ chế chia sẻ rủi ro vẫn còn rất hạn chế, nhất là nghiên cứu pháp luật nƣớc ngoài về vấn đề này. 3. Mục đích nghiên cứu đề tài 3 Thông qua nghiên cứu đề tài “Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP theo pháp luật của Vƣơng quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam”, tác giả hƣớng tới những mục đích nghiên cứu quan trọng sau: (i) Hệ thống và khái quát hoá những vấn đề lý luận cơ bản về cơ chế chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP; (ii) Khái quát sơ lƣợc về hình thức PPP tại Vƣơng quốc Anh để tạo góc nhìn tổng thể cho đề tài nghiên cứu; (iii) Làm rõ và đánh giá thực trạng pháp luật của Vƣơng quốc Anh về cơ chế chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP; (iv) Đánh giá, làm rõ các vƣớng mắc, bất cập và thiếu sót của pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP; (v) Đƣa ra các gợi mở, đề xuất và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP dựa trên kinh nghiệm của Vƣơng quốc Anh. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là “Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP theo pháp luật của Vƣơng quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam”, trong đó, đề tài tập trung vào các đối tƣợng nghiên cứu quan trọng sau: (i) Các vấn đề lý luận cơ bản về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP; (ii) Khung pháp lý điều chỉnh dự án PPP tại Vƣơng Quốc Anh; (iii) Quy định pháp luật và thực tiễn về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP tại Vƣơng quốc Anh; (iv) Quy định pháp luật và thực tiễn về chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP tại Việt Nam; (v) Những khuyến nghị về chia sẻ rủi ro của Ngân hàng Thế giới (World Bank), Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thƣơng mại quốc tế và quy định một số quốc gia trên thế giới. 4. 4.1 Giới hạn phạm vi nghiên cứu Đề tài nghiên cứu cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP trong pháp luật của Vƣơng quốc Anh và pháp luật Việt Nam. Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả sẽ tiến hành nghiên cứu, phân tích, làm rõ việc áp dụng các quy định thông qua thực tiễn xét xử của Tòa án, thực trạng áp dụng một số dự án PPP tại Vƣơng quốc Anh. Ngoài ra, một số thực trạng áp về chia sẻ rủi ro trong dự án PPP tại Việt Nam cũng đƣợc tác giả đƣa ra phân tích để chỉ ra những bất cập, thiếu sót trong cách tiếp cận của Việt Nam. 4.2 4 Các phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu Thứ nhất, phƣơng pháp phân tích và phƣơng pháp tổng hợp: Đây là hai phƣơng pháp chủ đạo và xuyên suốt trong đề tài, đƣợc sử dụng để phân tích và đánh giá một cách tổng quan, chuyên sâu về các vấn đề lý luận, các quy định pháp luật 5. liên quan đến cơ chế chia sẻ rủi ro. Bên cạnh đó, hai phƣơng pháp này còn đƣợc sử dụng để nghiên cứu thực trạng áp dụng của một số dự án PPP. Thứ hai, phƣơng pháp so sánh: đƣợc sử dụng để so sánh, đối chiếu thực trạng pháp luật Việt Nam với thực trạng pháp luật của Vƣơng quốc Anh về cơ chế chia sẻ rủi ro; từ đó, đánh giá mức độ tƣơng đồng, khác biệt và điểm tiến bộ để gợi mở, kiến nghị cho Việt Nam. Bên cạnh đó phƣơng pháp này còn sử dụng để so sánh, đánh giá nguyên tắc áp dụng của Vƣơng quốc Anh so với các khuyến nghị của các tổ chức trong Liên minh châu Âu (EU) và Liên Hợp Quốc. Thứ ba, phƣơng pháp phân tích bản án, vụ việc: đƣợc sử dụng để phân tích, đánh giá, bình luận thực trạng vấn đề chia sẻ rủi ro trong các tranh chấp, các công trình tại Việt Nam và Vƣơng quốc Anh; từ đó, tăng thêm tính thực tiễn cho đề tài. Bố cục tổng quát của khóa luận Đề tài đƣợc chia làm 03 chƣơng, gồm: CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP. Chƣơng 1 sẽ cung cấp những vấn đề lý luận liên quan đến cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP, bao gồm: khái niệm, đặc điểm, phân loại rủi ro, vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro và các nguyên tắc chủ đạo điều chỉnh cơ chế này. CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƢƠNG QUỐC ANH VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP. Chƣơng 2 sẽ đi chuyên sâu về pháp luật của Vƣơng quốc Anh, bao gồm: khái quát về PPP, quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro, thực tiễn chia sẻ rủi ro tại các dự án PPP. Cuối cùng sẽ rút ra đánh giá về cơ chế chia sẻ rủi ro tại Vƣơng quốc Anh. 6. CHƢƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VƢƠNG QUỐC ANH. Chƣơng 3 sẽ tập trung chủ yếu vào quy định pháp luật điều chỉnh cơ chế chia sẻ rủi ro tại Việt Nam, thực trạng chia sẻ rủi ro trong một số dự án PPP. Từ đó rút ra những thiếu sót, bất cập trong pháp luật Việt Nam và gợi mở, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật. 5 CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP 1.1. Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 1.1.1. Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP Hình thức PPP đƣợc xem nhƣ một giải pháp nhằm nâng cao chất lƣợng và bù đắp sự thiếu hụt ngân sách nhà nƣớc trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công. Tuy nhiên, dự án PPP thƣờng mang nhiều rủi ro đối với nhà đầu tƣ do nguồn vốn lớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thƣờng là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tƣ là chủ thể mang quyền lực nhà nƣớc… Vì vậy, muốn thu hút nhà đầu tƣ tiềm năng thì cần có sự chia sẻ trách nhiệm quản lý rủi ro công bằng, minh bạch, hiệu quả. Trên cơ sở đó, cơ chế chia sẻ rủi ro đƣợc thiết lập giữa các bên nhằm phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro để giảm thiểu rủi ro tổng thể của dự án1. Về lý thuyết, khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP có thể hiểu đơn giản là phƣơng thức Nhà nƣớc chuyển giao hoàn toàn những rủi ro dựa trên tài sản (bao gồm cả thiết kế, xây dựng, vận hành và rủi ro giá trị còn lại) cho nhà đầu tƣ. Nhà nƣớc không phải thanh toán nếu sản phẩm, dịch vụ công không đƣợc cung cấp hoặc cung cấp không đúng các tiêu chuẩn đƣợc chỉ định. Thông qua đó, Nhà nƣớc sẽ trở thành bên “mua” sự cung cấp sản phẩm, dịch vụ công dài hạn mà không có rủi ro2. Tuy nhiên, cách hiểu này không hoàn toàn phù hợp với thực tế. Trên thực tế, cơ chế chia sẻ rủi ro phức tạp hơn vì phải cân nhắc đến hiệu suất giá trị3 của dự án. Việc chuyển những rủi ro không phù hợp cho nhà đầu tƣ chỉ làm tăng thêm chi phí không cần thiết cho dự án vì nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro hiệu quả với chi phí thấp nhất đƣợc. Để đảm bảo hiệu suất giá trị, Nhà nƣớc sẽ giữ lại một số rủi ro mà Nhà nƣớc đƣợc xem là bên quản lý tốt nhất. Vì lẽ trên, việc chia rủi sẻ ro giữa các bên trong dự án PPP thƣờng dựa trên khả năng quản lý sự xuất hiện hoặc khả năng giảm thiểu hậu quả rủi ro tốt nhất nhằm mục đích là tăng giá trị dự án4. Nhƣ vậy, thuật ngữ “cơ chế chia sẻ rủi ro” trong dự án PPP là một cơ chế đƣợc thiết lập giữa các bên trực tiếp tham gia vào dự án (giữa Nhà nƣớc và nhà đầu 1 World Bank and Department for International Development of the United Kingdom (2009), Good governance in public-private partnerships: A resource guide for practitioners, World Bank, p. 22. 2 Darrin Grimsey and Mervyn K. Lewis (2004), Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar Publishing Limited, p. 106. 3 Trên thế giới có nhiều định nghĩa về Hiệu suất giá trị (value for money), nhƣng nhìn chung có thể hiểu: Hiệu suất giá trị thể hiện sự đánh giá của Nhà nƣớc về việc kết hợp tối ƣu giữa số lƣợng, chất lƣợng, tính năng và chi phí dự kiến trong dự án. Nhà nƣớc sẽ đƣa ra các quyết định phân chia trách nhiệm quản lí rủi ro dựa trên kết quả so sánh hiệu suất giá trị đạt đƣợc giữa khi chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ và khi Nhà nƣớc giữ lại rủi ro đó (Theo định nghĩa của OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p. 02). 4 International Transport Forum (2013), Better Regulation of Public-Private Partnerships for Transport Infrastructure, OECD Publishing, p. 205. 6 tƣ) để phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro cụ thể, quyết định bên nào trong dự án PPP sẽ chịu hậu quả bất lợi (hoặc đạt đƣợc lợi ích) của sự thay đổi kết quả dự án phát sinh từ mỗi yếu tố rủi ro5. Thông qua đó, tạo động lực cho bên đƣợc phân bổ quản lý tốt rủi ro, nâng cao lợi ích và giảm chi phí chung cho cả dự án. 1.1.2. Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP Dựa trên bản chất và mục đích thiết lập, cơ chế chia sẻ rủi ro có năm đặc điểm nổi bật nhƣ sau: Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro là yếu tố cơ bản trong quan hệ đối tác công tƣ, quyết định sự thành công của dự án PPP Cơ chế chia sẻ rủi ro giúp tăng hiệu suất giá trị dự án thông qua chuyển giao cho nhà đầu tƣ một số rủi ro mà nhà đầu tƣ có khả năng quản lý tốt nhất. Nhà đầu tƣ sẽ tận dụng tốt thế mạnh của mình nhƣ kỹ thuật, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… để quản lý rủi ro hiệu quả, ít chi phí hơn so với Nhà nƣớc. Nhà nƣớc chỉ cần tập trung vào việc quản lý dự án mà không cần phải dựa vào nguồn lực của mình để thực hiện dự án6. Từ đó, góp phần giảm thiểu rủi ro, nâng cao chất lƣợng dịch vụ, giảm chi phí phát sinh, đạt đƣợc mục tiêu khi thực hiện hình thức PPP là tăng hiệu suất giá trị dự án. Đây cũng là trong những đặc điểm chính của hình thức PPP - có chuyển giao rủi ro một cách đáng kể từ Nhà nƣớc sang cho nhà đầu tƣ7 thông qua cơ chế chia sẻ rủi ro. Nguyên nhân xuất phát từ bản chất quan hệ các bên tham gia dự án PPP là quan hệ đối tác, hợp tác với nhau theo các điều khoản bình đẳng nên các bên đều phải chịu một phần rủi ro liên quan đến dự án8. Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ thay đổi theo từng trƣờng hợp cụ thể khi áp dụng, tùy theo: (i) đặc điểm đối tƣợng của hợp đồng PPP; (ii) giá trị của hợp đồng, khả năng tƣơng ứng của các bên trong quản lý rủi ro; (iii) thời hạn hợp đồng do các hợp đồng PPP thƣờng kéo dài trong nhiều năm nên có thể xảy ra những thay đổi, chi phí khác nhau trong một số thời điểm; (iv) sự phát triển của thị trƣờng; (v) sự thỏa thuận giữa các bên. Do đó, không tồn tại một cơ chế chia sẻ rủi ro cố định áp dụng chung cho tất cả dự án PPP. Việc chia sẻ rủi ro phải đƣợc xác định trong phạm vi đặc thù cụ thể của từng dự án và đƣợc quy định chi tiết trong hợp đồng có liên quan9. 5 World Bank (2014), Reference Guide Public-Private Partnerships Version 2.0, International Bank for Reconstruction and Development, p. 149. 6 Nguyễn Thị Thanh Tâm, “Một số giải pháp phát huy hiệu quả hình thức hợp tác công tƣ”, https://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/mot-so-giai-phap-phat-huy-hieu-qua-hinh-thuc-hop-tac-congtu-318051.html, truy cập ngày 30/4/2021. 7 World Bank, tlđd (5), p. 14. 8 Van Ham, H. and J. Koppenjan (2001), Building public–private partnerships: assessing and managing risks in port development, Public Management Review, p. 593–616. 9 Floriano de Azevedo Marques (2011), Estudo sobre a lei das parceiras público-privadas, Belo Horizonte: Editora Fórum, p. 33. 7 Thứ ba, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hƣớng phân định rõ trách nhiệm của các bên trong quản lý rủi ro Thỏa thuận chia sẻ rủi ro của các bên sẽ đƣợc chuyển thành các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP10. Qua đó, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ xác định rõ hai vấn đề: rủi ro cụ thể đƣợc phân bổ cho các bên và trách nhiệm của các bên đối với hậu quả khi rủi ro xảy ra. Mỗi bên sẽ chịu trách nhiệm quản lý rủi ro đƣợc phân bổ cho mình. Khi rủi ro thuộc sự quản lý của mình gây hậu quả thì có thể phát sinh các trách nhiệm bồi thƣờng, khắc phục hậu quả đó. Chẳng hạn, theo hợp đồng, nhà đầu tƣ có nghĩa vụ cung cấp cơ sở hạ tầng cùng với thiết bị cho cơ quan ký hợp đồng. Nhà đầu tƣ gánh chịu rủi ro đảm bảo thiết bị đó hoạt động theo hiệu suất đã thỏa thuận. Điều này buộc nhà đầu tƣ phải có nghĩa vụ giảm thiểu sự xuất hiện của các rủi ro có thể khiến thiết bị không hoạt động theo đúng hiệu suất quy định tại hợp đồng. Nếu rủi ro xảy ra, nó có thể dẫn đến một loạt hậu quả đối với nhà đầu tƣ, bao gồm: trách nhiệm pháp lý đối với việc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc theo pháp luật hiện hành (ví dụ: bồi thƣờng thiệt hại cho cơ quan ký hợp đồng vì sự chậm trễ trong việc đƣa cơ sở vào hoạt động), tổn thất liên quan (ví dụ: mất doanh thu do chậm trễ trong bắt đầu vận hành cơ sở) hoặc chi phí bổ sung khác (ví dụ: chi phí sửa chữa thiết bị hoặc thay thế thiết bị). Thứ tƣ, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hƣớng kết hợp nguồn lực của nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc nhằm bổ sung cho những nhƣợc điểm của nhau để tối ƣu hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc sẽ có những thế mạnh, điểm yếu cố hữu trong quản lý rủi ro. Những điểm mạnh, điểm yếu riêng của Nhà nƣớc và nhà đầu tƣ có xu hƣớng bổ sung cho nhau. Cụ thể, nhà đầu tƣ thƣờng đƣợc cho là một bên có thế mạnh về vốn, công nghệ, khả năng quản lý rủi ro tốt hơn, thƣờng xuyên góp phần nâng cao hiệu quả. Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tận dụng những thế mạnh này của nhà đầu tƣ bù cho những khuyết điểm về tính trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tƣ không cao của Nhà nƣớc11. Tuy nhiên, chỉ với sự tham gia của nhà đầu tƣ thì không đảm bảo nâng cao hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công12 bởi nhà đầu tƣ không thể kiểm soát tất cả rủi ro trong dự án hiệu quả. Chẳng hạn nhƣ những rủi ro về chính trị, pháp lý... là những rủi ro nằm ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tƣ. Khi đó, Nhà nƣớc với lợi thế là một chủ thể mang quyền lực công sẽ là bên có 10 UNCITRAL, The Model Legislative Provisions and the Legislative Guide on Public Private Partnerships, Publishing and Library Section, 2019, p. 54. 11 Võ Trí Hảo, “PPP: tiềm năng nhƣng không đơn giản”, https://www.thesaigontimes.vn/127467/PPP-tiemnang-nhung-khong-don-gian.html, truy cập ngày 01/5/2021. 12 European Investment Bank (EIB), “The EIB’s Role in Public-Private Partnerships (PPPs)”, http://www.eib.org/Attachments/thematic/eib_ppp_en.pdf, truy cập ngày 01/5/2021. 8 thể quản lý những rủi ro này tốt hơn. Do đó, trong trƣờng hợp này, Nhà nƣớc có thể gánh chịu những rủi ro đó thay cho nhà đầu tƣ để đảm bảo đƣợc hiệu suất giá trị cho dự án. Thứ năm, cơ chế chia sẻ rủi ro thể hiện nguyên tắc phòng ngừa Rủi ro mang bản chất là sự không chắc chắn13 về cả khả năng xảy ra cũng nhƣ mức độ tác động đối với dự án. Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tiến hành phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro trƣớc khi bắt đầu thực hiện dự án dựa trên những tính toán, cơ sở khoa học, kinh nghiệm các bên về khả năng xuất hiện, gây hậu quả của rủi ro. Việc xác định trách nhiệm quản lý, giải quyết hậu quả rủi ro ngay từ đầu sẽ tạo động lực cho các bên chủ động kiểm soát, giảm thiểu sự xuất hiện và hậu quả của rủi ro. Tránh trƣờng hợp khi rủi ro xảy ra mới tìm cách khắc phục hậu quả rủi ro vì chi phí khắc phục hậu quả bao giờ cũng tốn kém hơn chi phí phòng ngừa rủi ro. 1.2. Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP 1.2.1. Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh Rủi ro có thể đƣợc phân loại theo nhiều cách khác nhau. Trong đó, phân loại theo nguồn gốc phát sinh rủi ro là một trong những cách phân loại đƣợc sử dụng nhiều nhất vì cách phân loại này phù hợp trong phân định trách nhiệm quản lý rủi ro giữa các bên. Theo đó, rủi ro có thể chia thành hai loại: Rủi ro nội sinh: là những rủi ro và hậu quả của rủi ro xảy ra bên trong dự án, các bên có thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi14. Rủi ro nội sinh có thể đƣợc phân bổ cho các bên quản lý theo nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất. Rủi ro nội sinh thƣờng bao gồm những rủi ro xuất hiện trong quá trình phát triển, thực hiện, vận hành và điều phối dự án15, ví dụ nhƣ rủi ro xây dựng, thiết kế, bảo trì… Rủi ro ngoại sinh: là những rủi ro không thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi16. Rủi ro ngoại sinh thƣờng do Nhà nƣớc gánh chịu hoặc do các bên cùng gánh chịu. Điều này xuất phát từ việc chuyển giao rủi ro ngoại sinh cho nhà đầu tƣ không giúp tăng hiệu suất giá trị vì nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro một cách hiệu quả17. Ví dụ nhƣ rủi ro bất khả kháng đƣợc xem là rủi ro ngoại sinh đối với cả Nhà nƣớc và nhà đầu tƣ vì nằm ngoài khả năng kiểm soát 13 OECD (2008), Transport infrastructure investment: Options for Efficiency, Organisation for Economic Cooperation and Development Publishing, p. 125. 14 International Monetary Fund (IMF), “The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships”, https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09144.pdf, truy cập ngày 02/5/2021. 15 Thân Thanh Sơn (2015), Nghiên cứu phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam, Luận án Tiến sĩ kinh tế, Trƣờng Đại học giao thông vận tải Hà Nội, tr.50. 16 OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p. 53. 17 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14). 9 cả hai bên18 nên thông thƣờng các bên sẽ cùng gánh chịu rủi ro này. Cần lƣu ý rằng việc phân loại rủi ro là rủi ro nội sinh hay ngoại sinh còn phải căn cứ vào góc độ xem xét khả năng quản lý của các bên trong hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể của rủi ro. Một số rủi ro có thể là rủi ro nội sinh hoặc ngoại sinh đối với tất cả các bên trong hợp đồng. Tuy nhiên, cũng có những rủi ro là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng nội sinh đối với Nhà nƣớc. Ví dụ: rủi ro chính trị, thuế đƣợc xem là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng lại là rủi ro nội sinh đối với Nhà nƣớc, vì rủi ro này nằm trong khả năng quản lý của Nhà nƣớc nhƣng lại nằm ngoài khả năng quản lý của nhà đầu tƣ19. Ngoài ra, hoàn cảnh cụ thể cũng có thể thay đổi sự phân loại rủi ro. Ví dụ: rủi ro tín dụng trong trƣờng hợp bình thƣờng là rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng nếu đặt trong hoàn cảnh khủng hoảng toàn cầu thì có thể trở thành rủi ro ngoại sinh do nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro tín dụng trong hoàn cảnh này20. 1.2.2. Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP Vì rủi ro cần đƣợc xác định trong từng trƣờng hợp cụ thể nên trên thế giới không có một danh sách rủi ro cụ thể thống nhất. Dựa trên tài liệu nghiên cứu kết quả thống kê 14 nghiên cứu tiêu biểu, tác giả xác định đƣợc 81 loại rủi ro cụ thể thƣờng xuất hiện (xem thêm tại phụ lục I), đƣợc chia thành 10 nhóm, bao gồm21: (i) Rủi ro chính trị (gồm 10 rủi ro cụ thể): những rủi ro đến từ sự thay đổi pháp luật, chính sách, sự chậm trễ trong cấp giấy phép, quốc hữu hóa tài sản, những quyết định sai lầm của chính quyền, chính trị không ổn định…; (ii) Rủi ro xây dựng (gồm 19 rủi ro cụ thể): những rủi ro do kỹ thuật, xây dựng, chi phí vƣợt mức dự tính, chậm trễ trong hoàn thành công trình, sửa đổi thiết kế, thu hồi đất…; (iii) Rủi ro pháp lý (gồm 6 rủi ro cụ thể): những rủi ro do sự thay đổi quy định về thuế, tham nhũng...; (iv) Rủi ro kinh tế (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do thị trƣờng tài chính, lạm phát; (v) Rủi ro vận hành (gồm 12 rủi ro cụ thể): rủi ro do chi phí vận hành, bảo trì cao hơn dự kiến, trễ tiến độ hoặc hiệu quả thấp khi vận hành, bảo trì; (vi) Rủi ro thị trƣờng (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do nhu cầu hoặc giá dịch vụ thay đổi so với mức dự báo, doanh thu thấp hơn so với dự kiến; 18 OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p. 04. 19 OECD, tlđd (18), p. 04. 20 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14). 21 Nur Alkaf Abd Karim, “Risk allocation in public-private partnership (PPP) project: A review on risk factors”, International Journal of Sustainable Construction Engineering & Technology, Vol 2, Issue 2, 11/2011, p. 11-13. 10 (vii) Rủi ro tài chính (gồm 4 rủi ro cụ thể) do phát sinh từ các dòng doanh thu và chi phí tài chính không nhƣ dự kiến; (viii) Rủi ro lựa chọn dự án (gồm 10 rủi ro cụ thể): rủi ro đến từ định kiến và nhu cầu từ xã hội do các mức sống, giá trị, văn hóa… của từng địa phƣơng; (ix) Rủi ro các mối quan hệ trong dự án (gồm 9 rủi ro cụ thể) chủ yếu do hoạt động tổ chức, phối hợp, chịu trách nhiệm, cam kết, phƣơng pháp làm việc…; (x) Rủi ro yếu tố tự nhiên (gồm 3 rủi ro cụ thể) do các tác động xấu, hiểm họa từ môi trƣờng, thông thƣờng là rủi ro bất khả kháng. 1.3. Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro cho phép Nhà nƣớc khai thác hiệu quả năng lực của nhà đầu tƣ, tăng giá trị cho dự án Một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả sẽ giúp nâng cao chất lƣợng dịch vụ và tối ƣu hóa hiệu suất giá trị thông qua việc chuyển giao hiệu quả rủi ro nội sinh cho nhà đầu tƣ22. Nhà nƣớc là một chủ thể không có động lực về lợi nhuận, nguồn lực hạn chế, trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tƣ không cao. Nhằm khắc phục những nhƣợc điểm này trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, Nhà nƣớc sẽ chuyển những rủi ro thuộc khả năng quản lý của nhà đầu tƣ để khai thác năng lực của nhà đầu tƣ. Vì nhà đầu tƣ có động lực tìm kiếm lợi nhuận, áp lực từ thị trƣờng vốn nên họ sẽ tìm cách nâng cao hiệu quả trong xây dựng, vận hành, hoàn thành các dự án với chi phí thấp nhất và trong thời gian ngắn nhất. Đồng thời, họ sẽ kiểm soát chặt chẽ giai đoạn vận hành để đảm bảo khả năng trả nợ cho dự án tài chính. Thêm vào đó, nhà đầu tƣ sẽ mang đến cho dự án khả năng tiếp cận nguồn vốn bên ngoài, chuyên môn kỹ thuật để phát triển dự án một cách hiệu quả nhất. Những khả năng trên của nhà đầu tƣ sẽ bù đắp cho những thiếu hụt khả năng của Nhà nƣớc trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công. Vì vậy, sản phẩm, dịch vụ công sẽ đƣợc cung cấp với chất lƣợng tốt hơn, tiết kiệm thời gian, chi phí hơn. Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro giúp thu hút các nhà đầu tƣ tiềm năng vào dự án, thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển bền vững Dự án PPP là dự án đầu tƣ có nhiều rủi ro đối với nhà đầu tƣ do nguồn vốn lớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thƣờng là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tƣ là chủ thể mang quyền lực nhà nƣớc… Do đó, muốn thu hút nhà đầu tƣ thì cần phải có các chính sách bảo đảm sự công bằng, minh bạch, ổn định, tin cậy và hiệu quả kinh tế23. Cơ chế chia sẻ rủi ro với những đặc điểm đã nêu ở phần 1.2 là một chính sách có thể đáp ứng những tiêu chí trên. Cụ thể, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phân bổ rõ ràng, phù hợp quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia trực tiếp vào dự án PPP, giúp tận 22 23 OECD, tlđd (16), p. 52. Tờ trình số 446/TTr-CP Tờ trình Dự án Luật Đầu tƣ theo phƣơng thức đối tác công tƣ ngày 07/10/2019. 11 dụng thế mạnh các bên tăng hiệu suất giá trị của dự án và tạo nên sự minh bạch, công bằng trong thực hiện dự án. Đồng thời, cơ chế chia sẻ rủi ro góp phần tạo ra cơ chế lựa chọn nhà đầu tƣ công bằng, cạnh tranh, giúp Nhà nƣớc lựa chọn đƣợc những nhà đầu tƣ thật sự tiềm năng. Ngoài ra, cơ chế chia sẻ rủi ro cũng là một chính sách đảm bảo, hỗ trợ từ phía Nhà nƣớc dành cho đối tác tƣ của mình, tạo sự an tâm cho nhà đầu tƣ. Vì vậy, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp sẽ thu hút đƣợc những nhà đầu tƣ tiềm năng tham gia vào dự án PPP. Thứ ba, thúc đẩy sự phát triển, nâng cao vai trò các bên trong dự án nhằm quản lý rủi ro hiệu quả Sự thành công của một dự án PPP sẽ dựa trên bốn yếu tố: vai trò của Nhà nƣớc, năng lực của nhà đầu tƣ, cơ cấu tài trợ cho các dự án PPP, sự chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia24. Cơ chế chia sẻ rủi ro thông qua sự phân bổ rủi ro, trách nhiệm giải quyết hậu quả khiến cho các bên có xu hƣớng tập trung hoàn thành nghĩa vụ của mình để không phải gánh chịu hậu quả bất lợi và đạt đƣợc mục tiêu từ việc quản lý rủi ro hiệu quả. Đối với Nhà nƣớc, Nhà nƣớc thể hiện rõ vai trò của mình trong việc tạo lập một môi trƣờng kinh tế vĩ mô ổn định, khung pháp lý, quyết định phù hợp, các chính sách ƣu đãi, hỗ trợ cho nhà đầu tƣ thực hiện tốt dự án. Đối với nhà đầu tƣ, những rủi ro đƣợc phân bổ vừa là thách thức vừa là cơ hội tìm kiếm lợi nhuận đầu tƣ25. Do đó, nhà đầu tƣ sẽ tận dụng, phát triển các nguồn lực của mình để quản lý, giảm thiểu rủi ro nhằm tăng chất lƣợng, hiệu quả dự án, giảm chi phí để tìm kiếm nhiều lợi nhuận hơn. 1.4. Các nguyên tắc chi phối cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 1.4.1. Đảm bảo hiệu suất giá trị (value for money) Tăng hiệu suất giá trị là mục tiêu chính khi Nhà nƣớc áp dụng hình thức PPP26. Bởi khi quyết định hình thức đầu tƣ của một dự án nên theo hình thức đầu tƣ truyền thống (đầu tƣ công toàn bộ dự án) hay hình thức PPP, Nhà nƣớc luôn cân nhắc dựa trên hiệu suất giá trị mà các hình thức đầu tƣ mang lại. Hiệu suất giá trị thể hiện sự đánh giá của Nhà nƣớc về việc kết hợp tối ƣu của số lƣợng, chất lƣợng, tính năng và chi phí dự kiến trên toàn bộ thời gian tồn tại của dự án27. Việc đánh giá hiệu suất giá trị giúp đảm bảo giá trị dự án cũng nhƣ quyền lợi của ngƣời dân với tƣ cách là ngƣời nộp thuế, bên đƣợc cung cấp sản phẩm, dịch vụ công. Thông thƣờng, có sáu yếu tố sẽ tác động đến hiệu suất giá trị của dự án PPP, bao gồm: việc chuyển 24 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr. 42- 43. Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle (2005), “The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the UK”, International Journal of Project Management, 23(2005), p. 25–35. 26 EC (European Commission) (2003), “Guidelines for successful public- private partnerships”, http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/pppguide.htm, truy cập ngày 04/5/2021. 27 OECD, tlđd (18), p. 02. 25 12 giao rủi ro, tính chất dài hạn của hợp đồng, khả năng sử dụng công trình, cạnh tranh, hiệu suất và các ƣu đãi, kỹ năng quản lý của nhà đầu tƣ28. Trong đó hai yếu tố quan trọng nhất là chuyển giao rủi ro và cạnh tranh. Theo đó, để đảm bảo đƣợc hiệu suất giá trị của dự án, khi xây dựng quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro, Nhà nƣớc cần đảm bảo ba yếu tố29: đảm bảo môi trƣờng cạnh tranh (đƣợc phân tích tại phần 1.4.5); đánh giá rủi ro phù hợp, nghiêm ngặt và sự chia sẻ rủi ro giữa Nhà nƣớc và nhà đầu tƣ phải đảm bảo hiệu suất giá trị tối ƣu, tức rủi ro phải đƣợc phân bổ cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất (bên tốn ít chi phí nhất để ngăn chặn rủi ro xảy ra hoặc giải quyết hậu quả của rủi ro30); so sánh, sử dụng nguồn vốn tài trợ cho dự án công bằng, thực tế và toàn diện. 1.4.2. Đảm bảo tính linh hoạt của cơ chế chia sẻ rủi ro Dự án PPP có phạm vi đầu tƣ rất rộng, bao gồm nhiều lĩnh vực nhƣ giao thông vận tải, y tế, giáo dục, xử lý nƣớc thải… Thêm vào đó, PPP có bảy loại hợp đồng với những đặc tính khác nhau và thời gian của hợp đồng thƣờng kéo dài từ 25 đến 30 năm. Đối với mỗi lĩnh vực và loại hợp đồng PPP thì sẽ có những loại rủi ro khác nhau. Nhƣ đã trình bày ở phần 1.1.2, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt nên phải đƣợc xác định theo từng trƣờng hợp cụ thể tƣơng ứng. Vì vậy, việc xây dựng pháp luật thƣờng không nên đƣa ra các quy định quá cụ thể vì sẽ hạn chế khả năng đàm phán của các bên. Thay vào đó, Nhà nƣớc nên cung cấp một số hƣớng dẫn chung bằng cách xây dựng các nguyên tắc chia sẻ rủi ro31. Theo đó, cơ chia sẻ rủi ro phải đƣợc xác định trong phạm vi đặc thù cụ thể của dự án đó và quy định chi tiết trong hợp đồng có liên quan32. Những yếu tố có thể ảnh hƣởng cơ chế chia sẻ rủi ro, bao gồm: (i) đối tƣợng, phạm vi của hợp đồng, tùy từng loại lĩnh vực, đối tƣợng, phạm vi công việc mà hợp đồng PPP sẽ mang những đặc tính rủi ro riêng; (ii) giá trị hợp đồng, giá trị hợp đồng càng lớn thì rủi ro của nhà đầu tƣ càng lớn vì sẽ có nhiều cơ hội để Nhà nƣớc chuyển rủi ro sang nhà đầu tƣ; (iii) khả năng của nhà đầu tƣ trong quản lý rủi ro, việc phân bổ rủi ro còn phải cân nhắc đến khả năng quản lý, gánh chịu hậu quả rủi ro của nhà đầu tƣ, việc chuyển những rủi ro mà nhà đầu tƣ không có khả năng quản lý chỉ làm phát sinh chi phí không cần thiết chứ không mang lại hiệu suất giá trị cho dự án; (iv) thời hạn hợp đồng vì các hợp đồng PPP kéo dài trong nhiều năm nên rất có thể sẽ có những thay đổi xảy ra tại một số thời điểm, có thể gây hậu quả về chi phí ở các mức độ 28 Darrin Grimsey and Mervyn K. Lewis, tlđd (2), p. 159. Darrin Grimsey and Mervyn K. Lewis, tlđd (2), p. 135. 30 OECD, “Recommendation of the Council on Principles for Public Governance of Public-Private Partnership”, https://legalinstruments.oecd.org/public/doc/275/275.en.pdf, truy cập ngày 05/5/2021. 31 UNCITRAL, tlđd (10), p. 54. 32 Floriano de Azevedo Marques, tlđd (9), p. 33. 29 13 khác nhau; (v) sự phát triển của thị trƣờng do sự phân bổ rủi ro ở các thị trƣờng PPP đang phát triển và đã phát triển sẽ khác nhau; (vi) sự thỏa thuận của các bên, bên cạnh nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất thì năng lực đàm phán của các bên cũng là một yếu tố ảnh hƣởng đến chia sẻ rủi ro. 1.4.3. Đảm bảo tính công bằng, bình đẳng, tôn trọng sự thỏa thuận các bên Nguyên tắc này xuất phát từ cơ sở: Thứ nhất, nhằm đảm bảo mối quan hệ giữa Nhà nƣớc với nhà đầu tƣ trong quan hệ đối tác công tƣ là mối quan hệ đối tác, có vị thế bình đẳng, tin cậy, chia sẻ rủi ro một cách tối ƣu cho bên đối tác có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất33. Thứ hai, nhằm thu hút các nhà đầu tƣ tiềm năng vì khi tham gia dự án PPP, nhà đầu tƣ thƣờng nhận thấy có nhiều rủi ro hơn bởi vì đối tác kí hợp đồng với họ là Nhà nƣớc - chủ thể mang quyền lực công, có thể thay đổi các quy tắc hợp đồng thông qua vai trò xây dựng luật34. Thứ ba, do cơ chế chia sẻ rủi ro xuất phát từ bản chất là thỏa thuận phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro giữa các bên trong dự án nên với bản chất là một thỏa thuận thì việc xây dựng quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro phải cân nhắc khả năng tự do ý chí cho các bên. Do đó, Nhà nƣớc cần đảm bảo tính công bằng, bình đẳng, tôn trọng sự thỏa thuận các bên thông qua những yêu cầu sau: xây dựng về các điều khoản chia sẻ rủi ro một cách công bằng, hài hòa giữa quyền lợi và nghĩa vụ các bên; tạo lập một môi trƣờng đàm phán bình đẳng, thể hiện đƣợc ý chí các bên; đảm bảo quá trình xác định, đánh giá rủi ro và ra quyết định của nhà nƣớc công khai, công bằng và trách nhiệm giải trình của cơ quan có liên quan. 1.4.4. Đảm bảo tính công khai, minh bạch Mặc dù có cơ sở điều chỉnh chính là hợp đồng nhƣng hình thức PPP vẫn cần có quy định rõ ràng và khuôn khổ quy định minh bạch mà tất cả các bên có thể tin tƣởng, thực thi và không tạo ra rào cản gia nhập35. Khuôn khổ pháp lý minh bạch sẽ thúc đẩy sự cạnh tranh, giảm thiểu nguy cơ xung đột lợi ích, lạm quyền, tham nhũng… Thông qua đó, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phát huy hiệu quả tốt hơn. Ngoài ra, tính minh bạch sẽ tăng sự tín nhiệm - điều đặc biệt quan trọng đối với các nƣớc đang phát triển, vì những ngƣời tham gia chính trong các dự án có thể là những nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và họ thƣờng ngại khi phải đối mặt với nhiều rủi ro chính trị cũng nhƣ pháp lý. Đảm bảo cơ chế chia sẻ rủi ro công khai, minh bạch thể hiện qua các yêu cầu: (i) phải có những quy định cụ thể, rõ ràng, công khai về chia sẻ rủi ro; (ii) cần có 33 Nguyễn Thanh Hoàng (2015), “Bản chất mối quan hệ đối tác trong hình thức đầu tƣ đối tác công tƣ (PPP)”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 74 (06/2015), tr. 33. 34 State of Victoria (2005), Risk Allocation and Contractual Issues, Department of Treasury and Finance, State of Victoria, Melbourne, Australia, p. 13. 35 OECD, tlđd (30). 14