Tài liệu Luận văn chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo luật thương mại 2005

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI NGUYỄN DUY PHÚC CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI -------- KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN DUY PHÚC Khóa: 2017 – 2021 MSSV: 1753801011150 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: Ths. NGUYỄN HOÀNG THÙY TRANG TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Hoàng Thùy Trang, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này. Tp. Hồ Chí Minh, ngày 29 tháng 06 năm 2021 Tác giả DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT CHỮ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT BLDS Bộ luật dân sự BTHĐHĐ Buộc thực hiện đúng hợp đồng CISG Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế LTM Luật Thương mại PICC 2004 Nguyên tắc hợp đồng Thương mại Quốc tế 2004 của Unidroit PLHĐKT 1989 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG………… .........................................................................................................6 1.1. Khái niệm và đặc điểm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ..............6 1.1.1. Khái niệm chế tài trong thương mại ....................................................6 1.1.2. Khái niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ...............................7 1.1.3. Đặc điểm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ................................8 1.2. Quá trình hình thành và phát triển của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam .............................................................................11 1.2.1. Giai đoạn trước năm 1997 .................................................................11 1.2.2. Giai đoạn từ sau năm 1997 ................................................................12 1.3. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng .................................13 1.3.1. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp mà các bên đã thỏa thuận ...........................................................................13 1.3.2. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng ......................................................................14 1.3.3. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia ...............................................15 1.3.4. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng…… ...........................................................................................................16 1.4. Vấn đề giới hạn việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng.........17 1.5. Vấn đề gia hạn thực hiện nghĩa vụ ..............................................................18 1.6. Hệ quả pháp lý của việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ...21 1.7. Ý nghĩa của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ....................................22 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG .....................................................................................24 2.1. Thực trạng pháp luật về điều kiện áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng.. .....................................................................................................................26 2.1.1. Thực trạng quy định pháp luật về điều kiện áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ...........................................................................................26 2.1.2. Thực trạng áp dụng pháp luật về điều kiện áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ...........................................................................................31 2.2. Thực trạng pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng.. .....................................................................................................................32 2.2.1. Thực trạng quy định pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ...................................................................................32 2.2.2. Thực trạng áp dụng pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ...........................................................................................37 2.3. Thực trạng pháp luật về mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và một số chế tài khác trong thương mại .....................................................41 2.3.1. Thực trạng quy định pháp luật về mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và một số chế tài khác trong thương mại .........................41 2.3.2. Thực trạng áp dụng pháp luật về mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và một số chế tài khác trong thương mại .........................45 KẾT LUẬN ..............................................................................................................51 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài “Phi thương bất phú” đó là câu thành ngữ được đúc kết cho thấy vai trò quan trọng của thương mại đối với nền kinh tế. Vai trò đó trước hết được thể hiện ở việc thương mại thúc đẩy quá trình lưu thông hàng hóa trong nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước. Tiếp theo đó là thúc đẩy sản xuất, đẩy mạnh quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, phân phối các nguồn lực của nền kinh tế đồng thời là góp phần mở rộng quan hệ kinh tế đối ngoại. Theo báo cáo tổng kết công tác năm 2020 và 5 năm 2016 - 2020, triển khai nhiệm vụ năm 2021 ngành Công Thương thì ngành thương mại và dịch vụ đóng góp 1,487,625.6 tỷ đồng trên tổng số 3,847,181.6 tỷ đồng (xấp xỉ 38.67% - chiếm tỉ trọng cao nhất trong tất cả các ngành kinh tế) cho GDP năm 2020 theo giá so sánh và có tốc độ tăng trưởng bình quân giai đoạn 2016 – 2020 là 106.20%/năm1. Như vậy, thương mại là một trong những hoạt động quan trọng của nền kinh tế Việt Nam. Hiện nay, để điều chỉnh hoạt động thương mại ở nước ta thì có các văn bản như LTM 2005, Luật Quản lý ngoại thương 2017,… còn trước đây thì có LTM 1997 hay xa hơn nữa là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 điều chỉnh các hợp đồng kinh tế. Do tính chất của các hoạt động thương mại là việc thực hiện các hoạt động nhằm sinh lợi mà các hoạt động này có giá trị về kinh tế tương đối lớn, vì vậy để đảm bảo việc sản xuất, kinh doanh diễn ra một cách trôi chảy thì giữa các chủ thể (chủ yếu là các thương nhân) sẽ thường tồn tại các hợp đồng thương mại. Các hợp đồng thương mại này có thể là hợp đồng đầu tư, mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,… Để các hợp đồng nói trên được thực thi một cách có hiệu quả, đảm bảo quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng thương mại thì ngoài thiện chí thực hiện của các bên thì việc quy định các chế tài trong thương mại cũng là một công cụ hữu hiệu. Luật Thương mại 2005 ra đời đã ghi nhận 6 loại chế tài trong thương mại và ghi nhận biện pháp mở do các bên tự thỏa thuận. Một trong những chế tài thường được áp dụng nhiều nhất là chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng2. Tuy nhiên, do việc ra đời đã hơn 15 năm mà các yếu tố kinh tế, xã hội luôn luôn vận động, biến đổi đã dẫn đến một số sự sai khác, bất cập giữa quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng của chế tài buộc thực hiện đúng Bộ Công Thương(2020), Phụ lục I “Báo cáo tổng kết công tác năm 2020 và 5 năm 2016 - 2020, triển khai nhiệm vụ năm 2021 ngành Công Thương”. 2 Theo thống kê của tác giả, chỉ tính riêng đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa thì trong 04 tháng đầu năm 2021, trong tổng số 53 bản án, quyết định được công bố trên trang web [http://congbobanan.toaan.gov.vn/] (truy cập lần cuối ngày 22/5/2021) thì có tới 42 bản án, quyết định mà nội dung có đề cập đến việc một trong các bên đã áp dụng hoặc yêu cầu Tòa án áp dụng việc BTHĐHĐ. Con số này cao hơn rất nhiều so với các chế tài Phạt vi phạm, Hủy bỏ hợp đồng (3 vụ), Đình chỉ hợp đồng (2 vụ). 1 1 hợp đồng theo Luật Thương mại 2005. Từ những lí do kể trên, tác giả lựa chọn đề tài “Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Luật Thương mại 2005” để thực hiện công trình khóa luận. 2. Tình hình nghiên cứu Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một trong những chế tài quan trọng của Luật Thương mại 2005. Trải qua thời gian dài được quy định trong các văn bản pháp luật và được áp dụng trong thực tiễn thì việc nghiên cứu về chế tài này cũng đã được thực hiện rất nhiều bởi nhiều tác giả khác nhau với nhiều công trình nghiên cứu. Dưới đây tác giả khóa luận liệt kê một số công trình nghiên cứu nổi bật về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng mà tác giả đã nghiên cứu để tham khảo trong việc thực hiện Khóa luận tốt nghiệp. Nguyễn Ngọc Hiếu (2011), Buộc thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật thương mại, luận văn Ths Luật học, Đại học Luật TP HCM. Đề tài này làm rõ cơ sở lý luận, thực trạng pháp lý và áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thực tiễn xét xử. Qua đó cung cấp kiến thức pháp lý cần thiết cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại, góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về vấn đề này. Đặng Hoa Trang (2014), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và pháp luật thương mại Việt Nam, luận văn Ths Luật học, ĐH Luật TP HCM. Đề tài này nghiên cứu thực trạng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam và quy định của Công ước Viên 1980. Đưa ra những so sánh làm cơ sở khoa học đề kiến nghị hoàn thiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng dưới khía cạnh giải thích và áp dụng pháp luật. Mai Bích Việt (2014), Buộc thực hiện đúng hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam 2005, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh. Công trình chủ yếu nghiên cứu về vấn đề buộc thực hiện đúng hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 và có khai thác thêm quy định của pháp luật nước ngoài và thực trạng của quy định pháp luật đồng thời đưa ra các kiến nghị để hoàn thiện pháp luật dân sự Việt Nam về chế định này. Mã Thị Bích Mai (2017), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh. Đề tài này làm rõ chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng với cách tiếp cận những nội dung như khái niệm, đặc điểm, cách thức áp dụng, các trường hợp không áp dụng, điều kiện áp dụng, chức 2 năng, vai trò, quan hệ và nghiên cứu việc thực thi pháp luật về chế tài, từ đó đưa ra những kiến nghị. Đỗ Văn Đại (2010), Vấn đề không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam, đề tài khoa học công nghệ cấp Bộ, TP.Hồ Chí Minh; Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện không đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam (sách chuyên khảo), Nhà xuất bản Chính trị quốc gia. Bên cạnh các công trình nghiên cứu độc lập, chuyên sâu về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thì đề tài này còn được nghiên cứu với tư cách là một bộ phận của rất nhiều các công trình nghiên cứu khác nhau. Có thể kể đến đó là các công trình như Nguyễn Hải Long (2017), Các chế tài đối với vi phạm hợp đồng song vụ theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội; Tạ Khánh Hà (2012), chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội;v.v… Ngoài ra, còn nhiều công trình khác là các bài viết có liên quan được đăng trên các tạp chí khoa học pháp lý như bài viết “Bất cập trong việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong thương mại – một số kiến nghị” của tác giả Nguyễn Thanh Tùng đăng trên tạp chí Luật học số 7/2015; Bài viết “Một số ý kiến liên quan đến các quy định về chế tài trong thương mại theo các quy định của Luật Thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Khế đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 01(237) năm 2018; Nguyễn Thị Thanh Huyền (2021), “Bàn về cơ sở tồn tại và vấn đề giới hạn phạm vi áp dụng của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng” được đăng tải trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 3(395),2021. Bên cạnh đó là các bài viết trên internet có thể kể đến như “Một số quy định về chế tài của Luật Thương mại năm 2005 cần được hoàn thiện” (2016) của tác giả Lê Văn Sua mà chế tài BTHĐHĐ là một phần của bài viết; Hồ Ngọc Hiển, Đỗ Giang Nam, “Một số vấn đề về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật Việt Nam”. Đồng thời rất nhiều công trình nghiên cứu khác là nguồn tài liệu phong phú tạo điều kiện để tác giả có cơ hội hoàn thành tốt công trình khóa luận này. 3. Mục đích nghiên cứu đề tài Thông qua việc nghiên cứu đề tài, tác giả mong muốn khóa luận có thể góp một phần quan điểm, phân tích, tổng hợp các chế định của pháp luật có liên quan, cơ sở lý luận về nhưng không giới hạn ở bản chất chế tài BTHĐHĐ, điều kiện áp dụng, cách thức áp dụng, hệ quả pháp lý, mối quan hệ với các chế tài khác trong LTM nhằm giúp các tổ chức, cá nhân quan tâm đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong Luật Thương mại có thêm nguồn tư liệu tham khảo trong việc thực hiện chế tài cũng 3 như là hoàn thiện chế định nêu trên. Bên cạnh đó là đóng góp một cái nhìn ở góc độ thực tiễn để nhận biết các vướng mắc, bất cập liên quan đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng để đưa ra những kiến nghị, hướng giải quyết trong tương lai. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài Về đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các văn bản quy phạm pháp luật, bản án, các quan điểm khoa học về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Về phạm vi nghiên cứu: Vì chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một vấn đề pháp lý tương đối rộng, được ghi nhận, quy định ở trong nhiều văn bản pháp luật ở trong nước như Bộ luật dân sự (BLDS) 2015, Luật Thương mại (LTM) 2005 và các văn bản mang tính quốc tế như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG), Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Unidroit… Trong giới hạn phạm vi Khóa luận tốt nghiệp, tác giả tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ Luật Thương mại 2005, có liên hệ với BLDS để làm sáng tỏ một số nội dung mà Luật Thương mại không quy định. Ngoài ra, nhằm mục đích hoàn thiện các quy định của Luật Thương mại về chế tài thì tác giả cũng sẽ tham khảo một số quy định của các văn bản quốc tế như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế và Bộ nguyên tắc Unidroit 2004. 5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu Khóa luận được tác giả sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau nhằm hiện thực hóa mục tiêu nghiên cứu, trong đó bao gồm các phương pháp sau: - - - Phương pháp duy vật biện chứng và phương pháp duy vật lịch sử được áp dụng xuyên suốt khóa luận nhằm tránh sự chủ quan, duy ý chí Phương pháp phân tích – tổng hợp nhằm làm rõ các vấn đề lý luận chung về đề tài được sử dụng ở trong chương 1 của khóa luận và dùng để làm rõ những quy định còn vướng mắc, bất cập không phù hợp của các quy định trong chế tài khi áp dụng trong thực tiễn được nêu ở chương 2. Phương pháp phân tích – bình luận dùng trong quá trình xem xét các quy định pháp luật ở Chương 1 và các bản án, quyết định của tòa án, trọng tài thương mại ở chương 2. Phương pháp suy luận – logic: được sử dụng trong toàn bộ khóa luận, giúp tiếp cận các quan điểm, thông tin liên quan có được trong quá trình đánh giá các ý kiến của các tác giả, chuyên gia, các quyết định của Tòa án trong quá trình giải quyết các vụ việc liên quan. Ngoài ra, phương pháp này còn giúp liên kết, xâu chuỗi các lập luận, thông tin trong các tài liệu tham khảo và thực tiễn. Qua đó, tác giả có thể 4 đưa ra những nhận định, đánh giá dưới góc độ cá nhân về mức độ thống nhất, đồng bộ về nhận thức và vận dụng pháp luật. - Phương pháp so sánh - đối chiếu được sử dụng trong toàn khóa luận. Ở Chương 1 và Chương 2 tác giả có sự so sánh, đối chiếu giữa các quy định về chế tài BTHĐHĐ trong pháp luật thương mại Việt Nam với các quy định về chế tài này trong pháp luật quốc tế; Ngoài ra, ở Chương 2 tác giả còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ sự khác biệt trong việc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến chế tài BTHĐHĐ của các cơ quan tài phán, từ đó làm rõ sự không thống nhất trong thực tiễn xét xử. 6. Bố cục tổng quát của khóa luận Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của khóa luận gồm 02 chương, cụ thể như sau: - Chương 1: Tổng quan về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Chương 2: Thực trạng pháp luật về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 5 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG 1.1. Khái niệm và đặc điểm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 1.1.1. Khái niệm chế tài trong thương mại Khi một hợp đồng thương mại được xác lập thì mong muốn hay ý chí ban đầu của các bên là hướng đến việc hợp đồng được thực hiện để đạt được các mục đích giao kết của mình, mục đích đó có thể là mục đích bán được hàng, cung cấp được dịch vụ để thu lại một khoản tiền hay mua được hàng, sử dụng được dịch vụ,… Tuy nhiên, thực tế quan hệ thương mại không phải lúc nào cũng sẽ thuận lợi diễn ra như mong muốn ban đầu của các bên mà trong rất nhiều trường hợp thì bởi nhiều lý do, các bên vi phạm những nghĩa vụ hợp đồng của mình, dẫn đến nguy cơ, thiệt hại cho đối tác. Vì vậy, chế tài thương mại ra đời như là phương pháp phòng ngừa hay tạo niềm tin để các bên có thể tham gia vào quan hệ thương mại với ít sự lo lắng nhất có thể, bởi khi có sự vi phạm hợp đồng thì các chế tài có thể được áp dụng để đảm bảo hợp đồng được thực hiện trên thực tế, khôi phục và bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm hay chấm dứt hoặc tạm chấm dứt việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng. Luật thương mại Việt Nam 2005 sử dụng nhưng không định nghĩa thuật ngữ “chế tài trong thương mại”. Do đó, sau đây tác giả sẽ trình bày các khái niệm về thuật ngữ này theo nhiều nguồn khác nhau từ đó rút ra khái niệm về chế tài trong thương mại. Về thuật ngữ “chế tài”, theo từ điển pháp lý Black, chế tài là hình phạt hoặc các biện pháp thực thi khác được sử dụng để đảm bảo sự tuân thủ pháp luật hoặc các quy tắc, quy định3. Ở Việt Nam, theo Từ điển Luật học, chế tài được định nghĩa là một trong ba bộ phận cấu thành một quy phạm pháp luật (bao gồm giả định, quy định, chế tài). Trong đó, chế tài là bộ phận xác định các hình thức trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm với các quy tắc xử sự chung được ghi nhận trong phần quy định và giả định của pháp luật4. Trong khi đó, “thương mại” tuy không được định nghĩa trong LTM 2005 nhưng LTM 2005 có định nghĩa thuật ngữ “hoạt động thương mại” theo đó hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung Black, Henry Campbell (1990), Black’s Law Dictionary, 6th ed, St.Paun, MN.: West Publishing, p. 1341. ISBN 0-314-76271 -X. 4 Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển luật học, Nxb. Tư pháp, tr.130. 3 6 ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự là mối quan hệ giữa luật chuyên ngành và luật chung. Xem xét BLDS 2005 thì không sử dụng thuật ngữ “Chế tài” mà chỉ sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” để gọi các biện pháp xử lý hành vi vi phạm hợp đồng. Xem xét tiếp quy định của BLDS 2015 có sử dụng thuật ngữ chế tài tại Điều 10 về giới hạn việc thực hiện quyền dân sự, theo đó trường hợp cá nhân, pháp nhân lạm dụng quyền dân sự của mình gây thiệt hại cho người khác, vi phạm nghĩa vụ của mình hoặc thực hiện mục đích khác trái pháp luật thì Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác có thể áp dụng chế tài khác do luật quy định. Như vậy, theo BLDS thì “chế tài” là biện pháp xử lý hành vi lạm dụng quyền dân sự gây thiệt hại cho người khác hoặc hành vi vi phạm pháp luật hoặc vi phạm nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh đó, BLDS còn sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” để chỉ các biện pháp xử lý hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Từ những định nghĩa nêu trên, có thể rút ra định nghĩa “chế tài trong thương mại” theo nghĩa rộng đó là những hậu quả pháp lý bất lợi mà chủ thể thực hiện hành vi vi phạm các quy định của pháp luật điều chỉnh các hoạt động thương mại phải gánh chịu. Như vậy, nếu hiểu theo nghĩa rộng thì chủ thể áp dụng chế tài trong thương mại có thể là các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các bên trong quan hệ thương mại. Các hành vi vi phạm có thể là các hành vi vi phạm các quy định về quản lý trong lĩnh vực thương mại như hành vi vi phạm nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân, vi phạm về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh,…(Điều 320 LTM 2005). Ở phạm vi nghiên cứu của đề tài thì “chế tài trong thương mại” được hiểu theo nghĩa hẹp, có thể hiểu đồng nhất với khái niệm chế tài đối với vi phạm hợp đồng thương mại, đó là những hậu quả pháp lý bất lợi mà chủ thể thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải gánh chịu. Chủ thể áp dụng chế tài trong thương mại ở đây là các bên trong hợp đồng mà cụ thể là bên bị vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và hành vi vi phạm ở đây là các hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như vi phạm nghĩa vụ giao hàng (Điều 34 LTM 2005), nghĩa vụ thanh toán tiền mua hàng (Điều 50 LTM 2005), nghĩa vụ nhận hàng (Điều 56 LTM 2005),… 1.1.2. Khái niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Điều 385 BLDS 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Khoản 1 Điều 275 BLDS quy định một trong các căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ là hợp đồng. Mặt khác, có thể hiểu rằng hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự. Như 7 vậy, hợp đồng thương mại là một trong những căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ hợp đồng thương mại. Đây là sự cam kết của các bên khi tham gia vào quan hệ thương mại với bên đối tác, theo đó khi tham gia vào quan hệ thương mại thì các bên phải tuân thủ các cam kết của mình. Bởi lẽ, khi tham gia giao kết hợp đồng thương mại thì mục đích của các bên là đạt được lợi ích từ việc hợp đồng được thực hiện, bên bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thì được thanh toán từ hàng hóa, dịch vụ mà họ cung cấp, bên mua hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ thì có được hàng hóa, được thực hiện công việc. Và như vậy, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ra đời như là một hệ quả tất yếu của nguyên tắc Pacta sunt Servanda – nguyên tắc giao ước cần được tuân thủ5. Theo đó, ở góc độ lý luận thì “buộc thực hiện đúng hợp đồng” là việc buộc bên vi phạm nghĩa vụ, cam kết trong hợp đồng phải thực hiện các hành vi để hợp đồng được diễn ra đúng như cam kết, mong muốn của các bên - được thể hiện trong hợp đồng. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một trong các chế tài trong thương mại được liệt kê ở Điều 292 LTM 20056. Pháp luật thương mại Việt Nam đưa ra định nghĩa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng như sau: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”7. Như vậy, theo định nghĩa này thì ta có thể rút ra các vấn đề chủ yếu như sau: Thứ nhất, chủ thể áp dụng chế tài này là “bên bị vi phạm”, chủ thể bị áp dụng chế tài là “bên vi phạm”. Thứ hai, hình thức thực hiện chế tài bao gồm hai hình thức là “yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng” và “sử dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện”, bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. 1.1.3. Đặc điểm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một chế tài trong thương mại, do đó nó có các đặc điểm chung của chế tài trong thương mại và đồng thời cũng có những đặc điểm riêng của mình. Đặng Hoa Trang (2014), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và pháp luật thương mại Việt Nam, luận văn Ths Luật học, Đại học Luật TP HCM, tr.16 6 Các chế tài được quy định tại Điều 292 LTM 2005 bao gồm: (1) Buộc thực hiện đúng hợp đồng, (2) Phạt vi phạm, (3) Buộc bồi thường thiệt hại, (4) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, (5) Đình chỉ thực hiện hợp đồng, (6) Huỷ bỏ hợp đồng và (7) Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. 7 Khoản 1 Điều 297 LTM 2005 5 8 Thứ nhất, chủ thể áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là các bên của hợp đồng thương mại Đây là đặc điểm chung của các chế tài trong thương mại. Đối với chế tài BTHĐHĐ thì xuất phát từ định nghĩa của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng tại điều 297 LTM 2005, buộc thực hiện đúng hợp đồng là bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm… Như vậy, chỉ có chủ thể của hợp đồng cụ thể là chủ thể bị vi phạm mới có quyền áp dụng chế tài này với chủ thể vi phạm hợp đồng. Bên bị vi phạm có thể áp dụng hay không áp dụng chế tài này bởi đây là quyền của họ. Ngoài bên bị vi phạm hợp đồng là chủ thể áp dụng chế tài BTHĐHĐ thì liệu rằng Tòa án có là chủ thể áp dụng chế tài BTHĐHĐ hay không? Theo tác giả thì việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng của Tòa án trong trường hợp này không phải là một quyền trong hợp đồng thương mại. Bởi việc buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng của Tòa án được thực hiện thông qua việc yêu cầu của bên bị vi phạm, tức là Tòa án sẽ không có quyền này nếu bên bị vi phạm không thực hiện nó. Như vậy, quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng của Tòa án chỉ là quyền của chủ thể mang quyền lực nhà nước đứng ra xem xét, giải quyết tranh chấp, xem xét sự hợp pháp, hợp lý đối với vi phạm và yêu cầu của các bên. Do vậy, không thể xem xét rằng chủ thể áp dụng chế tài BTHĐHĐ là Tòa án mà chỉ có thể là bên bị vi phạm hợp đồng. Thứ hai, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là chế tài cơ bản nhất để các bên đạt được mục đích hợp đồng Xuất phát từ việc “Hợp đồng sinh ra để đem lại cho các bên lợi ích hợp pháp mà họ mong đợi thông qua việc thực hiện”8, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng giữ các bên tồn tại ở mối quan hệ mà các bên mong muốn ngay từ đầu – quan hệ thương mại với các quyền, nghĩa vụ cụ thể, giúp các bên đạt được mục đích ban đầu của mình khi tham gia giao kết chứ không phải là những lợi ích vật chất có được từ bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm. Và do đó, đây là chế tài mà chức năng của nó là đảm bảo quan hệ hợp đồng được thực hiện như thỏa thuận. Với chức năng trên, chế tài này thường là chế tài được ưu tiên áp dụng9. Đặc biệt, tinh thần ưu tiên áp dụng của chế tài BTHĐHĐ còn được thể hiện thông qua thứ tự liệt kê các chế tài trong thương mại, theo đó, tại Điều 292 LTM 2005 chế tài BTHĐHĐ được sắp xếp vị trí số một, ở trên các chế tài khác trong thương Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện không đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr.45 9 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Luật thương mại, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr. 454 8 9 mại10. Xem xét các quy định của CISG thì tại Điều 45 quy định các biện pháp bảo hộ pháp lý trong trường hợp người bán vi phạm hợp đồng thì biện pháp đầu tiên được đề cập đó là quyền yêu cầu người bán phải thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng (dẫn chiếu đến quy định yêu cầu người bán thực hiện đúng nghĩa vụ tại Điều 46 CISG) hay biện pháp bảo hộ pháp lý khi người mua vi phạm hợp đồng tại Điều 61 CISG thì biện pháp đầu tiên được đề cập cũng quy định dẫn chiếu đến quyền yêu cầu người mua thực hiện đúng hợp đồng (Điều 62 CISG).11 Tương tự, Bộ nguyên tắc về hợp đồng của Unidroit 2004 (PICC 2004) cũng dành những quy định đầu tiên cho vấn đề buộc thực hiện hợp đồng12. Như vậy, có thể nhận thấy được tinh thần ưu tiên áp dụng chế tài BTHĐHĐ trong LTM 2005 của Việt Nam và một số văn bản quốc tế như CISG và PICC 2004. Ngoài ra, một biểu hiện của tinh thần ưu tiên áp dụng chế tài BTHĐHĐ trong pháp luật thương mại Việt Nam mà mục đích cốt lõi là bảo vệ quan hệ hợp đồng của chế tài BTHĐHĐ còn được thể hiện ở điều kiện áp dụng chế tài BTHĐHĐ (tác giả sẽ phân tích chi tiết hơn tại phần 2.1.1 trong Chương 2 của khóa luận) là đơn giản hơn rất nhiều so với các chế tài khác trong thương mại. Khái quát thì có thể nhận thấy điều kiện áp dụng chế tài BTHĐHĐ chỉ bao gồm hợp đồng bị vi phạm là hợp đồng có hiệu lực (i), tồn tại hành vi vi phạm hợp đồng (ii) và hành vi vi phạm không rơi vào các trường hợp miễn trách (iii). Trong khi đối với các chế tài khác, chẳng hạn chế tài phạt vi phạm thì ngoài các điều kiện nêu trên thì còn phải đáp ứng điều kiện là có thỏa thuận phạt vi phạm, hay chế tài hủy hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng thì điều kiện có hành vi vi phạm hợp đồng thì hành vi vi phạm phải là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng hoặc vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện áp dụng chế tài (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác), đối với chế tài buộc bồi thường thiệt hại thì yêu cầu có thiệt hại xảy ra trên thực tế là điều kiện bổ sung. Như vậy, có thể hiểu chế tài BTHĐHĐ có vị trí ưu tiên áp dụng so với các chế tài khác trong thương mại và với tính chất ưu tiên áp dụng cùng với chức năng của mình thì chế tài BTHĐHĐ là chế tài cơ bản nhất để bảo vệ quan hệ hợp đồng – nhằm mục đích cuối cùng là để các bên đạt được mục đích giao kết hợp đồng. Nguyễn Đăng Duy (2012), Chế tài thương mại trong luật thương mại Việt Nam 2005, Luận văn ThS Luật Kinh tế, trường Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.17 11 Nguyễn Ngọc Hiếu (2011), Buộc thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật thương mại, Luận văn Ths Luật học, trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr.25 12 Điều 7.2.1 PICC 2004 thực hiện nghĩa vụ thanh toán “Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu thanh toán” Điều 7.2.2 PICC 2004 thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ: “Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu nghĩa vụ phải thực hiện” 10 10 Thứ ba, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng có thể áp dụng đồng thời với một số chế tài khác trong thương mại Trong hoạt động thương mại, khi có sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thì các bên có thể áp dụng chế tài để đảm bảo được quyền, lợi ích chính đáng của mình. Đôi khi, việc chỉ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là không đủ để bên bị vi phạm đạt được những lợi ích, mục đích của mình và do đó chế tài này có thể được áp dụng đồng thời với một số chế tài trong thương mại. Tuy nhiên, không phải mọi chế tài trong thương mại đều có thể áp dụng đồng thời với thời chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Cụ thể, LTM 2005 chỉ cho phép áp dụng đồng thời chế tài BTHĐHĐ với chế tài phạt vi phạm, yêu cầu bồi thường thiệt hại mà không áp dụng đồng thời với các chế tài hủy hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và các biện pháp khác. Về nguyên nhân, tác giả sẽ phân tích chi tiết tại Mục 2.3 trong Chương 2 của khóa luận. 1.2. Quá trình hình thành và phát triển của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam 1.2.1. Giai đoạn trước năm 1997 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam có thể coi là được xuất hiện lần đầu tiên trong thời kỳ Pháp thuộc, được quy định thông qua một số điều luật. Cụ thể như sau: Ở Miền Bắc, Điều 912 Bộ dân luật Bắc kỳ quy định như sau: “Nếu người bán không nộp trong thời hạn hai bên đã định với nhau, thì người mua có thể tùy ý xin thủ tiêu việc mua bán, hay là nếu sự chậm trễ tại người bán, thì có thể bắt phải giao nộp”. Như vậy, trong Bộ dân luật Bắc kỳ 1931 có quy định về việc cho phép người mua được quyền buộc bên bán phải giao nộp vật bán. Trong khi đó, trong Bộ Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật (Bộ luật Dân sự Trung kỳ 1936) cũng ghi nhận về chế tài BTHĐHĐ, theo đó, tại Điều thứ 1040 ghi nhận “Nếu người bán không giao-phó trong thời-hạn hai bên đã định với nhau, và nếu sự chậm giao ấy chỉ do lỗi người bán thời người mua có thể tùy-ý hoặc xin thủ-tiêu việc mua bán, hoặc bắt phải giao-phó vật đã bán”. Như vậy, cũng giống như Bộ luật dân sự Bắc kỳ 1931, bộ Hoàng luật Dân sự Trung kỳ cũng có quy định về chế tài BTHĐHĐ. Sau cách mạng Tháng tám 1945 những quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được tiếp tục sử dụng cùng với các bộ luật dân sự kể trên cho đến năm 1959. Tại miền bắc Việt Nam, ngày 10 tháng 7 năm 1959 Tòa án tối cao ra chỉ 11 thị số 772/TATC để “đình chỉ việc áp dụng luật pháp cũ của phong kiến đế quốc”13. Trong thời kì này, tuy có các văn bản về chế tài thương mại song chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đã không còn được quy định. Ở Miền Nam, trong Bộ luật Thương mại 1972 Việt Nam Cộng Hòa, chế tài BTHĐHĐ được quy định tại Điều 353 với nội dung, “nếu đã có giao ước mà người bán không giao hàng thì người mua, sau khi đốc thúc vô hiệu bằng văn thư ngoại tư pháp, có thể mua một số hàng cùng loại để thay thế và xin Tòa buộc người bán phải chịu phí tổn cùng giá sai biệt”14. Đến giai đoạn những năm từ 1989 đến trước 1997 thì các hợp đồng kinh tế được điều chỉnh bởi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 (PLHĐKT 1989). Theo Pháp lệnh này thì chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được quy định tại các Điều 31, Điều 32, Điều 3415. Theo đó, buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng khi sản phẩm, hàng hóa không đúng chất lượng, công việc không đúng yêu cầu kỹ thuật đã thỏa thuận (Điều 31); Khi phát hiện sai sót thì các bên có quyền thỏa thuận thay thế việc sửa chữa sai sót bằng cách giảm giá hoặc đổi lấy sản phẩm, hàng hóa khác (Điều 32); Khi một bên không hoàn thành sản phẩm, hàng hóa, công việc một cách đồng bộ theo thỏa thuận thì bên bị vi phạm có quyền không nhận sản phẩm, hàng hóa, công việc đó cho đến khi được hoàn thành đồng bộ (Điều 34). Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn ở mức sơ khai, chưa hoàn thiện. Chẳng hạn, tại Điều 32 PLHĐKT 1989 không quy định về việc một bên có quyền đơn phương thay thế việc sửa chữa sai sót bằng cách đổi lấy sản phẩm, hàng hóa khác mà việc này phải được thực hiện thông qua quá trình thỏa thuận. Việc quy định như vậy có thể dẫn đến sự chậm trễ, gây ra thiệt hại và có thể nhận xét là “thiếu linh động” khi mà để cho thiệt hại xảy ra sau đó yêu cầu thực hiện các chế tài khác là phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. 1.2.2. Giai đoạn từ sau năm 1997 Sau một thời gian thực thi thì Luật Thương mại 1997 (LTM 1997) ra đời thay thế PLHĐKT 1989, đánh dấu một bước phát triển về việc điều chỉnh các quan hệ thương mại. Đặc biệt về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, LTM 1997 dành khoản 1 Điều 223 để định nghĩa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng16. 13 Luật dân sự Việt Nam, trang web: [https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2007/11/16/2487/], truy cập lần cuối ngày 13/5/2021 14 Mã Thị Bích Mai (2017), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo luật thương mại 2005, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật, trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr.8 15 Đặng Hoa Trang, tlđd (5), tr. 14 16 Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh. 12 Sau bảy năm được thực thi, LTM 1997 đã có nhiều đóng góp cho việc điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung và các chế tài trong thương mại cụ thể là chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng nói riêng. Tuy nhiên, nhằm đáp ứng hơn nữa các yêu cầu cho công cuộc phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế thì Luật Thương mại 2005 (LTM 2005) ra đời, bên cạnh việc kế thừa LTM 1997 thì LTM 2005 bổ sung rất nhiều quy định mới, trong đó là các quy định về chế tài trong thương mại và đặc biệt là sự hoàn thiện đối với chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng hơn so với quy định của LTM 1997. Đơn cử như việc quy định trong LTM về cách thức áp dụng chế tài BTHĐHĐ, trường hợp bên vi phạm giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì theo LTM 1997 bên vi phạm phải “tìm cách loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ”, trong khi đó LTM 2005 có sự hoàn thiện hơn khi loại bỏ cụm từ “tìm cách” trong câu trên. Như vậy theo LTM 2005 nghĩa vụ của bên vi phạm không chỉ giới hạn ở việc “tìm cách” để khắc phục vi phạm mà nghĩa vụ của họ phải là loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ. 1.3. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Theo Điều 294 LTM 2005 quy định về 04 trường hợp mà bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng sẽ được miễn trách nhiệm. Quy định này cũng đồng thời áp dụng đối với việc miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bởi vì lúc này bên vi phạm hợp đồng có thể viện dẫn các quy định về miễn trách nhiệm để từ chối yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng của bên bị vi phạm. Cụ thể các trường hợp được miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ được phân tích dưới đây. 1.3.1. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp mà các bên đã thỏa thuận Một trong những nguyên tắc của pháp luật thương mại đó chính là nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận. Theo đó “các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó”. Tại điểm a khoản 1 Điều 294 LTM 2005 quy định bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận. Như vậy, bằng việc quy định thỏa thuận là một trong các trường hợp miễn trách nhiệm khi có sự vi phạm hợp đồng thương mại hay trường hợp miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đã thể hiện sự tôn trọng và bảo hộ quyền tự do thỏa thuận của Nhà nước trong lĩnh vực thương mại. Phân tích quy định về trường hợp miễn trách nhiệm do các bên đã thỏa thuận có những điểm cần lưu ý như sau: 13 Thứ nhất, điều kiện để miễn trách nhiệm là các bên “đã” có thỏa thuận về việc miễn trách nhiệm nếu xảy ra tình huống như các bên đã thỏa thuận. Như vậy, xét về mặt thời điểm thì việc thỏa thuận này phải xảy ra trước khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Thứ hai, như thế nào được coi là “đã có thỏa thuận” về việc miễn trách nhiệm hay hình thức của thỏa thuận này là gì? Pháp luật thương mại hiện không có quy định rõ ràng về hình thức của thỏa thuận vấn đề miễn trách nhiệm này. Tuy nhiên, tham khảo quy định tại Điều 24 LTM 2005 về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa, Điều 74 LTM 2005 về hình thức của hợp đồng dịch vụ thì những điều luật này quy định nếu không có quy định cụ thể tại các văn bản pháp luật khác thì các hợp đồng này có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Xét về thỏa thuận trường hợp miễn trách nhiệm thì đây có thể coi là một nội dung hợp đồng và do đó nó có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể. Đối với hình thức văn bản thì thỏa thuận về trường hợp miễn trách nhiệm hay miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ có thể được ghi nhận trong văn bản hợp đồng hay phụ kiện hợp đồng (như phụ lục hợp đồng) với tư cách là bộ phận không tách rời của hợp đồng hay trong một văn bản mà pháp luật chuyên ngành quy định là tài liệu kèm theo hợp đồng17. Đối với hình thức lời nói hay hành vi cụ thể thì việc chứng minh có tồn tại thỏa thuận về trường hợp miễn trách nhiệm hay trường hợp không áp dụng chế tài BTHĐHĐ là vấn đề không dễ. Trên thực tế cũng rất ít khi xảy ra trường hợp có sự thỏa thuận về việc miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ bằng lời nói hay hành vi cụ thể bởi lẽ những hợp đồng thương mại được giao kết bằng lời nói hay hành vi cụ thể thông thường có giá trị không quá lớn mà mang tính chất nhỏ lẻ do đó các bên sẽ thường bỏ qua việc thỏa thuận những vấn đề như chế tài, miễn trách nhiệm… 1.3.2. Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng Sự kiện bất khả kháng không được định nghĩa trong LTM 2005. Do đó, theo nguyên tắc áp dụng luật chung vào giải quyết những vấn đề luật chuyên ngành không quy định được ghi nhận tại khoản 3 Điều 4 LTM 200518 thì tác giả sẽ viện dẫn quy định của BLDS để định nghĩa. Theo quy định của BLDS 2015, “sự kiện bất khả Trường Đại học Luật TP.Hồ Chí Minh, tlđd (9), tr.442 Khoản 3 Điều 4 LTM 2005: “ 3. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự.” 17 18 14