Tài liệu Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật việt nam

MỤC LỤC ........................................................................................................Trang Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU ............................................................................................. 3 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH 1. Khái niệm Hợp đồng liên doanh .......................................................... 7 1.1 Định nghĩa Hợp đồng liên doanh ......................................................... 7 1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên doanh và Doanh nghiệp liên doanh ................................................................................. 9 2. Vai trò của Hợp đồng liên doanh ....................................................... 12 3. Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh ............................. 14 3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh ............................................ 14 3.2 Nội dung các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh .............. 14 CHƯƠNG 2: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH THEO ............................... PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI 1. Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Hợp chủng quốc Hoa Kỳ 1.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh ............................................ 30 1.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh ............................. 35 1.3 Kết luận .............................................................................................. 44 2. Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Trung Quốc ............................. 46 2.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh ............................................ 46 2.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh ............................. 47 2.3 Kết luận .............................................................................................. 63 3. Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Singapore ................................. 63 3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh ............................................ 63 3.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh ............................. 66 1 3.3 Kết luận .............................................................................................. 75 4. Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Malaysia .................................. 76 4.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh ............................................ 76 4.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh ............................. 78 4.3 Kết luận .............................................................................................. 82 CHƯƠNG 3: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ GIẢI PHÁP ĐỀ XUẤT GÓP PHẦN HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH CỦA VIỆT NAM ............................................................... 83 1. Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh ............................................ 83 2. Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh ............................. 89 3. Bài học kinh nghiệm và Giải pháp đề xuất hoàn thiện quy định về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam ................................................ 101 KẾT LUẬN ...................................................................................... 105 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................ 107 2 MỞ ĐẦU 1. Lý do lựa chọn đề tài Trong xu hướng toàn cầu hoá và khu vực hoá ngày càng gia tăng mạnh mẽ của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc mở rộng quan hệ kinh tế là yêu cầu tất yếu để xây dựng nền kinh tế ở nước ta. Đây là quá trình khai thác các nguồn lực bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia nhằm thực hiện mục tiêu phát triển nhanh và bền vững. Hiện nay, Việt nam đang trong giai đoạn đổi mới nền kinh tế, hội nhập với các nước trong khu vực và trên thế giới nên hoạt động kinh tế đối ngoại ngày càng diễn ra sôi động. Kim ngạch xuất khẩu không ngừng tăng cao, hợp tác và đầu tư nước ngoài luôn được khuyến khích mở rộng. Qua hơn 15 năm thực hiện chính sách mở cửa đầu tư, đầu tư trực tiếp nước ngoài nói chung và doanh nghiệp liên doanh nói riêng đã thể hiện và phát huy vai trò quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế, công nghiệp hoá, hiện đại hóa đất nước. Thế nhưng hoạt động liên doanh với nước ngoài vẫn còn tồn tại không ít những vấn đề phát sinh mà bắt nguồn từ những thỏa thuận trong Hợp đồng liên doanh, mặc dù Chính phủ Việt nam đã ban hành nhiều biện pháp nhằm cải thiện môi trường đầu tư, tháo gỡ vướng mắc, giảm bớt những khó khăn cho các doanh nghiệp liên doanh. Việc nghiên cứu để làm rõ cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh và nghiên cứu các quy định của pháp luật nước ngoài về Hợp đồng liên doanh là một nhu cầu cấp thiết để rút ra những bài học kinh nghiệm và đề xuất góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam về Hợp đồng liên doanh nhằm cải thiện môi trường và pháp luật đầu tư. Chính vì vậy mà tác giả đã chọn đề tài nghiên cứu cho Luận văn cao học: “Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam”. 3 2. Ý nghĩa của đề tài: Nghiên cứu “Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam” có ý nghĩa trong việc: - Phân tích cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh; - Nghiên cứu và tìm hiểu các quy định của pháp luật nước ngoài về Hợp đồng liên doanh; - Tìm hiểu các quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam; - Đưa ra những phân tích, bình luận về quy định luật thực định của Việt Nam về Hợp đồng liên doanh và đề xuất những quan điểm, phương hướng và kiến nghị cụ thể để góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam, nhằm cải thiện môi trường và pháp luật đầu tư của Việt Nam. 3. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu hệ thống hóa lý luận về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu quy định pháp luật nước ngoài về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu những quy định pháp luật của Việt Nam về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu thực tiễn soạn thảo Hợp đồng liên doanh ở một số nước trên thế giới và ở Việt Nam. Bằng những luận điểm, cơ sở khoa hoạc rút ra những kết luận làm căn cứ đề xuất hoàn thiện các quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam. 4. Nhiệm vụ của Luận văn: - Làm sáng tỏ cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh; - Liên hệ và phân tích các quy định về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài; phân tích các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh, luật áp dụng trong Hợp đồng liên doanh; - Tổng hợp, phân tích các quy định pháp luật thực định của Việt Nam về Hợp đồng liên doanh, các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh, phân 4 tích quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồng liên doanh, pháp luật áp dụng trong Hợp đồng liên doanh; - Rút ra những bài học kinh nghiệm và đề xuất những quan điểm, phương hướng và kiến nghị cụ thể để hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu: Luận văn vận dụng phương pháp luận, các quy luật và phạm trù của triết học Mác - Lênin trong quá trình nghiên cứu mà hạt nhân là phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Cụ thể việc nghiên cứu đề tài luận văn dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam. Trên cơ sở phương pháp luận, các phương pháp tổng hợp, so sánh, đối chiếu, phân tích luật thực định, phương pháp giải thích pháp lý cũng được vận dụng kết hợp giải quyết những vấn đề mà đề tài tiếp cận nghiên cứu. 6. Những đóng góp của luận văn Luận văn được triển khai trên cơ sở nghiên cứu lý luận về Hợp đồng liên doanh và các quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật trong việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh tại một số quốc gia điển hình trên thế giới và tại Việt Nam. Vì vậy, trong luận văn sẽ thể hiện những ý tưởng trong quá trình soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế; những vấn đề đặt ra từ thực tiễn liên doanh trên thế giới và tại Việt Nam và những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam. Tác giả hy vọng rằng, những ý tưởng của mình sẽ được xem xét và ứng dụng trong thực tế. 7. Cấu trúc của Luận văn: Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao gồm ba chương với kết cấu như sau: Chương 1: Tổng quan vấn đề lý luận về Hợp đồng liên doanh quốc tế Chương 2: Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài 5 Chương 3: Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam và giải pháp đề xuất góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam. Trong quá trình thực hiện luận văn này, tác giả đã nhận được sự giúp đỡ tận tình của PGS.TS. Nguyễn Bá Diến. Mặc dù có nhiều cố gắng trong quá trình nghiên cứu nhưng do thời gian và khả năng có hạn; Hơn nữa, Hợp đồng liên doanh là một vấn đề tương đối phức tạp, bản thân luận văn này chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô. Xin trân trọng cảm ơn. Hà Nội, tháng 5 năm 2012 Người thực hiện Nguyễn Thị Ngọc Bích CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH QUỐC TẾ Trong xu thế các nước trên thế giới ngày càng trở nên phụ thuộc lẫn nhau, hoạt động kinh doanh xuyên suốt qua biên giới các quốc gia diễn ra 6 ngày càng có tính chất tương đồng hơn. Đây là một hiện tượng rõ ràng trong thương mại khi mà các quy tắc thống nhất chung được áp dụng trên cả những tập tục và thông lệ. Xuất phát từ xu hướng tương đồng trong thương mại quốc tế, một hình thức đầu tư mới xuyên suốt qua biên giới các quốc gia cũng được hình thành. Hình thức đầu tư nước ngoài mới này được tạo nên dựa trên nguyên tắc và yếu tố trong thời kỳ hiện đại, trong đó nguyên tắc chủ đạo là sự gia tăng của các công ty đa quốc gia và mong muốn của các quốc gia để đảm bảo rằng quyền lực trong các công ty này được vận hành theo cách phục vụ cho lợi ích kinh tế của quốc gia chủ nhà. Theo đó, đầu tư nước ngoài được thực hiện theo hình thức liên doanh trong đó bên nước ngoài buộc phải cộng tác với các cộng sự trong nước. Sự phát triển của hình thức liên doanh trên thế giới xuất phát bởi những lý do như dễ dàng tiếp cận thị trường, hạn chế rủi ro, chia sẻ trách nhiệm, là một hình thức đầu tư linh hoạt. Những liên doanh này được thành lập trong các lĩnh vực khác nhau và hệ thống pháp luật điều chỉnh liên doanh cũng không giống nhau ở từng quốc gia. Tuy nhiên khái niệm liên doanh cũng như Hợp đồng liên doanh theo pháp luật các nước cũng có những điểm giống nhau cơ bản. 1. Khái niệm Hợp đồng liên doanh quốc tế 1.1 Định nghĩa Hợp đồng liên doanh quốc tế Quy định pháp luật các nước thường không đưa ra định nghĩa cụ thể về Hợp đồng liên doanh quốc tế, tuy nhiên Hợp đồng liên doanh thường được hiểu theo cách hiểu chung và cơ bản trước tiên là một loại hợp đồng theo các quy định pháp luật về hợp đồng ở mỗi quốc gia. Theo đó, Hợp đồng liên doanh có cách hiểu chung là thỏa thuận giữa các bên liên doanh về việc hợp tác kinh doanh theo hình thức liên doanh trong đó quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên liên doanh. Theo thực tiễn về hoạt động liên doanh cũng như những nghiên cứu về hình thức kinh doanh này, Liên doanh được hiểu là một hình thức tổ chức 7 kinh doanh có tính chất quốc tế, hình thành giữa các bên có những sự khác biệt về quốc tịch, quản lý, hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá; hoạt động trên cơ sở sự đóng góp của các bên về vốn, quản lý lao động và cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận cũng như rủi ro có thể xảy ra; hoạt động của liên doanh rất rộng, bao gồm cả hoạt động sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ, hoạt động nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai. Hình thức Liên doanh được phân chia thành hai loại: Liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh và Liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Hình thức Liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia cho các bên liên doanh theo một hợp đồng mà không thành lập doanh nghiệp. Mỗi bên là một thực thể pháp lý riêng biệt và chịu trách nhiệm riêng rẽ. Hình thức Liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia cho các bên trên cơ sở Hợp đồng liên doanh gắn với thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp liên doanh là một hình thức mà thông qua đó đối tượng của Hợp đồng liên doanh được thực hiện trên thực tế. Theo đó, Hợp đồng liên doanh đóng một vai trò quan trọng trong mối quan hệ liên doanh giữa các bên trong việc quy định công ty liên doanh sẽ được hình thành như thế nào, chỉ ra việc vận hành và quản lý công ty ra sao cũng như các vấn đề về trách nhiệm của các bên đối với liên doanh từ khi công ty liên doanh được thành lập tới khi chấm dứt hoạt động. Thực tiễn hoạt động liên doanh diễn ra trên thế giới chỉ ra hình thức liên doanh gắn liền với thành lập doanh nghiệp liên doanh đạt được những hiệu quả nhất định trong quan hệ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới. Do vậy, để làm rõ những cơ sở lý luận về các quy định về Hợp đồng liên doanh 8 theo pháp luật các nước cũng như tại Việt Nam, trong phần tiếp theo của luận văn xin phép được tập trung vào phân tích về Hợp đồng liên doanh đối với trường hợp gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Để có cơ sở nghiên cứu về Hợp đồng liên doanh quốc tế, luận văn xin được trình bày trước tiên một vài nét cơ bản về lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên doanh cũng như của Doanh nghiệp liên doanh quốc tế. 1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên doanh và Doanh nghiệp liên doanh quốc tế Theo Từ điển bách khoa toàn thư mở, kể từ cuối thế kỷ 19, với sự xuất hiện của hoạt động xuất nhập khẩu tư bản giữa các cường quốc tư bản, các thực thể kinh doanh dựa trên cơ sở sự pha trộn của các tác nhân kinh tế về vốn, lao động, máy móc, thị trường của các công ty mang quốc tịch khác nhau xuất hiện, những thực thể kinh doanh hợp nhất này là mầm mống vật chất đầu tiên của các doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Sau đại chiến thế giới thứ hai, với sự gia tăng nhanh chóng của buôn bán thương mại và đầu tư quốc tế, các doanh nghiệp liên doanh được thành lập không chỉ nhằm thu lợi ích ngoại vi mà đã trở thành sự lựa chọn có tính chất sống còn về mặt chiến lược của các công ty thông qua hoạt động hợp tác. Các doanh nghiệp liên doanh trở thành phương tiện để vượt qua các hàng rào thuế quan và phi thuế quan, sự khác biệt về văn hoá, luật pháp và các chính sách của Chính phủ các nước để tạo ra những lợi thế kinh tế mới nhờ mở rộng quy mô, thực hiện chuyển giao công nghệ và gia tăng cạnh tranh ở các thị trường khác nhau. Các doanh nghiệp liên doanh có những quy luật vận động nội tại và những đặc thù phát triển theo nhiều cách thức khác nhau. Trong cuốn “Từ điển tiếng Anh kinh doanh”, J.H Adam đã định nghĩa: “Doanh nghiệp liên doanh là một quan hệ bạn hàng tạm thời nhưng 9 đôi khi có tính chất lâu dài được thành lập từ hai hoặc nhiều cá nhân hoặc công ty hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh nhất định trong đó rủi ro về thua lỗ nhưng vẫn có thể mong đợi một tỷ lệ lợi nhuận hợp lý. Các bên liên doanh cùng chia sẻ các khoản chi phí và lợi nhuận theo các tỷ lệ được thoả thuận”. Định nghĩa này chỉ ra một doanh nghiệp liên doanh thực chất là một quan hệ bạn hàng tạm thời hoặc lâu dài của hai bên hoặc nhiều cá nhân hoặc công ty cùng hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh. Lợi nhuận là động lực để thành lập các doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Các khoản chi phí và lợi nhuận được phân chia giữa các bên theo tỷ lệ đã được thoả thuận. Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đã đưa ra khái niệm về quan hệ liên doanh trên cơ sở Hợp đồng liên doanh như sau: Trên quan điểm cạnh tranh, liên doanh là một hình thức nằm giữa hợp đồng và liên minh, trong đó hai hoặc nhiều công ty liên kết hoạt động với nhau trong một hoặc nhiều các lĩnh vực dưới đây: (i) Tiến hành các hoạt động mua bán. (ii) Khai thác các tài nguyên thiên nhiên, phát triển hoặc điều hành các hoạt động sản xuất. (iii) Nghiên cứu và triển khai. (iv) Hoạt động, chế tạo và xây dựng. Như vậy, nếu căn cứ theo một số định nghĩa trên đây, có thể thấy rằng trên thực tế có nhiều cách tiếp cận khác nhau đối với doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh quốc tế, mỗi cách tiếp cận nhấn mạnh đến một khía cạnh đặc thù nhất định của doanh nghiệp liên doanh phù hợp với điều kiện của từng nước. Tuy vậy, các định nghĩa trên đây đều tập trung vào những yếu tố cơ bản sau đây: Thứ nhất, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một hình thức của tổ chức kinh doanh có tính chất quốc tế, tính 10 chất được thể hiện chủ yếu ở sự khác nhau về quốc tịch của các bên tham gia liên doanh, quá trình thành lập liên doanh và sự hoạt động của các bên vượt ra ngoài biên giới quốc gia của chúng. Thứ hai, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một quan hệ bạn hàng lâu dài và là một liên kết hữu cơ của hai bên hoặc nhiều bên nhưng các bên này ít nhất thuộc hai quốc tịch khác nhau. Nếu chỉ có các bên cùng một quốc tịch tham gia liên doanh thì đó là liên doanh trong nước hay liên doanh nội địa ngoại trừ trường hợp các bên có cùng quốc tịch thành lập liên doanh ở một nước thứ ba. Các bên tham gia có thể là các chi nhánh của các công ty đa quốc gia, các chi nhánh của công ty đa quốc gia với các cơ quan của Chính phủ hoặc giữa chi nhánh của công ty đa quốc gia với tư nhân. Điều này có nghĩa là đối tác tham gia thành lập liên doanh rất đa dạng. Thứ ba, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh bao gồm nhiều yếu tố nước ngoài khác nhau: quốc tịch khác nhau, công nghệ quản lý khác nhau, khác nhau về hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá. Sự khác nhau này làm tăng tính phức tạp của việc tổ chức liên doanh cũng như làm tăng rủi ro của các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp liên doanh. Thứ tư, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh hoạt động trên cơ sở đóng góp của các bên về vốn, công nghệ, kinh nghiệm quản lý, cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận và chia sẻ các rủi ro. Điều này phản ánh thuộc tính “cộng đồng” về trách nhiệm của các bên đối với những hoạt động của liên doanh. Bản chất của lợi thế này của liên doanh không phải là phép cộng đơn giản các lợi thế sẵn có của các bên mà chính là việc tạo ra những lợi thế mới lớn hơn khả năng nội tại của các bên. Thứ năm, lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh có thể bao gồm các hoạt động chế tạo, chế 11 biến, buôn bán hoặc các hoạt động dịch vụ như dịch vụ tài chính ngân hàng, du lịch, vận tải, bảo hiểm, tư vấn, hoạt động nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai...Đối tượng hoạt động kinh doanh đa dạng của doanh nghiệp liên doanh làm tăng tính đặc thù trong hoạt động của các liên doanh trong các lĩnh vực khác nhau. Thứ sáu, cơ sở pháp lý của sự tồn tại và hoạt động của các doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên và luật pháp của nước sở tại. Sự thỏa thuận của các bên dưới sự bảo đảm của luật pháp tạo nên cơ chế điều chỉnh hoạt động của các bên trong một thực thể thống nhất. Điều này cho thấy một mặt các bên tham gia thành lập doanh nghiệp liên doanh phải chấp nhận tiến hành hoạt động kinh doanh theo hệ thống luật pháp nước sở tại. Mặt khác, luật pháp của nước sở tại phải thích ứng với thông lệ và hấp dẫn ở mức độ nhất định đối với các đối tác nước ngoài tham gia thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Từ những phân tích trên đây có thể đi đến kết luận: Doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một hình thức tổ chức kinh doanh của các bên tham gia có quốc tịch khác nhau trên cơ sở cùng góp vốn, cùng quản lý, cùng phân chia lợi nhuận, cùng chia sẻ những rủi ro để tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, hoạt động dịch vụ hoặc các hoạt động nghiên cứu bao gồm nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai theo các điều khoản cam kết trong Hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên tham gia phù hợp với các qui định luật pháp của nước sở tại. 2. Vai trò của Hợp đồng liên doanh quốc tế Hợp đồng liên doanh là cơ sở của mối quan hệ đầu tư kinh doanh giữa các bên liên doanh. Đây là thỏa thuận điều chỉnh bản chất của việc tham gia vào dự án của các bên và giới hạn nghĩa vụ của các bên với nhau. Phương pháp soạn thảo Hợp đồng liên doanh biến đổi cùng với cách hành xử văn hóa đối với việc soạn thảo hợp đồng ở các quốc gia khác nhau. Một vài luật 12 sư tin rằng Hợp đồng liên doanh chỉ nên bao hàm khung pháp lý cơ bản để các bên dựa vào đó bắt đầu tiến hành kinh doanh, các vấn đề cụ thể sẽ được thực hiện theo tiến độ liên doanh. Việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh theo hướng này có thể thấy rằng quá trình thực hiện liên doanh sẽ gặp không ít khó khăn do các bên đã không quy định cụ thể ngay từ đầu về các quyền lợi, nghĩa vụ cũng như sẽ gặp vướng mắc trong việc giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh sau này. Có rất nhiều cách hành xử khác nhau trong các nền văn hóa pháp lý khác nhau về việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế. Trong khi các nước châu Âu yêu thích các văn bản ngắn gọn hơn thì nước Mỹ lại ngược lại, vì các quy định về tố tụng và các yếu tố khác trong luật pháp của họ khuyến nghị rằng nên cẩn trọng khi soạn thảo Hợp đồng liên doanh để lường trước được những khó khăn có thể phát sinh trong quá trình thực hiện giao dịch thương mại. Trong các giao dịch thương mại nói chung cũng như các Hợp đồng liên doanh nói riêng, cách tiếp cận của người Mỹ được ưu tiên hơn cả. Nó cho phép các bên được thỏa thuận phạm vi các quy định sẽ áp dụng đối với họ và do đó, trong một phạm vi nhất định, tạo ra một khung pháp lý cho chính họ hơn là giao phó các vấn đề có thể phát sinh trong quá trình kinh doanh cho các hệ thống pháp luật không rõ ràng điều chỉnh mà việc áp dụng có thể bị áp đặt bởi những quy định xung đột pháp luật. Dù theo quan điểm soạn thảo Hợp đồng liên doanh theo trường phái pháp luật của nước nào thì Hợp đồng liên doanh cũng đóng một vai trò hết sức quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ liên doanh giữa các bên liên doanh từ giai đoạn hình thành doanh nghiệp liên doanh đến khi vận hành doanh nghiệp liên doanh cũng như khi chấm dứt hoạt động doanh nghiệp liên doanh quốc tế. Nó là căn cứ để điều chỉnh hành vi của các bên liên doanh cũng như chỉ rõ những cách giải quyết cho từng trường hợp cụ thể phát sinh từ quan hệ liên doanh vốn dĩ tương đối phức tạp từ các bên liên 13 doanh đến từ những quốc gia có nền văn hóa ứng xử và kinh doanh khác nhau. Lợi ích của các bên liên doanh cũng như mức độ thành công của việc thực hiện quan hệ liên doanh phụ thuộc rất nhiều vào các thỏa thuận trong Hợp đồng liên doanh quốc tế. 3. Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế 3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh quốc tế Một số văn bản điều chỉnh hoạt động đầu tư trong đó có hình thức liên doanh như sau:  Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại - Trims của WTO - Tổ chức thương mại thế giới;  Các hiệp định đa phương và song phương về đầu tư trong khuôn khổ WTO - Tổ chức thương mại thế giới;  Hiệp định về giải quyết tranh chấp (DSU) trong khuôn khổ WTO - Tổ chức thương mại thế giới;  Các hiệp định song phương về thương mại và đầu tư giữa các quốc gia;  Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (ICSID);  Công ước Newyork 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại;  Luật mẫu về trọng tài UNCITRAL;  Hệ thống pháp luật quốc gia liên quan tới đầu tư, thương mại, hợp đồng và giải quyết tranh chấp; 3.2 Nội dung các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế Tùy thuộc vào quan điểm xây dựng pháp luật của mỗi quốc gia khác nhau về quy định Hợp đồng liên doanh mà các nội dung của Hợp đồng liên doanh được quyết định nêu rõ trong văn bản pháp luật hay để cho các bên liên doanh được tự do thỏa thuận. 14 Trong khi cấu trúc của Hợp đồng liên doanh phụ thuộc vào mục đích của doanh nghiệp liên doanh được thành lập, thực tế soạn thảo hợp đồng có nhiều mẫu áp dụng chung cho Hợp đồng liên doanh quốc tế. Do có sự mô phỏng theo và khả năng chấp nhận toàn cầu, bản thân các Hợp đồng liên doanh đã có những điểm tương đồng trong cách sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau. Những yếu tố này giúp cho sự hợp nhất các đặc điểm chung của Hợp đồng liên doanh quốc tế. Từ những nghiên cứu, so sánh thực tiễn áp dụng trong việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế, một Hợp đồng liên doanh thông thường có những điều khoản cơ bản sau: Cấu trúc Hợp đồng liên doanh thường mở đầu bằng một tuyên bố về mục đích của việc thành lập liên doanh. Tuyên bố này bao gồm mô tả về trách nhiệm của các bên phát sinh từ phần vốn góp cho doanh nghiệp liên doanh và những đóng góp của các bên cho doanh nghiệp liên doanh cũng như phạm vi công nghệ, quản lý hoặc những kỹ năng khác có thể chuyển giao cho liên doanh. Khi một doanh nghiệp liên doanh được thành lập, sẽ có một vài biểu hiện nhằm bảo vệ các quyền lợi cho mỗi bên. Và cũng có những điều khoản về luật áp dụng cho liên doanh, thủ tục giải quyết các tranh chấp về mặt quản lý cũng như tranh chấp về các vấn đề khác trong liên doanh. Tập hợp các điều khoản nhằm bảo vệ liên doanh khỏi những thay đổi của luật pháp điều chỉnh quan hệ liên doanh. Một số những điều khoản khác liên quan đến việc tạm ngừng hoặc chấm dứt các nghĩa vụ liên doanh trong trường hợp các hoàn cảnh bị thay đổi. Hợp đồng cũng có thể bao gồm các quy định về chấm dứt hoặc giải thể liên doanh. Những điều khoản cơ bản trong Hợp đồng liên doanh thường bao gồm như sau: 3.2.1 Phần tuyên bố về mục tiêu của liên doanh Các điều khoản giới thiệu của hợp đồng sẽ chỉ rõ các nguyên nhân tại sao các bên cùng nhau thành lập doanh nghiệp liên doanh. Điều khoản này 15 thường bắt đầu bằng thuật ngữ "Trong khi" ["whereas"] để mô tả các bên liên doanh và mục đích thành lập liên doanh. Quy định chỉ ra ý định của các bên và mục tiêu của liên doanh. Mặc dù điều khoản giới thiệu không có bất kỳ tính chất ràng buộc nào, nếu tranh chấp phát sinh từ ý định của các bên trong tương lai, điều khoản này sẽ đưa ra chứng cứ tốt nhất về ý định gốc của các bên về việc thành lập liên doanh. Điều khoản này cũng quy định cách thức mà doanh nghiệp liên doanh được thành lập và cơ cấu sở hữu vốn trong liên doanh. Điều khoản này cũng có thể quy định việc thành lập công ty như là một phương tiện của liên doanh và quy định tỷ lệ sở hữu vốn trong liên doanh. Khi một doanh nghiệp liên doanh được thành lập giữa một công ty nước ngoài và một công ty nước chủ nhà, việc sở hữu vốn được phép của công ty nước ngoài sẽ được điều chỉnh bởi quy định về đầu tư nước ngoài của nước chủ nhà. Theo đó, các bên không được tự thỏa thuận theo ý mình mà phải tuân thủ pháp luật của nước chủ nhà. 3.2.2 Điều khoản về Các định nghĩa Vì các bên trong Hợp đồng liên doanh thông thường thuộc các nền văn hóa pháp lý khác nhau, sẽ là cẩn trọng khi chỉ rõ các cách hiểu thống nhất của các thuật ngữ được sử dụng trong hợp đồng. Đôi khi, hợp đồng được soạn thảo với nhiều ngôn ngữ khác nhau nên việc lựa chọn ngôn ngữ cũng cần phải chỉ rõ văn bản sẽ được hiểu theo cách hiểu của ngôn ngữ nào và ngôn ngữ nào được ưu tiên sử dụng khi có mâu thuẫn giữa các văn bản có ngôn ngữ khác nhau. 3.2.3 Điều khoản về tiền tệ quy định trong Hợp đồng liên doanh quốc tế Trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, đồng tiền được sử dụng trong việc xác định giá trị vốn góp của các bên nên được quy định cụ thể. Điều khoản về tiền tệ cũng có thể quy định về sự biến động về tỷ giá hối đoái và để tránh rủi ro về quy đổi tỷ giá điều chỉnh cho các khoản thanh toán theo hợp đồng. Thông thường, đồng tiền của nước chủ nhà sẽ được sử dụng, đặc 16 biệt nếu nó được tự do trao đổi. Nhưng khi đồng tiền của nước chủ nhà không được tự do trao đổi, việc sử dụng một loại tiền tệ được tự do trao đổi nên được cân nhắc, điều chỉnh bởi quy định về quản lý hối đoái của nước chủ nhà. 3.2.4 Điều khoản về các vấn đề quản lý trong liên doanh Hợp đồng liên doanh nên phân định rõ trách nhiệm quản lý của các bên trong liên doanh. Quy định này được sử dụng trong Hợp đồng liên doanh thường không khác biệt nhiều so với hợp đồng liên doanh trong nước. Phương pháp tương đồng như vậy để bảo vệ các cổ đông hay thành viên thiểu số có thể được sử dụng nếu pháp luật nước sở tại cho phép. Khi một hình thức công ty được lựa chọn cho liên doanh, điều lệ hoặc các văn bản thiết lập liên doanh sẽ xác định rõ cơ cấu quản lý chính xác hơn. Các bên nên thỏa thuận về tính chất kiểm soát mà mỗi bên có được thông qua quản lý cũng như các cơ chế giải quyết tranh chấp thế nào khi vận hành liên doanh mà xảy ra xung đột. Sẽ thuận lợi hơn khi hợp đồng có bao gồm điều khoản chỉ rõ tính chất của cơ cấu quản lý mà các bên dự định tại thời điểm ký kết Hợp đồng liên doanh quốc tế. (i) Đại diện của các bên liên doanh trong ban giám đốc: cơ cấu quản lý của công ty sẽ do đại diện của các bên có mặt trong ban giám đốc toàn quyền quyết định. Các bên sẽ sắp xếp để đảm bảo các bên đều có mặt trong ban giám đốc của công ty mới. Mặc dù đảm bảo sự hiện diện của các bên khác nhau trong liên doanh, nhưng cũng có khả năng xung đột khi mà các giám đốc chỉ tìm kiếm các lợi ích cho các bên bổ nhiệm họ mà không hướng tới lợi ích chung của liên doanh. Đôi khi, quy định nói rõ trách nhiệm của các giám đốc gắn liền với lợi ích của liên doanh nhưng các giám đốc có vẻ như là không hành động như vậy trên thực tế. Khi xung đột xảy ra, phòng giám đốc trở thành 17 nơi xung đột hơn là nơi để thỏa hiệp về các lợi ích mà liên doanh theo đuổi. Sở dĩ vì lý do này mà một gợi ý thích đáng hơn cho các bên liên doanh đó là thỏa thuận sẽ tuyển dụng một ban quản lý trung lập và theo đuổi lợi ích của liên doanh và không phải người của các bên liên doanh. Thận trọng hơn cho các bên để đảm bảo rằng cùng với ban giám đốc cũng có thêm một ban điều hành nắm giữ sự cân bằng về quyền lực. Ở một số nước, cơ cấu ban giám đốc của liên doanh có thể được pháp luật xác định. (ii) Lựa chọn các chuyên viên: Các bên cũng có thể thỏa thuận về các chuyên viên điều hành của công ty liên doanh. Vấn đề này lại có thể gây ra tranh chấp trong liên doanh khi mà các bên cố gắng đảm bảo sự bổ nhiệm của mình cho những người được ủy quyền vào những vị trí chủ chốt trong công ty. Giải pháp thường được gợi ý đưa ra là các bên để các vị trí điều hành chính được luân phiên đảm nhận bởi những người được bổ nhiệm và bảo đảm cho hệ thống được thông suốt. Giải pháp này có thể đảm bảo rằng một đội ngũ quản lý có thẩm quyền sẽ được bổ nhiệm cho các nhiệm vụ quản lý liên doanh. 3.2.5 Điều khoản về vốn của doanh nghiệp liên doanh quốc tế Việc chuyển vốn vào doanh nghiệp liên doanh giống như phương thức chuyển vốn của doanh nghiệp liên doanh trong nước. Các bên sẽ đem vốn sở hữu của mình vào trong liên doanh theo tỷ lệ đã thỏa thuận hoặc chuyển vốn thông qua ngân hàng bằng việc cung cấp một khoản bảo đảm hoặc những giấy tờ có giá. Họ có thể thỏa thuận công nghệ hoặc những tài sản vô hình khác đem vào liên doanh bởi một trong các bên sẽ được vốn hóa thông qua việc định giá những tài sản này theo giá trị thị trường. Nếu các bên quyết 18 định sẽ phát hành cổ phiếu ra công chúng, vốn sẽ được thực hiện thông qua cổ phiếu. Trong một số lĩnh vực, việc góp vốn của các bên sẽ được chia thành từng kỳ theo nhu cầu vốn. Trong những trường hợp này, điều khoản về mất quyền sẽ được cho thêm vào để phòng chống tình trạng không thanh toán phần vốn góp. Bên vi phạm có thể bị buộc phải ra khỏi liên doanh và một bên liên doanh sẽ mua lại phần vốn góp của bên vi phạm. Điều khoản này khá phổ biến đối với các liên doanh trong khai thác mỏ. Tòa án có thể giải thích điều khoản này có hiệu lực và áp dụng khi có bất kỳ một bên nào vi phạm. Đối với hợp đồng liên doanh quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài luôn mong muốn giảm phần vốn góp của họ xuống mức thấp nhất có thể và huy động phần vốn góp còn lại thông qua thị trường vốn nội địa. Điều này giúp họ tránh gặp rủi ro quá nhiều về vốn. Nguyên nhân về lưu chuyển tiền tệ cũng khiến cho các nhà đầu tư thích bảo đảm các khoản vay cho liên doanh hơn là cam kết góp vốn của chính họ. Việc vay nợ từ thị trường nội địa cũng tạo ra một hàng rào tự động chống lại việc đánh giá lại hoặc sự mất giá của tiền tệ của nước chủ nhà, vì liên doanh sẽ sinh ra lợi nhuận cùng một loại tiền tệ để thanh toán khoản vay. [50] Việc cấp tài chính của liên doanh có lẽ đều được các bên trong liên doanh yêu thích. Tại các nước đang phát triển, kế hoạch vốn hóa của các liên doanh dự kiến có tầm quan trọng nhất định trong đó các cơ quan có thẩm quyền sẽ nghiên cứu một cách kỹ lưỡng việc phản ánh dòng vốn đầu tư nước ngoài như thế nào. Thường là đặt ra các quy định về kiểm soát hoặc ngăn chặn việc huy động vốn cho liên doanh trên thị trường nội địa hoặc yêu cầu số vốn cần thiết phải được đưa vào bởi bên nước ngoài hoặc bên nước ngoài buộc phải huy động trên thị trường nước ngoài và đưa vào nước chủ nhà sau đó. 19 Những lý do cho sự việc này là hoàn toàn hiển nhiên. Chiến lược của những quốc gia chủ nhà này trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào đất nước của họ là để đảm bảo dòng vốn được đưa vào nền kinh tế của họ. Nếu nhà đầu tư nước ngoài huy động vốn trên chính nền kinh tế của nước chủ nhà thì mục đích này sẽ không đạt được. Hơn nữa, nguồn vốn còn được sử dụng bởi những nhà đầu tư trong nước hoặc cho những dự án công mà sẽ hút vốn bởi những nhà đầu tư nước ngoài do trình độ sản xuất và kỹ năng marketing của họ cao hơn nhà đầu tư trong nước. Ý tưởng lợi nhuận tạo ra do việc sử dụng nguồn vốn nội địa có thể quay trở về quốc gia khó có thể được chấp nhận về mặt kinh tế và chính trị. Do đó biện pháp vốn hóa được áp đặt và kiểm soát chặt chẽ tại rất nhiều quốc gia tiếp nhận vốn đầu tư. Có rất nhiều quy định yêu cầu bên nước ngoài nên ghi nhận rõ bản chất của tài sản góp vốn mà họ định mang vào trong liên doanh trong Hợp đồng liên doanh quốc tế. Họ cũng bị yêu cầu phải chỉ rõ phương pháp vốn hóa trong bản đệ trình mà họ gửi lên cơ quan quản lý để có được sự cho phép thành lập liên doanh. Bản đệ trình này được xem xét rất kỹ lưỡng trước khi được chấp thuận thông qua. Việc không thực hiện những cam kết về vốn hóa đã được thông qua sẽ phải gánh chịu các biện pháp trừng phạt đối với bên nước ngoài. Đôi khi, các biện pháp vốn hóa sẽ không bị áp đặt trực tiếp mà được ngầm áp dụng thông qua những ưu đãi về thuế. Bên nước ngoài trong liên doanh thường tránh rủi ro về cấp vốn bằng việc yêu cầu rằng phần vốn góp của họ dưới hình thức công nghệ hoặc thiết bị được coi là tài sản góp vốn. Bên trong nước cũng dùng phương kế theo phương pháp không góp vốn bằng tiền mặt thông qua việc quy định phần đất đai họ góp vào trong liên doanh cũng được coi là một phần vốn góp của họ. Đây không chỉ là vấn đề nghị quyết của riêng họ. Thông thường, khi việc vốn hóa bằng công nghệ xảy ra, cơ quan quản lý sẽ đánh giá kỹ lưỡng giá trị 20