Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
ĐẶT VẤN ĐỀ
Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, thế chấp tài sản nói
riêng luôn đóng vai trò quan trọng trong các giao lưu kinh tế - dân sự, góp phần ổn
định và phát triền đồng bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các chủ thể tham gia quan hệ
này. Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học
pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự
phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày
càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp
đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn
thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng
đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai. Nguyên tắc
chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu,
trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế
chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài
sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ
thống các quy định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng
tài sản hình thành trong tương lai nên đang phải áp dụng các quy định chung như mọi
loại tài sản thông thường khác. Vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương
lai hiện nay còn khá nhiều vướng mắc và bất cập. Bài viết dưới đây là cái nhìn tổng
quan về vấn đề này.
-1-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I.
Khái quát về biện pháp thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản được quy định rất rõ tại Điều 432, qua đó ta thấy bên có nghĩa
vụ phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là
bên bảo đảm hay bên thế chấp. Ngược lại bên có quyền được gọi là bên được bảo
đảm hay bên nhận thế chấp. Chủ thể của thế chấp tài sản phải ghi đầy đủ các điều
kiện mà pháp luật quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung.
Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp, đó là:
- Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp
không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác
định bằng việc bên thế chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng
minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
- Biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể bao gồm quyền
và nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp, người thứ ba giữ tài sản thế chấp
chấp quy định tại BLDS 2005 và Nghị định của Chính phủ số 163/2006 NĐ-CP
ngày 29/12/12006 về Giao dịch bảo đảm .
- Tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến việc
xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp và những người khác có liên quan đến tài
sản thế chấp.
II. Tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai
1. Tài sản được hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù
Điều 320 khoản 1 của Bộ Luật dân sự năm 2005 quy định nguyên tắc chung
về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”.
Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 quy định: người sử dụng đất
được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật Nhà
ở năm 2005 tại Điều 91 quy định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có
giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo
đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng.
Điều 320 khoản 2 của Bộ Luật dân sự năm 2005 quy định như sau: “Vật
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở
hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết”. Như vậy, đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy
định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau:
- Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành
hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm.
-2-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
Theo quy định tại Điều 320 khoản 2 của Bộ Luật dân sự năm 2005 như đã nêu
ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:
- Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là
“vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật
không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định.
- Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài
sản chưa hình thành. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do
mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
- Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm phải thuộc quyền
sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao
dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong Bộ Luật dân sự năm 2005 về Tài sản
hình thành trong tương lai. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: Tài sản hình
thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết
hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ
“Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai
dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa
là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế
chấp chưa được hoàn thành.
Nếu dựa vào quy định tại Điều 320 của Bộ Luật dân sự năm 2005 để nhìn
nhận thì trong thực tế chúng ta thấy có những dạng “tài sản hình thành trong tương
lai” chính như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công
thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt
mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế
tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được hình thành
như quy định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực tế lại có thêm
những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và
biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở
hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy.
Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sảnr.// xuất đã được đặt mua theo phương
thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng
bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên
bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo
đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số quan niệm
rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với quy định tại Nghị định
-3-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản
chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo
đảm”. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia
Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề “đăng ký giao dịch bảo đảm đối với
trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền
sở hữu nhà ở” lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là
căn hộ chung cư mà là “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở”. Như thế,
cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định
đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay
là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế
này vừa là thế kia. Điều 322 của Bộ Luật dân sự năm 2005 có quy định: “.... Quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo
đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Quy định này được nêu
tại Điều 322 là điều luật quy định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về tài sản hình thành trong tương lai dùng trong
giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của Bộ Luật dân sự năm
2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy
“quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là 2
chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320 của Bộ Luật
dân sự năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai, ghi
rõ là “vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền tài sản”. Hệ
thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản là vật quyền và
trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở hữu, quyền địa dịch
(Quyền này đã được ghi nhận tại các Điều 274 – 279 của Bộ Luật dân sự)... Trái
quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh từ hợp đồng. Với quan
niệm tài sản hình thành trong tương lai phải là “vật” thì chỉ có vật quyền mới có thể
áp dụng theo chế định tài sản hình thành trong tương lai, bởi vì vật quyền luôn đi liền
với vật hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không gắn trực tiếp với vật
mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập
được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng
thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn
bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán,
hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu
tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng
chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở
pháp lý vô cùng chắc chắn theo quy định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu
của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo
-4-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các
giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài
sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham
gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở
hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu.
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi chủ
đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua
theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn.
Giả thiết thứ nhất: là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn
thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư, bên
chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý
và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế và
theo quy định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế chấp đã xác
lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính
đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực
chất là quyền sở hữu đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không
còn giá trị pháp lý.
Giả thiết thứ hai: là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây dựng
chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phần tiền. Toàn bộ
giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một
bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu.
Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có
quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần
còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây chính là
một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế
chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ trên
trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác (chủ
đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với quy định của pháp
luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu
trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu được một
phần tài sản.
Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 181 của Bộ Luật dân sự
năm 2005 trong đó quy định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có
thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên
thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao được trong
giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi vì hầu hết trong các
hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho phép chuyển nhượng lại
quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy
chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là quyền tài sản của bên thế chấp phát
sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không. Câu
trả lời là khó xác định vì các lý do sau:
-5-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản được xác
định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì có
nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu
của chủ đầu tư.
- Nếu trị giá quyền tài sản hình thành trong tương lai được xác định tương ứng
với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi vì trị
giá thực của tài sản hình thành trong tương lai sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có
thể lên hoặc xuống.
- Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo phương án
nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có cơ sở để xác định.
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người mua đã
thực nộp để mua nhà.
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được
cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo quy định
tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về Đăng ký Giao dịch
Bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký
giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2
hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài
sản phát sinh từ các hợp đồng thế nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại
các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được trước đó
toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp
hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phòng
đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình trạng
cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi căn
hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao
dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn
phòng đăng ký đất và nhà.
Từ sự phân tích ở trên, cho thấy:
- Khái niệm “tài sản hình thành trong tương lai” chỉ có thể hiểu là tài sản đang
trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế
chấp và tất nhiên là chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu cho rằng tài
sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong
một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy
tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển... Không thể mở
rộng sang cả các bất động sản hay động sản đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ
lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu.
- Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng
nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao dịch bảo
đảm sẽ được quy về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất
-6-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần có các quy định cụ
thể hơn.
- Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một dạng
cụ thể của giao dịch có điều kiện quy định tại Điều 125 của Bộ Luật dân sự năm
2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối với tài
sản hình thành trong tương lai là quyền sở hữu toàn bộ tài sản phải được xác lập cho
bên thế chấp.
2.. Quyền sở hữu và tính đặc thù của quyền sở hữu đối với tài sản hình thành
trong tương lai.
Quyền sở hữu là một chế định pháp lý về địa vị pháp lý của chủ sở hữu tài
sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ
của chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu. Tài sản là đối tượng của quyền
sở hữu, nó bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản (Điều 163 Bộ Luật
Dân sự) và về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định
đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích
của chủ thể khác, lợi ích chung), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình (và được phép giao dịch) để bảo đảm thực thi nghĩa vụ dân sự.
Theo quy định của Bộ Luật Dân sự năm 2005, người không có tư cách chủ sở
hữu, về nguyên tắc sẽ không thể có đầy đủ các quyền năng trên, nhưng trong một số
trường hợp cụ thể họ vẫn có một số quyền nhất định nào đó nếu có thoả thuận với
chủ sở hữu hoặc do pháp luật có quy định (Điều 173). Ví dụ: quyền chiếm hữu theo
uỷ quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bị bỏ
quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm… (Điều 183), quyền sử dụng tài sản và hưởng hoa
lợi do chiếm hữu ngay tình (Điều 194), quyền định đoạt tài sản theo uỷ quyền (Điều
198), quyền chiếm hữu tài sản và xử lý tài sản theo thoả thuận của bên nhận cầm cố
(Điều 333 Bộ Luật dân sự), quyền sử dụng tài sản khi mua tài sản theo phương thức
trả chậm (Điều 461)… Thực chất các quyền này đều được xác lập từ chính nguyên
tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của chủ sở hữu (đa số) và các định chế của
pháp luật giải quyết các trường hợp chưa xác định chủ sở hữu (còn lại). Quyền của
người sẽ là chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai là một quyền tài sản
và do vậy nó cũng là đối tượng của quyền sở hữu, mặc dù người chủ trong tương lai
chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định hình
thành từ hợp đồng với chủ sở hữu hoặc do luật định.
Tài sản hình thành trong tương lai là một đối tượng của quyền sở hữu, tuy
nhiên trong thực tiễn nó thường chỉ được quan tâm khi xem là đối tượng để bảo đảm
nghĩa vụ dân sự. “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình
thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng,
các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” (Điều 2, Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm). Như vậy,
tại thời điểm đang xét, người chủ của tài sản hình thành trong tương lai chưa hoàn
-7-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
toàn xác lập quyền sở hữu đầy đủ cho mình nhưng vì trong tương lai gần người ấy sẽ
xác lập được quan hệ sở hữu đối với tài sản ấy nên pháp luật dành cho họ khả năng
hưởng dụng một số quyền trong phạm vi nhất định. Thực ra vấn đề quyền sở hữu đối
với tài sản hình thành trong tương lai là một chế định mở trong giao dịch dân sự nên
nó mang tính đặc thù và tính đặc thù này phản ánh ở 2 góc độ: đối tượng của sở hữu
và tính chất của quyền năng, cụ thể:
- Về đối tượng của quan hệ sở hữu: tại thời điểm đang xét (hiện tại) tài sản
chưa hình thành hình thái “vật chất – sản phẩm” để trở thành đối tượng xác lập quan
hệ sở hữu đầy đủ (như nguyên liệu chưa tạo nên thành phẩm, hoa lợi, lợi tức, công
trình đang xây dựng, đất đai đang làm cơ sở hạ tầng chưa nghiệm thu và bàn giao…),
hoặc là vật hiện có (đã có đối tượng) nhưng theo định chế pháp luật thể hiện trên
giấy tờ, theo ý chí người mua, nội dung thoả thuận thì quyền sở hữu đối với vật ấy
chưa được chuyển giao và xác lập cho chủ thể đang xét (ví dụ: hàng hoá chưa nhập
kho, nhà đất dự định mua, di sản thừa kế chưa phân chia, tài sản mà theo hợp đồng
mua bán chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua, người mua chưa hoàn tất
việc sang tên, động sản vô chủ nhưng chưa hết thời hạn thông báo tìm chủ sở
hữu…).
- Về tính chất, tại thời điểm hiện tại quyền sở hữu của người chủ đối với tài
sản hình thành trong tương lai thực chất là một loại quyền tài sản (Điều 322 Bộ luật
dân sự năm 2005) phát sinh từ hợp đồng với chủ sở hữu (sẽ chuyển giao) hoặc theo
quy định của pháp luật. Do quyền sở hữu của chủ thể đang xét chưa xác lập tại thời
điểm hiện hữu nên người chủ trong tương lai không thể có đầy đủ mọi quyền của chủ
sở hữu mà chỉ có một số quyền như: dùng quyền tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự
(phát sinh từ hợp đồng mua tài sản và được bên nhận bảo đảm đồng ý); nhận tài sản
để xác lập quan hệ sở hữu sau khi hoàn thành các nghĩa vụ; chế ước quyền đối với
chủ sở hữu và người thứ ba (ví dụ: chủ sở hữu hiện hành không thể tự do định đoạt
đối với tài sản đã thoả thuận bán cho người khác)… Như vậy, quyền sở hữu đối với
tài sản hình thành trong tương lai là quyền tài sản có điều kiện và chỉ đặt ra khi gắn
với một số giao dịch nhất định, và ở đây, vấn đề chúng ta đang quan tâm là giao dịch
bảo đảm.
Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa
vụ dân sự nói chung và biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành
từ vốn vay của tổ chức tín dụng là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự do pháp luật
quy định.
Trong các hoạt động ngân hàng, các tổ chức tín dụng có quyền cấp tín dụng
cho khách hàng để thực hiện mua một tài sản nào đó, và để bảo toàn vốn cho vay tổ
chức tín dụng có thể yêu cầu khách hàng dùng chính tài sản sẽ mua làm tài sản bảo
đảm cho khoản tín dụng đã cấp. Tài sản hình thành từ vốn vay được định nghĩa: là tài
sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc toàn bộ
khoản vay của tổ chức tín dụng (Khoản 4, Điều 2, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP
ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng). Như vậy,
nếu như thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai không quan tâm đến nguồn tài
-8-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
chính hình thành nó thì thuật ngữ tài sản hình thành từ vốn vay lại phản ánh về
nguồn tài chính giúp xác lập quyền tài sản đối với nó, và xét về quan hệ sở hữu tại
thời điểm cấp tín dụng, tài sản hình thành từ vốn vay không phải là gì khác mà chính
là một hình thái cụ thể của tài sản hình thành trong tương lai.
Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình
thành trong tương lai (Điều 320 Bộ luật dân sự). Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài
sản hình thành trong tương lai là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và
bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay cho các tổ chức tín dụng nói riêng còn được ghi nhận
rõ tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, như: Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về
giao dịch bảo đảm có giải thích từ tài sản hình thành trong tương lai và quy định về
nội dung hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai
(khoản 6, Điều 2, khoản 2 Điều 11); Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền
vay của tổ chức tín dụng (đã được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 85/2002/NĐCP ngày 25/10/2002) tại khoản 1, Điều 3 có quy định biện pháp bảo đảm (cầm cố,
thế chấp, bảo lãnh) bằng tài sản hình thành từ vốn vay (là một trường hợp cụ thể của
tài sản hình thành trong tương lai). Cụ thể hoá hơn nữa tại tiểu mục 2.1, 2.2 – mục
I.1 Thông tư số 07/2003/ TT-NHNN ngày 19/5/2003 của Thống đốc Ngân hàng
Nhà nước có quy định: tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: hoa lợi, lợi tức,
tài sản hình thành từ vốn vay, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận – là
các đối tượng mà tổ chức tín dụng cho vay được phép nhận cầm cố, thế chấp, bảo
lãnh để bảo đảm tiền vay khi có đủ điều kiện khác.
Các quy định trên đã nhất quán thể hiện rõ vấn đề: việc chủ sở hữu của tài sản
hình thành trong tương lai cam kết khi tài sản hình thành (và họ có quyền sở hữu đối
với tài sản ấy) sẽ dùng nó để bảo đảm thực thi nghĩa vụ dân sự và được bên nhận bảo
đảm đồng ý, thì thoả thuận ấy là hợp pháp, không trái luật nên phải được các bên liên
quan tôn trọng, được pháp luật bảo hộ. Như vậy có thể khẳng định: lý luận và thực
tiễn pháp luật (trong xu hướng ngày càng hoàn thiện hơn) đều thừa nhận tài sản hình
thành trong tương lai là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó
có nghĩa vụ trả tiền vay, nghĩa là tài sản hình thành từ vốn vay được dùng để bảo
đảm tiền vay cho tổ chức tín dụng.
Một khi đã nhận thức đúng vấn đề trên, thì cũng cần có quan điểm xử lý thấu
đáo một vấn đề mang tính kỹ thuật đang nảy sinh trong thực tiễn. Để tài sản hình
thành trong tương lai trở thành là đối tượng được dùng để bảo đảm tiền vay, với
người bảo đảm vấn đề là phải có căn cứ chứng minh tài sản hình thành trong tương
lai sẽ thuộc sở hữu của mình để được bên nhận bảo đảm chấp nhận làm vật bảo đảm.
Nghĩa là tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hồ sơ tài sản bảo đảm phải có bằng
chứng về việc người bảo đảm chắc chắn sẽ xác lập quyền sở hữu (hoặc quyền sử
dụng, quyền quản lý, sử dụng đối với doanh nghiệp nhà nước). Theo tiêu chí về việc
đăng ký chủ quyền thì tài sản được chia làm 02 loại: tài sản phải đăng ký và được cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng (ví
dụ: nhà, đất, các công trình xây dựng, phương tiện giao thông cơ giới, tài sản Nhà
nước cấp vốn cho doanh nghiệp nhà nước…); tài sản (còn lại) không phải đăng ký
-9-
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
quyền sở hữu, quyền sử dụng. Nhìn chung, đối với loại tài sản mà pháp luật quy định
phải đăng ký quyền sở hữu và quyền sử dụng thì giấy chứng nhận về chủ quyền (bao
gồm cả giấy tờ Nhà nước cấp vốn cho doanh nghiệp nhà nước, giấy tờ cơ quan chủ
quản cho phép doanh nghiệp nhà nước dùng tài sản để bảo đảm tiền vay…) do cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ hiện tại và giấy tờ chuyển nhượng hợp
pháp cho chủ sở hữu trong tương lai là căn cứ đáng tin cậy. Tuy nhiên với những tài
sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì việc bên nhận bảo đảm chỉ ra và yêu cầu
người bảo đảm cung cấp các tài liệu cụ thể chứng minh về chủ quyền trong mỗi
trường hợp lại rất khác nhau, đó có thể là: tài liệu về xuất xứ hàng hoá, hợp đồng
chuyển nhượng, phiếu nhập kho – xuất kho, hóa đơn mua bán, chứng từ nộp tiền
mua hàng, chứng từ nhập khẩu, phiếu bảo hành, văn bản bàn giao tài sản cho doanh
nghiệp nhà nước, biên bản nghiệm thu công trình … tựu chung đó là các giấy tờ
phản ánh, chứng minh nguồn gốc tài sản và dẫn dắt đến việc xác lập chủ quyền trong
tương lai của người bảo đảm. Nếu như hình thức giấy tờ đã phản ánh đầy đủ, rõ ràng
theo yêu cầu, giao dịch bảo đảm phải được công nhận và thực thi, vấn đề rủi ro về
khả năng xác lập quyền sở hữu trong tương lai (nếu có) là việc mà các bên tham gia
giao dịch phải tự chịu trách nhiệm.
III. Những bất cập, vướng mắc và thực trạng của vấn đề tài sản thế chấp được
hình thành trong tương lai
1. Là giao dịch hợp pháp, hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành trong
tương lai và phụ lục của nó phải được công chứng, chứng thực khi có yêu cầu
hợp lệ.
Công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch, xác
nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ. Với ý
nghĩa là một hình thức chuẩn mực để công nhận và tạo lập các bằng chứng có giá trị
pháp lý, hoạt động công chứng (do công chứng viên Phòng Công chứng thực hiện),
chứng thực (do người có thẩm quyền được Uỷ ban nhân dân cấp huyện, cấp xã giao
thực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp có vị trí quan trọng trong đời sống
xã hội, đối với hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt động giao lưu dân sự, kinh tế,
thương mại.
Khoản 1, Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công
chứng, chứng thực quy định: “… Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản
mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu
công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử
dụng đối với tài sản đó…”. Một số cơ quan công chứng, chứng thực đã căn cứ nội
dung này để từ chối công chứng, chứng thực đối với các giao dịch bảo đảm liên quan
tài sản hình thành trong tương lai bởi cho rằng: tại thời điểm lập hợp đồng bảo đảm
và yêu cầu công chứng, chứng thực người bảo đảm chưa có đủ giấy tờ chứng minh
tư cách chủ sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với tài sản hình thành trong tương lai
thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng); đối với các tài sản
không phải đăng ký quyền sở hữu thì lại cho rằng: do tài sản chưa hình thành, do
quan hệ sở hữu mới chưa được xác lập – nghĩa là người bảo đảm chưa có tài sản, đối
- 10 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
tượng của quyền sở hữu, để làm đối tượng bảo đảm tiền vay. Cũng với quan điểm ấy,
đến lượt phụ lục hợp đồng cũng sẽ không thể được công chứng, chứng thực bởi hợp
đồng ban đầu đã bị từ chối. Quan điểm này hiển nhiên không phù hợp với các luận
cứ đã phân tích trên, bởi nó vô hình chung cho rằng: mọi giao dịch đối với tài sản
hình thành trong tương lai đều không hợp lệ nên không được công chứng, chứng
thực. Tuy nhiên cũng phải thấy rằng ứng xử của cơ quan công chứng, chứng thực đã
viện dẫn ngay nội dung quy định trên của Nghị định số 75/1000/NĐ-CP nên người
đề nghị công chứng, chứng thực rất khó phản đối. Vấn đề đặt ra ở đây là phải chỉnh
sửa, bổ sung quy định này để đảm bảo sự nhất quán với các quy định khác hiện hành,
và đặc biệt là để khắc phục một hệ quả pháp lý tiêu cực đã và đang hiện diện: giao
dịch bảo đảm một khi không được công chứng, chứng thực sẽ không thể thực hiện
được việc đăng ký giao dịch bảo đảm, và nó đứng trước nguy cơ bị vô hiệu.
Theo quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch (Điều 401 Bộ Luật
dân sự, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP và mục II.3 Thông tư số 07) thì giao dịch dân
sự phải được công chứng, chứng thực nếu thuộc một trong 2 trường hợp sau: khi
pháp luật quy định loại giao dịch ấy phải công chứng, chứng thực hoặc khi các bên
có thoả thuận phải công chứng, chứng thực. Như vậy không chỉ hợp đồng bảo đảm
bằng tài sản hình thành trong tương lai đối với tài sản là nhà, đất, máy móc thiết bị
… mà cả trong các trường hợp khác mặc dù pháp luật không bắt buộc nhưng nếu như
2 bên tham gia giao dịch (người nhận bảo đảm, người bảo đảm) đã tự nguyện thoả
thuận giao dịch ấy phải thực hiện công chứng, chứng thực – thì việc từ chối công
chứng, chứng thực làm cho hợp đồng bị vi phạm về hình thức và có thể bị vô hiệu
(Điều 401 Bộ luật dân sự). Tại mục II.8 Thông tư số 07 quy định: hợp đồng cầm cố,
thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về
tài sản; khi tài sản hình thành trong tương lai đưa vào sử dụng và bên bảo đảm có
quyền sở hữu đối với tài sản đó, thì các bên phải lập phụ lục hợp đồng trong đó mô
tả tài sản, xác định giá trị tài sản, việc giữ tài sản và giấy tờ của tài sản, thực hiện
đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định. Một khi vấn đề công chứng,
chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai ban đầu đã
được giải quyết thoả đáng, thì vấn đề công chứng, chứng thực đối với phụ lục hợp
đồng bảo đảm cũng đương nhiên được giải quyết nếu xem phụ lục hợp đồng là sự bổ
sung về chi tiết đặc điểm của đối tượng – một điều kiện đã đựơc dự liệu trong hợp
đồng chính (pháp luật quy định: việc sửa đổi, bổ sung một phần hoặc toàn bộ hợp
đồng đã được công chứng, chứng thực thì cũng phải được công chứng, chứng thực –
Điều 423 Bộ luật dân sự, Khoản 1, Điều 44 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP).
Như vậy, yêu cầu của người nhận bảo đảm về việc công chứng, chứng thực
đối với giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai là phù hợp với
phạm vi công chứng, chứng thực (Điều 3, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP), một khi
đã đầy đủ các yếu tố khác (ví dụ: tài liệu chứng minh tính xác thực, tính tự do giao
kết của giao dịch…) mà cơ quan công chứng, chứng thực vẫn từ chối tiến hành là trái
với quy định của pháp luật, ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích hợp pháp của
người đề nghị công chứng, chứng thực.
- 11 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
Trong hoạt động cấp tín dụng, các tổ chức tín dụng thường xuyên phải thực
hiện các giao dịch bảo đảm tiền vay, trong đó có không ít là giao dịch bảo đảm bằng
tài sản hình thành từ vốn vay. Để tránh vấn đề trên (sự từ chối của cơ quan công
chứng, chứng thực), một số ngân hàng thương mại đã có ý kiến đề nghị chỉnh lý
Thông tư số 07 theo hướng: khi tài sản hình thành cần thay cho việc lập phụ lục bằng
việc lập hợp đồng bảo đảm mới để thay thế cho hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình
thành trong tương lai đã lập ban đầu. Tưởng như đây là giải pháp hợp lý, song xét
dưới góc độ pháp lý điều này là không nên làm vì: về bản chất, sự bảo đảm cho món
vay đã hình thành từ ngày giao kết hợp đồng bảo đảm, gắn với hợp đồng tín dụng và
các điều kiện phát sinh hiệu lực hợp đồng, không có căn cứ để buộc người bảo đảm
phải chấp nhận huỷ bỏ nó và thay thế bằng một hợp đồng khác có cùng nội dung; với
nhiều mối quan hệ đan xen (đặc biệt là các quyền của chủ thể liên quan với vấn đề
thời hạn, thời hiệu) thì việc thay thế một hợp đồng hợp pháp và đang có hiệu lực
bằng một hợp đồng mới (để đối phó) sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý và hậu quả có
thể xảy ra ngoài sự kiểm soát của bên nhận bảo đảm; đó là chưa nói đến các yếu tố
tác nghiệp trên hồ sơ tín dụng sẽ mang tính giả tạo (giả cách), không logic, khi xử lý
theo tố tụng hợp đồng mới dễ bị xem là vô hiệu.
Một khi pháp luật có quy định hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc
các bên có thoả thuận về hình thức ấy thì việc không công chứng, chứng thực làm
cho giao dịch bảo đảm có thể bị xử lý vô hiệu, lợi ích của bên nhận bảo đảm không
được bảo đảm, nhất là khi có tranh chấp phải giải quyết theo con đường tố tụng.
Trong hoạt động ngân hàng, thiết nghĩ đây là một vấn đề không nhỏ, với chức năng
quản lý Nhà nước của mình, Ngân hàng Nhà nước cần chủ động phối hợp với Bộ Tư
pháp để có sự chỉnh lý những tồn tại đã nêu và có hướng dẫn thực hiện thống nhất.
2. Các vướng mắc và nguyên nhân của nó về trình tự, thủ tục áp dụng cho giao
dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai.
Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số quy định điều chỉnh
giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về tài sản
hình thành trong tương lai (Khoản 2 Điều 320 Bộ Luật dân sự năm 2005, khoản 2
Điều 4 của Nghị định 163) và việc xử lý tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong
tương lai trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn
bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra
một hệ thống đầy đủ các quy định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều
kiện để tài sản hình thành trong tương lai được tham gia giao dịch bảo đảm còn
chung chung, điều kiện, quy trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch
bảo đảm lại áp dụng theo quy định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng
khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn.
* Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai một
cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau (Như đã đề cập ở phần trên)
nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai. Do
- 12 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống
nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở
hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch
Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng (Đã phân tích ở
phần trên).
* Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của Bộ Luật dân sự năm 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản
phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp
đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được
công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là
việc thế chấp tài sản (gồm cả tài sản hình thành trong tương lai) phải được công
chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình
thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng
định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở
năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc
chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của
Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở”
nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...
Điều 320 khoản 2 của Bộ Luật dân sự năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản
hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của
bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn
đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng
giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tương lai có
chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào
các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại
được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh
giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo quy
định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do
công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Nếu
pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực
theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của
người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch
bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc
vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ
tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng,
chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro
của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở
hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với quy định
của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng,
giao dịch là có thật”.
* Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
- 13 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
Có mô ̣t thực tế là hiê ̣n nay, nhiều ngân hàng đã giao kết, kí hợp đồng bảo đảm
tiền vay bằng các căn hô ̣, nhà liền kề, biê ̣t thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho
bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng kí giao dịch bảo đảm được tại
văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo quy định chung, tài sản thế chấp phải có
giấy chứng nhâ ̣n quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhâ ̣n quyền sử dụng đất như Luâ ̣t
nhà ở năm 2005( Điểm a khoản 1 Điều 91) và Luâ ̣t Đất Đai năm 2003 ( Điều 62 và
điểm a khoản 1 Điều 106) đã ghi nhâ ̣n, trong khi đó, chưa có quy định riêng áp
dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử
dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các
ngân hàng. Bởi vì, toàn bô ̣ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án
có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay bị ràng buô ̣c bới mô ̣t giao dịch nào
đó. Nếu các căn hô ̣, nhà liền kể, biê ̣t thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao
dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa.
* Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên.
Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được thực hiện từ khi có
Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Tại Nghị định 178 nêu trên,
tài sản hình thành trong tương lai có một tên gọi khác là tài sản hình thành từ vốn
vay. Tên gọi này hàm chứa nội dung là mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc
hình thành tài sản và đây là một điểm khác biệt so với qui định tại BLDS năm 2005.
Nghị định 165 và Nghị định 178 đã được thực hiện từ năm 1999 cho đến khi có Nghị
định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006. Khác với Nghị định 163, Nghị định 165
quy định: tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau
thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, không tính tới tài sản đã hiện hữu. Qua một quá
trình kiểm nghiệm trong thực tiễn cho thấy chế định về tài sản hình thành từ vốn vay
tại Nghị định 165 và Nghị định 178 là đúng đắn và đã đi vào cuộc sống. Điều này có
những nguyên nhân như sau:
Nghị định này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao dịch bảo đảm là
việc xử lý tài sản thế chấp phải đảm bảo thu hồi được nợ. Nghị định 178 đã đặt ra
các điều kiện khắt khe như sau:
Khách hàng vay vốn phải đáp ứng một số điều kiện cụ thể:
- Khách hàng vay phải có tín nhiệm đối với tổ chức tín dụng.
- Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50% vốn đầu tư của
dự án.
Tài sản hình thành trong tương lai được xác định cụ thể. Đất mà trên đó tài
sản bất động sản sẽ hình thành phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất:
- Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn vay phải xác
định được và tài sản đó phải giao dịch được.
- Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ được hình thành và phải hoàn
thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo qui định của pháp luật.
- 14 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
- Đối với tài sản mà pháp luật có qui định phải mua bảo hiểm thì khách hàng
vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi tài sản đã được hình
thành và đưa vào sử dụng.
Luật pháp các nước nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với các giao dịch bảo
đảm liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và thường giới hạn trong một số
trường hợp cụ thể và trình tự thủ tục được quy định chặt chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài
sản mua được trong tương lai chỉ được phép thế chấp trong trường hợp số tài sản
hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến
hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản (Điều 2130 Bộ Luật dân sự Pháp).
Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới được lên kế hoạch xây
dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy đủ quyền xây dựng công
trình đó theo quy định của pháp luật (Điều 2133 Bộ Luật dân sự Pháp).
III. Một số ý kiến cá nhân về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai và giải
pháp đưa ra
Chế định về tài sản hình thành trong tương lai phải được qui định lại thành 1
hệ thống các qui định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo
đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch
bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp. Chế định phải bao hàm được các nội dung chủ yếu
như sau:
- Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành đầy đủ
trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả
vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng
một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo. Vì vậy, không bao hàm các
tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch quyền sở hữu theo các hợp
đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên
theo quy định của pháp luật.
- Giao dịch bảo đảm về tài sản hình thành trong tương lai là loại giao dịch có
điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đối với
toàn bộ tài sản thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp luật.
- Chế định phải phân biệt ra nhiều trường hợp khác nhau:
+ Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản đã hiện hữu đầy
đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, nhà đã bàn giao nhưng chưa có giấy
chứng nhận sở hữu. Trong trường hợp này, đã có cơ sở khẳng định quyền sở hữu của
bên mua.
+ Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền và tài sản đang trong quá
trình hình thành. Quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ
thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản trong tương lai và tiến độ thanh toán tiền
mua.
- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai
không nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần có các
giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai.
- 15 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
- Nếu tài sản hình thành trong tương lai liên quan đến nhà thì giao dịch bảo
đảm phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất
động sản.
- Việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản.
- Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở hữu đối
với tài sản, tức là tài sản hình thành từ vốn vay.
- Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu của bên
thế chấp đối với tài sản.
- 16 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
KẾT THÚC VẤN ĐỀ
Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành trong
tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có một hệ thống đầy đủ các quy
định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các quy
định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương
lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các quy
định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc giao dịch
bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được quy định cụ thể và
chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký
giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo
được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản.
- 17 -
Bài tập lớn học kì – môn Luật dân sự (modul 2)
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Lê Thanh Nghị (Chủ biên) Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 2, NXB Giáo
dục, Hà Nội, 2009;
2. Bộ Luật dân sự năm 2005;
3. Luật nhà ở năm 2005;
4. Luật Công chứng năm 2006;
5. Luật Đất đai năm 2003;
6. Nghị định của Chính phủ số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch
bảo đảm;
7. Công văn 2057/BTP-HCTP của Bộ Tư pháp về việc công chứng hợp đồng thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai;
8. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo
đảm;
9. http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com
10. http://tailieu.vn/xem-tai-lieu/tai-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai
- 18 -
- Xem thêm -
.DOC 
18 
68 
63 
