Tài liệu Hình thức của hợp đồng một số vấn đề và những kiến nghị, phương hướng hoàn thiện

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THANH HẰNG HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG-MỘT SỐ VẤN ĐỀ VÀ NHỮNG KIẾN NGHỊ, PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:Tiến sĩ.BÙI ĐĂNG HIẾU HÀ NỘI - 2006 Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của tôi, các tư liệu được trích dẫn trong luận văn là trung thực. Những kiến nghị nêu trong luận văn này là quan điểm độc lập của cá nhân tôi và chưa từng được công bố trong bất cứ công trình nghiên cứu nào khác. Tác giả Nguyễn Thị Thanh Hằng MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục 3 Phần mở đầu 01 Chương 1: Lý luận chung về hình thức hợp đồng 10 1.1 Khái niệm hình thức hợp đồng 10 1.2 Phân loại hình thức hợp đồng 17 Chương 2: Hình thức hợp đồng bằng lời nói 22 2.1 Cách thức biểu hiện và nguyên tắc xác lập 22 2.2 Các trường hợp giao kết hợp đồng bằng lời nói 25 2.3 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bằng lời nói 28 Chương 3: Hình thức hợp đồng bằng văn bản 31 3.1 Cách thức biểu hiện của hình thức hợp đồng bằng văn bản 31 3.2 Các trường hợp giao kết hợp đồng bằng văn bản 35 3.3 Phân loại hợp đồng bằng văn bản 37 3.4 Phân biệt yêu cầu hình thức với yêu cầu công chứng, chứng thực và yêu cầu 41 đăng ký 3.5 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bằng văn bản 45 Chương 4: Hình thức hợp đồng bằng hành vi 48 4.1 Cách thức biểu hiện và nguyên tắc xác lập 48 4.2 Các trường hợp giao kết hợp đồng bằng hành vi 50 4.3 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bằng hành vi 51 Chương 5: Thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng và những đề xuất, 53 kiến nghị 5.1 Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Tòa án liên quan đến hình thức hợp đồng 53 5.2 Một số kiến nghị, phương hướng giải quyết 67 Phần kết luận 72 Tài liệu tham khảo 73 4 PHẦN MỞ ĐẦU 1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI Bộ luật dân sự đƣợc Quốc hội nƣớc Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua vào ngày 28 tháng 10 năm 1995 và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 07 năm 1996 là bƣớc tiến bộ đáng kể trong sự nghiệp bảo vệ các quyền dân sự cơ bản của công dân. Sự ra đời của bộ luật (sau đây xin đƣợc viết tắt là BLDS) không chỉ tạo lập ra hành lang pháp lý để các nhà hành pháp thực thi mà ý nghĩa sâu xa của nó chính là sự thể hiện một cuộc cách mạng trong đổi mới tƣ duy lập pháp, hành pháp và tƣ pháp. Các nhà lập pháp Việt Nam đã có sự tiếp thu, học hỏi những quy định pháp luật từ thực tiễn cũng nhƣ luật pháp của các nƣớc trên thế giới, cân nhắc chúng cùng với hoàn cảnh thực tiễn của Việt Nam để đƣa ra một văn bản có tính chuẩn mực pháp lý cao nhất trong hệ thống pháp luật dân sự. Kể từ đây, mọi quan hệ dân sự đƣợc cụ thể hoá, pháp điển hoá một cách rõ ràng và mang tính khuôn mẫu xử sự. Điều này chấm dứt tình trạng lúng túng khi giải quyết những trƣờng hợp tranh chấp dân sự tại Toà án các cấp do không có văn bản pháp luật làm cơ sở hay hƣớng dẫn thi hành, hoặc do sự thiếu vắng những quy định liên quan mang tính logic. Việc áp dụng pháp luật hoàn toàn mang tính thụ động, không bảo đảm cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể trong giao lƣu dân sự, cũng nhƣ làm nghèo nàn đi tƣ duy pháp lý của chính các cán bộ trong ngành tƣ pháp. Chính vì vậy, những quy định của BLDS đã nhanh chóng đi vào đời sống xã hội Việt Nam, phát huy đƣợc hiệu quả của nó: góp phần điều chỉnh, ổn định tình hình kinh tế - xã hội, đời sống dân sự của cộng đồng dân cƣ, là cơ sở pháp lý khá đầy đủ cho Toà án trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong đời sống dân sự. Hợp đồng dân sự là mảng quan hệ pháp luật vô cùng quan trọng, là một 1 trong những chế định pháp lý cổ xƣa nhất, xuất hiện sớm nhất trong nội dung luật dân sự. Hợp đồng dân sự là sự khái quát các hình thức giao lƣu phong phú của con ngƣời. Quan hệ hợp đồng luôn thể hiện tính phức tạp và đa dạng bởi nhiều nguyên nhân mà trong đó, luôn tồn tại mâu thuẫn về quyền và lợi ích giữa các bên. Bởi vậy, nó luôn chiếm vị trí quan trọng, trở thành một bộ phận không thể thiếu trong pháp luật dân sự. Ở Việt Nam, sau khi giành đƣợc độc lập, Nhà nƣớc Việt Nam Dân chủ cộng hòa ra đời, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với chế định này cũng đã có sự lƣu ý nhất định và mang đặc điểm riêng nhƣng chƣa có sự pháp điển hoá ở mức cao và còn thiếu thống nhất. Một loạt văn bản về hợp đồng đƣợc ban hành nhƣ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989) và Pháp lệnh hợp đồng dân sự (năm 1991). Trƣớc đó, phải kể đến hai Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ và về sở hữu công nghiệp, trong đó cũng có phần quy định về hợp đồng. Tuy nhiên, phải đến khi ra đời BLDS, hợp đồng dân sự mới đƣợc xem xét, quy định một cách đầy đủ và toàn diện. Hiện nay, trong BLDS sửa đổi năm 2005, chế định hợp đồng dân sự chiếm tới hơn 200 điều, trên tổng số 777 điều của bộ luật. Bên cạnh những quy định mang tính chung về hợp đồng, BLDS cũng quy định về 13 loại hợp đồng thông dụng. Đây là cơ sở pháp lý không chỉ cho việc áp dụng, giải quyết các tranh chấp dân sự mà còn là cơ sở khởi nguồn của nhiều loại hợp đồng phát sinh trong đời sống xã hội hiện đại. Tuy nhiên, thực tiễn cuộc sống luôn phong phú và phức tạp, những quy định của BLDS, trong đó một số quy định về hợp đồng vẫn còn thể hiện những điểm chƣa phù hợp, còn thiếu vắng những quy định cụ thể, có tính điều chỉnh phong phú hơn. Hệ quả của những bất cập này có thể thấy ngay qua con số thống kê về các vụ tranh chấp liên quan đến hợp đồng tại Toà án nhân dân các cấp rất lớn, lên đến hàng trăm ngàn vụ kiện. Và trên thực tế, con số các vụ án mà Toà án đã giải quyết còn khiêm tốn so với tổng số vụ án thụ lý. Đồng 2 thời, tỉ lệ các vụ án phải xem xét lại theo thủ tục phúc thẩm, tái thẩm, giám đốc thẩm cũng không phải nhỏ. Trƣớc thực tiễn xét xử nhƣ vậy, chúng ta buộc phải đặt câu hỏi: liệu pháp luật đã thực sự trở thành công cụ bảo vệ quyền và lợi ích cho các chủ thể trong giao kết hợp đồng dân sự hay chƣa? Hiện nay, chúng ta đang đẩy mạnh quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, theo cơ chế thị trƣờng có sự quản lý của Nhà nƣớc, theo định hƣớng xã hội chủ nghĩa, thực hiện mục tiêu đảm bảo sự công bằng xã hội. Quá trình hội nhập quốc tế đang mở ra nhiều cơ hội và thách thức. Chừng nào pháp luật chƣa trở thành công cụ cơ bản điều chỉnh các quan hệ xã hội thì chừng đó, chúng ta còn đứng ngoài sự phát triển chung của thế giới. Trong quá trình giải quyết các tranh chấp về hợp đồng dân sự tại Toà án, nhiều bất cập cũng nhƣ khó khăn buộc chúng ta phải nhìn nhận, xem xét lại cơ sở pháp lý và thực tiễn. Khó khăn trong việc giải quyết các vụ án không chỉ do nội dung tranh chấp phức tạp, do các bên đƣơng sự không hợp tác thiện chí, không đƣa ra hoặc đƣa ra các chứng cứ ngụy biện khiến việc xác minh rất vất vả. Mặt khác, một nguyên nhân nữa là do pháp luật còn thiếu những quy định cụ thể, hợp lý làm cơ sở cho Tòa án trong việc vận dụng, giải quyết các tranh chấp dân sự. Không ít các tranh chấp hợp đồng, nếu xét ở một khía cạnh nào đó, bị Tòa án tuyên bố vô hiệu đã gây thiệt hại đáng kể cho các bên. Tính công bằng, tính hợp lý của luật pháp chƣa đƣợc suy tôn, quyền và lợi ích chính đáng của các bên chƣa đƣợc bảo vệ. Một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng này là việc còn thiếu những quy định chặt chẽ, cụ thể và phù hợp về hình thức hợp đồng. Hợp đồng, theo điều 388 BLDS sửa đổi năm 2005 “là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quỳên, nghĩa vụ dân sự”. Để giải quyết tranh chấp, vấn đề đầu tiên mà Tòa án cần xác định bao 3 giờ cũng đƣợc đặt ra là: có tồn tại quan hệ hợp đồng giữa các bên hay không? Từ đó mới xác định: các bên đã giao kết những nội dung cụ thể về quyền và nghĩa vụ nhƣ thế nào? Trong mọi trƣờng hợp, trách nhiệm của đƣơng sự là chứng minh có hợp đồng đƣợc giao kết thông qua phƣơng thức tồn tại của hợp đồng, hay phải chỉ ra rằng, giao kết hợp đồng đã đƣợc xác lập dƣới một hình thức nhất định. Trong thực tế, những tranh chấp liên quan trực tiếp về hình thức hợp đồng có rất nhiều. Sự ghi nhận hợp đồng một cách không rõ ràng, không phản ánh một cách chính xác ý chí thỏa thuận giữa các bên chính là một trong những nguyên cớ để bên có gian ý chối bỏ trách nhiệm thực hiện hợp đồng. Và căn cứ vào việc thoả thuận giữa các bên không đƣợc thực hiện theo đúng quy định của pháp luật về hình thức hợp đồng, bên vi phạm có thể yêu cầu Toà tuyên huỷ hợp đồng. Phần nhiều những hợp đồng này không đƣợc giao kết theo đúng hình thức luật định do sự chủ quan hoặc thiếu hiểu biết của các bên, hậu quả là quyền và lợi ích chính đáng của chính họ đã không đƣợc bảo vệ. Đây cũng là một trong những nguyên nhân cơ bản làm giảm tính tôn nghiêm và công bằng của pháp luật. Phải nhìn nhận rằng, ngƣời dân chƣa có thói quen tìm hiểu các quy định của pháp luật trƣớc khi tham gia vào một loại giao dịch dân sự nào đó. Họ chỉ hành xử theo nhận thức cảm tính của cá nhân. Đúng là ngƣời dân còn thiếu hiểu biết về pháp luật nhƣng cũng cần phải thừa nhận rằng: pháp luật chƣa thực sự đến đƣợc với ngƣời dân, chƣa đi vào đƣợc đời sống xã hội để trở thành nguyên tắc ứng xử của con ngƣời với nhau trong đời sống xã hội đang ngày càng trở nên hiện đại. Chừng nào Tòa án chƣa phải là nơi đem lại sự công bằng, bảo vệ quyền lợi của ngƣời dân thì khi ấy, tâm lý coi thƣờng pháp luật, coi thƣờng sự nghiêm minh của những cơ quan tƣ pháp còn tồn tại. Muốn thay đổi, trƣớc hết cần xem xét lại tính hiệu quả của những quy phạm pháp luật trong thực tiễn. Đề tài “Hình thức của hợp đồng - một số vấn đề và những kiến nghị, 4 phương hướng hoàn thiện” nhằm giải quyết những vấn đề mang tính lý luận, nhằm giải quyết những tồn tại trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Đây là một đề tài cho đến nay, còn những quan điểm chƣa thống nhất, thiếu tính hệ thống. Những công trình nghiên cứu về hình thức hợp đồng chƣa có nhiều, còn rất khiêm tốn so với những nội dung khác. Những vấn đề lý luận về hình thức hợp đồng bao gồm nội dung gì, bản chất hình thức hợp đồng, ý nghĩa và vai trò của nó trong việc xác định hiệu lực hợp đồng cần đƣợc xem xét và nhìn nhận nhƣ thế nào trong hệ thống lý luận hợp đồng dân sự nói chung vẫn là đề tài có tính mới mẻ và bức thiết. Những vấn đề trên lý giải vì sao chúng tôi lại lựa chọn đề tài “Hình thức của hợp đồng – một số vấn đề và những kiến nghị, phương hướng hoàn thiện” làm luận văn tốt nghiệp với mong muốn giải quyết những vấn đề lý luận cũng nhƣ thực tiễn, là cơ sở cho việc hoàn thiện thêm chế định hợp đồng – một trong những chế định cơ bản, cốt lõi nhất của BLDS. 2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI Hợp đồng vốn là một chế định pháp lý mang tính cổ xƣa nhất của ngành luật dân sự. Những vấn đề pháp lý về hợp đồng có rất nhiều, thu hút sự quan tâm, nghiên cứu của rất nhiều nhà nghiên cứu luật pháp, các luật gia cũng nhƣ các cán bộ trong ngành tƣ pháp. Những công trình nghiên cứu về hợp đồng, những bài viết trên các tạp chí về những nội dung của hợp đồng có rất nhiều. Rất nhiều nghiên cứu đƣợc đƣa ra và giải quyết những vấn đề về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, thời điểm giao kết hợp đồng hay đi vào giải quyết từng loại hợp đồng cụ thể nhƣ hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ… Hình thức hợp đồng cũng không phải là một vấn đề pháp lý mới mẻ. Thông thƣờng, khi nghiên cứu hay đề cập đến hợp đồng và hiệu lực hợp đồng, bao giờ ngƣời ta cũng chú ý đến các yếu tố làm hợp đồng bị vô hiệu. Riêng về việc xác định hiệu lực của hợp đồng, luật dân sự của các quốc gia có quy định rất khác 5 nhau, trong đó, phần nhiều là quan niệm: hình thức hợp đồng có phải là một trong những điều kiện đủ để hợp đồng có hiệu lực hay không? Nếu có thì căn cứ là gì? Nếu không thì tại sao? Những vấn đề trên không dễ lý giải một cách tƣờng tận mà đôi khi, chúng phụ thuộc nhiều vào quan điểm của các nhà lập pháp. Trong khoa học pháp lý Việt nam, rất nhiều các nhà nghiên cứu luật học tỏ rõ sự quan tâm của mình khi đề cập tới vấn đề này trong các bài viết đăng trên các tạp chí chuyên ngành. Tuy nhiên, những ý kiến trao đổi này không phải chỉ nhằm giải quyết một vấn đề cụ thể nhƣ là hình thức hợp đồng mà thực tế, nó mới đƣợc nhắc đến nhƣ là một trong những vấn đề có liên quan đến hợp đồng và hiệu lực hợp đồng. Ngay cả trong các hợp đồng cụ thể, sự quan tâm cũng chƣa đƣợc thể hiện rõ ràng. Nhƣ vậy, những nghiên cứu liên quan đến vấn đề này còn khiêm tốn, chủ yếu thực hiện dƣới góc độ những bài viết nghiên cứu, trao đổi hay chỉ đƣợc đề cập trong một phần nào đó của những luận văn, luận án. Thế nhƣng, những bài viết mang tính nghiên cứu trên chƣa phản ánh đúng tầm một hiện tƣợng đang nổi cộm: mỗi một năm, Toà án nhân dân các cấp phải thụ lý hàng trăm nghìn trƣờng hợp tranh chấp liên quan đến hình thức hợp đồng. Tỉ lệ án phúc thẩm, giám đốc thẩm các vụ án này cũng không hề nhỏ. Điều này chứng tỏ, vấn đề hình thức hợp đồng đang cần có sự sửa đổi, hoàn thiện hơn nữa, giảm thiểu tối đa những tranh chấp không đáng có, những sai sót trong việc áp dụng pháp luật của các cơ quan tƣ pháp. Do vậy, đề tài “Hình thức của hợp đồng – một số vấn đề và những kiến nghị, phương hướng hoàn thiện” hết sức có ý nghĩa trong việc giải quyết về một vấn đề cụ thể cả về mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn. 3. MỤC TIÊU, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC THỰC HIỆN ĐỀ TÀI: Đề tài “Hình thức của hợp đồng – một số vấn đề và những kiến nghị, phương hướng hoàn thiện” cố gắng giải quyết một vấn đề pháp lý cụ thể một cách tƣơng đối hoàn chỉnh, bao quát. Vấn đề đặt ra đối với bản luận văn 6 là phải nghiên cứu, làm rõ bản chất pháp lý của hình thức hợp đồng là gì trong mối quan hệ với hợp đồng? Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề pháp lý liên quan, phân tích đƣợc nội hàm và đƣa ra khái niệm pháp lý hoàn chỉnh về hình thức hợp đồng. Tổng hợp với những vấn đề lý luận và thực tiễn đang đặt ra, đƣa ra những kiến nghị nhằm mục đích hoàn thiện hơn nữa những vấn đề pháp lý về hình thức hợp đồng. Để đạt đƣợc mục tiêu đặt ra, cần thiết giải quyết những vấn đề cơ bản sau:  Trên cơ sở vận dụng lý luận về hợp đồng, tiếp cận và đƣa ra một cách nhìn tổng quát về hình thức hợp đồng cũng nhƣ xây dựng khái niệm pháp lý về hình thức hợp đồng;  Trên cơ sở luật thực định, xem xét và đánh giá những quy định hiện hành liên quan đến hình thức hợp đồng, đặc biệt mối tƣơng quan giữa hình thức hợp đồng với hiệu lực hợp đồng cũng nhƣ tìm hiểu nguyên tắc giải quyết tranh chấp liên quan đến hình thức hợp đồng;  Tổng kết, đánh giá thực tiễn tranh chấp tại Toà án, đƣa ra những kiến nghị, phƣơng hƣớng hoàn thiện nội dung pháp lý về hình thức hợp đồng. So với những vấn đề pháp lý về hợp đồng dân sự nói chung, những vấn đề lý luận về hình thức hợp đồng đƣợc nghiên cứu còn khiêm tốn. Do đó, việc giải quyết những nội dung có tính chuyên sâu về hình thức hợp đồng chắc chắn không dễ dàng, đòi hỏi sự nghiên cứu, tham khảo tài liệu tƣơng đối rộng và phong phú. 4. PHẠM VI NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI: Trong phạm vi thực hiện đề tài, chúng tôi tập trung nghiên cứu, giải quyết về mặt lý luận những vấn đề trực tiếp liên quan của hình thức hợp đồng, trên cơ sở có sự tham khảo, đối chiếu với quan điểm của các nhà lập pháp một số quốc gia khác, nhận định những khó khăn, vƣớng mắc trong thực tiễn giải 7 quyết tranh chấp từ hình thức hợp đồng để đƣa ra quan điểm của luận văn, kiến nghị nhằm hoàn thiện những quy định liên quan đến hình thức hợp đồng, hoàn thiện pháp luật dân sự nói chung, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong giao lƣu dân sự. 5. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬN VĂN Cho đến nay, hình thức hợp đồng vẫn là một vấn đề lý luận mới mẻ và chƣa đƣợc nghiên cứu một cách toàn diện. Mặc dù đã có nhiều bài viết đăng trên tạp chí nghiên cứu khoa học pháp lý nhƣng nhìn chung, mới chỉ thực hiện trong phạm vi nhỏ, đặc biệt không nhằm giải quyết những vấn đề lý luận cũng nhƣ thực tiễn trực tiếp có liên quan đến bản chất pháp lý của hình thức hợp đồng. 6. PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU Nghiên cứu các ngành khoa học nói chung, trong đó có luật học đòi hỏi không chỉ sự nghiên cứu, tìm tòi những vấn đề thuần lý luận mà phải kết hợp với thực tiễn áp dụng pháp luật có liên quan. Bởi vậy, cơ sở phƣơng pháp luận mà bản luận văn sử dụng chính là Chủ nghĩa Mác – Lê nin cùng tƣ tƣởng Hồ Chí Minh – những quan điểm biện chứng và duy vật về xã hội. Đồng thời, không thể tách rời các quan điểm của Đảng ta về Nhà nƣớc và pháp luật. Trong quá trình nghiên cứu, tác giả sử dụng những phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể bao gồm: phƣơng pháp phân tích, phƣơng pháp lịch sử, phƣơng pháp tổng hợp, phƣơng pháp so sánh, thống kê và một số phƣơng pháp khác. Kết hợp nghiên cứu về mặt lý luận với thực tiễn, việc tham khảo các tài liệu khoa học pháp lý, ý kiến của các chuyên gia cũng nhƣ các cán bộ thực tiễn cũng làm phong phú thêm nội dung luận văn, hoàn chỉnh hơn về các đánh giá, đƣa ra các quan điểm của luận văn. 7. CƠ CẤU LUẬN VĂN Đề tài “Hình thức của hợp đồng – một số vấn đề và những kiến nghị, 8 phương hướng hoàn thiện” bao gồm ba phần: Phần mở đầu, phần nội dung và phần kết luận: - Phần mở đầu - Phần nội dung Chƣơng 1: Lý luận chung về hình thức hợp đồng Chƣơng 2: Hình thức hợp đồng bằng lời nói Chƣơng 3: Hình thức hợp đồng bằng văn bản Chƣơng 4: Hình thức hợp đồng bằng hành vi Chƣơng 5: Những vấn đề thực tiễn tranh chấp về hình thức hợp đồng và một số kiến nghị, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về hình thức hợp đồng. - Phần kết luận Ngoài ra, bản luận văn còn bao gồm: - Mục lục - Danh mục tài liệu tham khảo. 9 CHƢƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG 1.1 Khái niệm hình thức hợp đồng BLDS ra đời có vai trò hết sức quan trọng đối với đời sống dân sự nói riêng và đời sống xã hội nói chung. Bởi trƣớc hết, đây chính là cơ sở pháp lý bảo vệ quyền, lợi ích dân sự của công dân, các tổ chức, các tổ chức kinh tế, tổ chức kinh tế – xã hội. Đồng thời, nó cũng là công cụ pháp lý đảm bảo nhiệm vụ quản lý xã hội bằng pháp luật của Nhà nƣớc. Tuy nhiên, qua một thời gian áp dụng vào thực tiễn, BLDS đã bộc lộ một số điểm chƣa phù hợp và cần phải đƣợc sửa đổi, bổ sung. Một trong những nội dung cần có sự nghiên cứu và sửa đổi, bổ sung trong Bộ luật là vấn đề hình thức hợp đồng – một vấn đề mang tính lý luận phức tạp và có nhiều điểm chƣa đƣợc nhận thức đầy đủ. Đây là một khái niệm pháp lý cơ bản trong chế định hợp đồng – chế định có vai trò xƣơng sống của BLDS. Rất nhiều những quy định liên quan trực tiếp đến vấn đề hình thức hợp đồng nhƣ thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, hợp đồng vô hiệu … vì thế chƣa có đƣợc cách hiểu và áp dụng thống nhất. Có thể nói rằng, khái niệm hợp đồng dân sự đƣợc xây dựng trong BLDS 10 năm 1995 cũng nhƣ BLDS sửa đổi năm 2005 khá rõ ràng và phản ánh đƣợc bản chất quan hệ hợp đồng dân sự. Tại Điều 388 BLDS sửa đổi năm 2005, hợp đồng dân sự “là sự thoả thuận về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Đồng thời, Bộ luật cũng ghi nhận nguyên tắc có tính chất quyết định, xuyên suốt toàn bộ tinh thần của một thoả thuận hợp đồng, đó chính là nguyên tắc “Tự do hợp đồng”. Sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng ở đây phải đạt đƣợc dựa trên sự tự do ý chí và đồng thuận của các bên. Tự do hợp đồng là tự do ý chí và thể hiện ý chí của từng bên. Nội dung cụ thể của nó là tự do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn đối tƣợng hợp đồng cũng nhƣ tự do lựa chọn hình thức hợp đồng. Tất nhiên, pháp luật cũng có những hạn chế để sự tự do này không gây ảnh hƣởng tiêu cực đến quyền lợi của những chủ thể khác và trật tự xã hội. Không một hợp đồng nào đƣợc chấp nhận có giá trị pháp lý nếu vi phạm nguyên tắc này. Tuy nhiên, chỉ khi nào sự tự do ý chí của các bên và sự đồng thuận đƣợc thể hiện dƣới một hình thức nào đó thì hợp đồng đó mới tồn tại. Hay nói cách khác, hợp đồng không bao giờ tồn tại trong ý tƣởng hay suy nghĩ của con ngƣời mà nó phải đƣợc thể hiện dƣới dạng thức nhất định. Khoa học pháp lý đã bƣớc đầu có sự tiếp cận và có những lý giải về hình thức hợp đồng dựa trên cơ sở nhƣ vậy. Hình thức hợp đồng không phải là vấn đề pháp lý mới mẻ mà thực sự, nó tồn tại ngay từ khi ngƣời ta bắt đầu quan tâm đến hợp đồng dân sự là gì? Tuy nhiên, khi xây dựng BLDS năm 1995 cũng nhƣ BLDS sửa đổi năm 2005, các nhà làm luật chƣa đƣa ra đƣợc một khái niệm pháp lý theo đúng nghĩa về hình thức hợp đồng. Điều 400 BLDS quy định về hình thức hợp đồng: “1- Hình thức hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được giao kết dưới một hình thức nhất định. Khi các bên thoả thuận giao kết hợp đồng bằng hình thức nhất định, thì 11 hợp đồng được coi là đã giao kết khi đã tuân theo hình thức đó.” Trong khoa học pháp lý, việc đƣa ra một khái niệm là kết quả của quá trình nghiên cứu, tìm hiểu bản chất vấn đề. Những nhận thức một cách thấu đáo là cơ sở để xây dựng nên một khái niệm vừa khái quát, vừa thể hiện chính xác nội dung. Thông qua khái niệm, các vấn đề có liên quan cũng đƣợc giải quyết một cách khoa học và thống nhất. Điều 400 BLDS chƣa đƣa ra đƣợc một khái niệm mà chỉ thừa nhận ba hình thức hợp đồng: hình thức lời nói, hình thức hành vi và hình thức văn bản. Sự liệt kê này có ý nghĩa trong việc xác định cụ thể những hình thức hợp đồng đƣợc pháp luật ghi nhận. Trong chừng mực nào đó, ghi nhận một cách rõ ràng những hình thức hợp đồng là một quy định cần thiết. Tuy nhiên, quy định này không thể thay thế cho việc đƣa ra một khái niệm. Khi xây dựng khái niệm pháp lý về hình thức hợp đồng, chúng ta cần quan tâm đến bản chất pháp lý của vấn đề này, tƣơng tự nhƣ hiểu đƣợc bản chất pháp lý của hợp đồng vậy. Một đặc trƣng cơ bản và xuyên suốt toàn bộ nội dung pháp lý của hợp đồng là sự thể hiện thống nhất ý chí của các chủ thể. Tuy nhiên, không phải bất kỳ sự thống nhất ý chí nào cũng là hợp đồng mà chỉ có sự thống nhất ý chí làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt nghĩa vụ dân sự mới chịu sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng. Vậy, thực chất sự thống nhất ý chí của các chủ thể có thể đƣợc chúng ta nhận biết ra sao hay nó đƣợc thể hiện nhƣ thế nào. Mỗi một cá nhân đều có những cách thức riêng để biểu đạt suy nghĩ của mình. Nhƣng sự thống nhất ý chí của ít nhất là hai chủ thể trong quan hệ hợp đồng phải đƣợc thể hiện dƣới những hình thức nhất định, đảm bảo khả năng nhận biết khách quan. Chỉ khi đó, pháp luật mới có thể bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp nếu chúng bị vi phạm. Từ khi bắt đầu đƣa ra đề nghị giao kết hợp đồng cho tới khi các bên cùng đạt đƣợc thoả thuận là một quá trình trao đổi thông tin. Việc trao đổi này đƣợc thực hiện bằng nhiều 12 cách, từ cách đơn giản nhƣ trao đổi bằng lời nói, bằng cử chỉ hay những cách thức phức tạp và hiện đại nhƣ qua máy fax, telephone hay internet… Chính nhờ những thông tin đƣợc trao đổi mà các bên mới đạt đƣợc thoả thuận cuối cùng, đó chính là hợp đồng. Và nhƣ vậy, hợp đồng không thể là những ý tƣởng riêng rẽ của một cá nhân nào đó mà nó chính là sự đồng thuận của các chủ thể có ý chí độc lập, tồn tại dƣới một dạng ghi nhận thông tin nào đó. Dạng thức ghi nhận thoả thuận hợp đồng không chỉ có ý nghĩa trong việc xác định đã tồn tại một hợp đồng hay không, hợp đồng đƣợc xác lập bao gồm những nội dung nào mà còn nhằm đối kháng với bên thức ba. Một khi hợp đồng đã đƣợc giao kết tức là các bên phải có nghĩa vụ thực hiện đúng thoả thuận. Bất kỳ sự thay đổi hay không chịu thực hiện đúng thoả thuận mà không đƣợc sự đồng ý của đối tác cũng là nguyên nhân để bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi. Cho đến nay, vấn đề hình thức hợp đồng đƣợc thừa nhận một cách tƣơng đối thống nhất rằng: nó chính là căn cứ để bên có quyền lợi bị vi phạm đƣợc nhận sự bảo vệ từ phía luật pháp. Trong cổ luật Việt Nam, dân luật chƣa từng đƣợc chú ý xây dựng với tƣ cách là một đạo luật riêng và vì thế, những vấn đề pháp lý phức tạp nhƣ hợp đồng dân sự là gì, hình thức hợp đồng là gì cũng nhƣ rất nhiều vấn đề khác không hề đƣợc đề cập đến. Chỉ đến khi xây dựng ba bộ dân luật Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam Kỳ, các nhà làm luật mới đƣa ra quy định về hình thức hợp đồng một cách cụ thể và rõ ràng hơn. Đƣơng nhiên, kỹ thuật xây dựng ba bộ dân luật thời kỳ này chịu ảnh hƣởng sâu sắc từ bộ dân luật Naponeon của Pháp. BLDS của một nƣớc Việt Nam hoàn toàn độc lập đƣợc xây dựng năm 1995, bƣớc đầu tạo cơ sở pháp lý khá toàn diện về chế định hợp đồng. Đặc biệt, cũng là lần đầu tiên, hình thức hợp đồng đã đƣợc quy định rõ ràng hơn. Mặc dù vậy, một khái niệm pháp lý về hình thức hợp đồng chƣa đƣợc ghi nhận cũng khiến cho việc hiểu và áp dụng những quy định pháp luật về hợp 13 đồng có nhiều vƣớng mắc, bất cập. Điều 400 BLDS ghi nhận ba hình thức hợp đồng: “Hình thức hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.” Trong khoa học pháp lý, việc đƣa ra khái niệm không chỉ có ý nghĩa là việc thể hiện quan điểm chính thống về những vấn đề pháp lý có liên quan mà quan trọng hơn, nó thể hiện kết quả một quá trình nghiên cứu, tìm hiểu bản chất một vấn đề. Một khái niệm phải thể hiện đƣợc chính xác nội dung của vấn đề đó và phải đảm bảo tính khái quát. Thông qua khái niệm, chúng ta có thể tiếp cận đến những nội dung cụ thể của vấn đề một cách tƣờng tận và khoa học. Điều 400 BLDS năm 1995 cũng nhƣ Điều 401 BLDS sửa đổi năm 2005 chỉ dừng lại ở mức liệt kê các hình thức hợp đồng. Đây là điểm bất cập trong việc xây dựng luật. Vấn đề hình thức hợp đồng đƣợc xem xét dƣới góc độ ƣu tiên trong những hệ thống pháp luật trên thế giới với quan điểm rõ ràng. Các nƣớc trong hệ thống Continental Law nhƣ Pháp là đại diện cho rằng, hợp đồng quan trọng nhất chính là sự thoả thuận ý chí chung nên nếu đủ yếu tố này, hợp đồng coi nhƣ đã đƣợc thiết lập, dù dƣới bất kỳ hình thức nào. Trong khi đó, các nƣớc theo hệ thống Common Law nhƣ Anh lại có quan điểm khác. Hợp đồng có giá trị nhƣ luật đối với các bên nên khi phát sinh tranh chấp, toà án coi chúng là căn cứ cơ bản, quan trọng nhất. Từ quan điểm này, việc soạn thảo và lập hợp đồng ở các quốc gia này đƣợc chú ý hết sức, những hợp đồng có giá trị cao bắt buộc phải đƣợc lập thành văn bản. Tuy nhiên, yếu tố cơ bản của hình thức hợp đồng chính là vai trò tạo lập chứng cứ khi phát sinh tranh chấp đƣợc thừa nhận tƣơng đối thống nhất. Quan điểm của các nhà lập pháp Việt Nam cũng tiếp cận theo hƣớng này. Bởi vậy, đối với một số loại hợp đồng cụ thể, việc tuân theo yêu cầu hình thức văn bản cùng một số thủ tục 14 nhƣ hợp đồng phải có công chứng, chứng thực, phải đăng ký … là yêu cầu bắt buộc. Mặc dù quy định này có phần mâu thuẫn với việc thừa nhận nguyên tắc tự do hợp đồng, làm hạn chế khả năng tự định đoạt của các bên trong việc xác lập quan hệ hợp đồng nhƣng dƣới góc độ nào đó, nó lại đáp ứng đƣợc nhu cầu quản lý kinh tế - xã hội của nhà nƣớc. Khi xây dựng khái niệm pháp lý về hình thức hợp đồng, không thể bỏ qua việc tìm hiểu bản chất của vấn đề. Hợp đồng đƣợc hình thành dựa trên các yếu tố cơ bản sau:  Sự tự do thể hiện ý chí của từng chủ thể;  Sự đồng thuận ý chí của ít nhất hai chủ thể. Tự do thể hiện ý chí bao gồm tự do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn đối tƣợng hợp đồng và tự do lựa chọn hình thức giao kết. Nhƣng cần lƣu ý rằng, không phải sự đồng thuận ý chí nào cũng là hợp đồng mà chỉ có sự đồng thuận ý chí làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt nghĩa vụ dân sự mới chịu sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng. Điều này buộc chúng ta phải lƣu ý: cái gì làm nên sự thống nhất ý chí đó? Hay nói cách khác, sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều ngƣời đƣợc thể hiện dƣới hình thức nào? Cho đến nay, con ngƣời có rất nhiều cách thể hiện suy nghĩ, tình cảm của mình nhƣ bằng lời nói, bằng hành vi, bằng chữ viết. Chữ viết chính là sản phẩm sáng tạo riêng có của con ngƣời, là sự mã hoá thông tin thông qua các ký tự chữ cái và con số. Chính nhờ chữ viết mà con ngƣời đã tìm đến những cách thức thông tin hiện đại hơn nhƣ các thông điệp dữ liệu điện tử… Quá trình giao kết hợp đồng thực chất cũng là một quá trình trao đổi thông tin thông qua một cách thức nhất định. Đơn giản bởi ngƣời ta không thể kiểm chứng hay nắm bắt đƣợc những ý tƣởng trong suy nghĩ của ngƣời khác. Kết thúc quá trình trao đổi thông tin, kết quả là một thoả thuận hợp đồng đƣợc hình thành. Thực chất, hợp đồng là sự thống nhất ý chí của các bên mà nó có 15 thể tồn tại dƣới một dạng ghi nhận thông tin nào đó. Việc ghi nhận thoả thuận hợp đồng rất có ý nghĩa trong việc xác định sự tồn tại của một hợp đồng cùng những nội dung của nó. Quan trọng hơn, nó còn nhằm mục đích đối kháng với ngƣời thứ ba. Một hợp đồng mua bán hàng hoá thông thƣờng, nếu không đƣợc ghi nhận dƣới một dạng thức nào đó, chẳng hạn nhƣ một tờ giấy có ghi rõ cam kết của bên bán về các điều kiện mua - bán, điều kiện giao hàng… sẽ rất dễ khiến bên thứ ba lầm tƣởng hàng chƣa đƣợc bán mà vẫn trả giá để mua chính lô hàng đó. Điều này sẽ khiến các bên liên quan phải chịu những thiệt hại không đáng và chi phí tốn kém khi phát sinh tranh chấp. Sự thoả thuận ý chí của các bên làm cho các điều khoản hợp đồng có giá trị bắt buộc thực hiện, ràng buộc các bên bằng những lợi ích cũng nhƣ nghĩa vụ. Chính ý chí thực sự và nội tại đã thúc giục một ngƣời hành động vì những mục đích nhất định. Bởi vậy, không thể tồn tại một thoả thuận trong ý niệm, trong suy nghĩ của con ngƣời mà nó luôn phải đƣợc thể hiện dƣới một hình thức nhất định nào đó. Điều này, về nguyên tắc, không bị giới hạn bởi một công thức nào. Tuy nhiên, tồn tại một tranh cãi pháp lý về yên lặng có phải là một sự ƣng thuận đƣơng nhiên hay không. Trên nguyên tắc, nếu khẳng định một ngƣời chỉ có thể thể hiện ý chí của mình ra bên ngoài dƣới một dạng thức nhất định nào đó thì yên lặng không phải là một sự ƣng thuận. Yên lặng là không biểu lộ thái độ đồng tình hay không đồng tình. Thực tiễn cho thấy vẫn có những trƣờng hợp loại trừ nếu chúng đƣợc quy định một cách rõ ràng theo định liệu của các nhà làm luật, hoặc theo tập quán giao dịch (trƣờng hợp các bên đã thực hiện giao dịch nhiều lần với nhau và lần nào, bên thụ trái cũng không từ chối lời đề nghị của bên trái chủ thì sự yên lặng của bên thụ trái đƣợc coi là sự ƣng thuận). Quá trình giao kết hợp đồng có thể đƣợc hoàn thành một cách nhanh chóng, cũng có thể phải trải qua nhiều lần trao đổi, cứ mỗi lần bên đƣợc đề 16 nghị đƣa ra một yêu cầu trở lại đƣợc coi là xuất hiện đề nghị mới. Chỉ đến khi giữa hai bên hoàn toàn thống nhất ý chí về những điều khoản cơ bản thì hợp đồng mới đƣợc thiết lập. Đây chính là thời điểm cần thiết ghi nhận lại các thoả thuận hợp đồng dƣới một dạng thức phù hợp, đảm bảo khả năng lƣu giữ chúng. Hợp đồng phải đƣợc ghi nhận dƣới một hình thức mà bằng các giác quan tự nhiên, con ngƣời có thể nhận biết đƣợc. Việc ghi nhận các hình thức hợp đồng bằng hành vi hay bằng văn bản hay có thể dƣới một hình thức hoàn toàn mới hoàn toàn có thể đƣợc mở rộng hơn, phù hợp với khả năng tƣ duy và khả năng tri giác của con ngƣời trong thế giới của nền khoa học công nghệ hiện đại. Dƣới bất kỳ dạng thức nào, hình thức hợp đồng đều mang chức năng vô cùng quan trọng: chức năng lƣu giữ thông tin. Chức năng này đƣợc biểu hiện dƣới hai góc độ gồm khả năng ghi nhớ và khả năng tái hiện. Con ngƣời – thông qua các giác quan có khả năng ghi nhớ những thoả thuận hợp đồng đã đƣợc xác lập. Sự ghi nhớ thoả thuận hợp đồng không chỉ nhằm mục đích giúp nhận biết đƣợc một sự việc đã diễn ra mà quan trọng hơn, nó giúp cho ngƣời ta có thể tái hiện lại sự việc đó. Mặc dù việc giao kết hợp đồng – về nguyên tắc – xuất phát từ nhu cầu của từng chủ thể nhƣng không loại trừ khả năng nó không đƣợc các bên thi hành một cách nghiêm chỉnh. Khả năng tái hiện nhằm mục đích đề phòng sự gian trá của bất kỳ bên nào trong quá trình thực hiện hợp đồng .Tuy nhiên, không phải bất kỳ hình thức lƣu giữ thông tin nào cũng có giá trị tái hiện nhƣ nhau. Khả năng lƣu giữ thông tin càng chắc chắn thì khả năng tái hiện, phản ánh lại thông tin đó càng chính xác so với nguồn thông tin ban đầu. Bởi vậy, không phải ngẫu nhiên, những hợp đồng có giá trị cao hay việc hoàn thành hợp đồng ngay lập tức là không thể thực hiện đƣợc lại thƣờng đƣợc lựa chọn lập bằng hình thức văn bản. Mỗi hình thức hợp đồng đƣợc lựa chọn khi nó phù hợp với tính chất cũng nhƣ yêu cầu thực hiện 17