Tài liệu điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài trong pháp luật việt nam

pn, n jm L S: ' ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ■ PHẠM VŨ THẮNG ĐIÊU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CÚ YẾU TÔ Nưức NGOÀI TRONG PH ÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật quốc tê M ã sô : 60 38 60 LUẬN VÃN THẠC s ỉ LUẬT HỌC • • • • Người hướng dấn khoa học: PGS.TS Nguyễn Bá Diên ...........................--------------------------------—------ -----------Ị *• • ■—-- 4 V - Lc/ AẴ ì ? J HÀ NỘI - 2008 MỤC LỤC Trang MỜ ĐÀU 1 Chương /: TỔNG QUAN VÊ VIỆC ĐIỂU CHỈNH QUAN HỆ LAO 5 ĐỘNG CÓ YÉU TỐ NƯỚC NGOÀI 1.1. Quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài - đổi tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam 5 1.2. Quan niệm về yếu tố nước ngoài và quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài 6 1.2.1. Một số quan điểm về xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ pháp luật lao động ở Việt Nam 7 1.2.2. Xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ lao động qua các quy định của pháp luật Việt Nam 9 1.2.3. Các tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ pháp luật lao động 12 1.2.3.1. Chủ thể nước ngoài 13 1.2.3.2. Căn cứ phát sinh, thay đổi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài 16 1.2.3.3. Công việc được thực hiện ở nước ngoài 17 1.2.4. Khái niệm về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài 17 1.2.5. Một sổ thuật ngữ liên quan đến quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài 17 1.3. Vai trò, đặc trưng, phân loại quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài 19 1.3.1. Vai trò của quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài 19 1.3.2. Đặc trưng của quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài 21 1.3.3. Phân loại quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài 26 1.4. Cơ sờ của việc điều chỉnh quan hệ lao động có vếu tổ nước ngoài ờ Việt Nam 27 1.4.1. Chù trương của Đảng về phát triển quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài 27 1.4.2. Pháp luật Việt Nam 29 1.4.2.1. Hệ thống văn bản phápluật Việt Nam điều chình quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài 29 1.4.2.2. Khái lược lịch sử pháp luật Việt Nam về lao động có yếu tố nước ngoài 30 1.4.2.3. Nhận xét chung 39 1.4.3. Điều ước quốc tể 39 1.4.3.1. Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền 1948 40 1.4.3.2. Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị và Công 40 ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (1966) 1.4.3.3. Cam kết của Việt Nam gia nhập WTO liên quan đến lao động. 41 1.4.3.4. Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với một số nước 44 1.4.3.5. Các điều ước quốc tế song phương về lao động 45 1.4.3.6. Các công ước của ILO mà Việt Nam phê chuẩn 45 1.5. Tổ chức Lao động quốc tế và quan hệ với Việt Nam 47 1.6. Kinh nghiệm điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước 49 ngoài của một số nước 1.6.1. Quy định về tiếp nhận lao động nước ngoài của Nhật Bản 49 1.6.2. Ọuy định về tiếp nhận lao động nước ngoài cùa Malaysia 53 1.6.3. Kinh nghiệm đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài của Philipin 54 1.6.4. Kinh nghiệm đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài của 55 Thái Lan Chương 2: NỘI DUNG VÀ TH ựC TRẠNG PHÁP LUẶT LAO 57 ĐỘNG VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ QUAN HỆ LAO ĐỘNG CÓ YÉU TỚ NƯỚC NGOÀI 2.1. Nhóm lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 57 Nội dung các quy định hiện hành của pháp luật 57 Quy định đối với người sử dụng lao động 57 Quy định đổi với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 60 Quy định về quyền, nghĩa vụ chủ thể 64 Đánh giá thực tiễn việc điều chỉnh pháp luật 67 Mặt đạt được 67 Mặt hạn chế 68 Nhóm lao động Việt Nam làm việc cho tổ chức quốc tế, tố 70 chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam Nội đung quy định hiện hành của pháp luật 70 Quy định đổi với người sử dụng lao động 71 Quy định đối với người lao động 73 Quy định về quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ chủ thế 73 Một số vấn đề thực tiễn 74 Nhóm lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo 77 hợp đồng Nội dung quy định hiện hành của pháp luật 78 v ề hình thức đi làm việc ở nước ngoài 78 v ề điều kiện, quyền và nghĩa vụ của chủ thể hoạt động 78 đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài Quy định khu vực, ngành, nghề và công việc cấm đưa người 84 lao động đi làm việc ở nước ngoài Quy định đối với người lao động đi làm việc ớ nước ngoài 84 Đánh giá thực tiễn việc điều chỉnh pháp luật 88 Những mặt đạt được 88 Những mặt hạn chế 90 Chương 3: M ỘT SỐ GIẢI PHÁP c ơ BẢN NHÀM HOÀN THIỆN 95 PHÁP LUẬT VÀ PHÁT TRIỂN QUAN HỆ LAO ĐỘNG CÓ YÉU TÓ ĨVƯỚC NGOÀI Ở VIỆT ♦ NAM 3.1. Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật về lao động có yếu tố nước ngoài 95 3.1.1. Bám sát chủ trương đường lối chính sách của Đảng; đảm bảo quyền con người; hướng tới công nghiệp hhóa hiện đại hoá đất nước; giữ vững chủ quyền quốc gia 95 3.1.2. Tạo cơ hội làm việc; cải thiện đời sổng cho người lao động; hướng vào mục tiêu thu hút đầu tư, tăng trưởng kinh tế đất nước bền vững 97 3.1.3. Phù hợp với nguyên tắc thị trường, nội dung pháp luật lao động quốc tế, góp phần xây dựng pháp luật pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa 99 3.1.4. Có tính kế thừa, khắc phục được những hạn chế 100 3.2. Những giải pháp chủ vếu nhằm hoàn thiện pháp iuật về lao động có yếu tố nước ngoài 100 3.2.1. Nhóm giải pháp về nghiên cứu, lý luận 101 3.2.2. Nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật 101 3.2.3. Một số giải pháp khác góp phần phát triển các quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài ở Việt Nam 104 3.2.4. Một số khuyến nghị đổi với Nhà nước nhằm phát triển quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài ở Việt Nam 105 K É T LUẬN 107 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 110 PHỤ LỤC 116 MỞ Đ ẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Thời kỳ kinh tế tập trung bao cấp, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài chưa thực sự phát triển phong phú đa dạng như ngày nay, nhu cầu điều chỉnh pháp luật, sự quan tâm nghiên cứu của các nhà khoa học về nhóm quan hệ này không lớn. Chính sách đổi mới của Đảng và nhà nước về phát triển kinh tế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế đã được khẳng định trong thực tiến đời sống xã hội 20 năm qua: Kinh tế phát triển, thị trường lao động hình thành, người lao động có nhiều cơ hội lựa chọn việc làm, tăng thu nhập cho bản thân và làm giầu cho đất nước. Bên cạnh đó, trong thời kỳ đổi mới, quan hệ lao động diễn ra hết sức phong phú, đa dạng, đã vượt ra khỏi biên giới hành chính của quốc gia, tạo nên các dòng chảy lao động nước ngoài vào Việt Nam và lao động Việt Nam ra nước ngoài, tác động đến các quan hệ lao động trong nước, nảy sinh nhiều vấn đề cần được quan tâm, nghiên cứu, giái quyết. Tuy nhiên, cơ sở lý luận về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tể Việt Nam chưa hoàn chỉnh, còn nhiều quan điểm không thống nhất về xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ lao động, khái niệm, chủ thể của quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài v.v... Pháp luật điều chinh các quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam bộc lộ những điểm hạn chế, cần phải khắc phục, hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu phát triển của xã hội. Vì lý do trên, việc nghiên cửu đề tài: "Đ iều chính quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài trong pháp luật Việt Nam" mang tính cấp thiết cả về lý luận và thực tiễn. 2. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu * M uc đích: Nghiên cứu và hoàn thiện lý luận về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài; đánh giá về cơ bản hiệu quà điều chỉnh pháp luật lao động Việt Nam 1 các quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài, trên cơ sớ đó đưa ra một số giải pháp nhàm góp phần hoàn thiện pháp luật lao động, phát triển thị trường lao động có yếu tổ nước ngoài. * Nhiêm vu: • • - Nghiên cứu, phân tích làm rõ một số nội dung lý luận cơ bản, tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài và khái niệm quan hệ lao động có vếu tố nước ngoài. - Hệ thống và phân tích pháp luật thực định của Việt Nam trực tiếp điều chỉnh quan hệ lao động lao động có yếu tố nước ngoài, tìm hiều, đánh giá về cơ bản thực trạng thi hành pháp luật lao động Việt Nam về lao động có yếu tố nước ngoài. - Đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về lao động có yếu tố nước ngoài và phát triển các quan hệ lao động này đáp ứng yêu cầu phát triển thị trường lao động, hội nhập quốc tế, phát triển đất nước. 3. Phạm vi nghiên cứu - Nghiên cứu những nội dung lý luận cơ bản về quan hệ lao động có yéu tố nước ngoài trong Tư pháp quốc tế Việt Nam. - Nghiên cứu trong phạm vi pháp luật lao động Việt Nam trực tiếp điều chỉnh các nhóm lao động có yếu tố nước ngoài, liên hệ với một số quy định của pháp luật có liên quan đến quyền và nghĩa vụ lao động của các chủ thể. 3ên cạnh đó thực hiện khảo cứu một số quy định của pháp luật lao động quốc tể nhằm so sánh, phát hiện những điểm có thể vận dụng phù hợp với thực tiễn Việt Nam. - Khảo cứu thực tiễn pháp luật và hiệu quả pháp luật lao động có yếu :ố nước ngoài ở Việt Nam trong 20 năm trở lại đây. Đó là khoáng thời gia.n mà đường lối đổi mới của Đảng về lao động có yếu tố nước ngoài đã được khẳng định, đảm bảo giá trị vững chắc khi làm cơ sớ để phục vụ đề tài nghiên cứu. 7 4. Phương pháp nghiên cứu Đe giải quyết các nội dung đặt ra, tác giả vận dụng các phương pháp tư duy của triết học như quy luật biện chứng, quy luật mối liên hệ phổ biến và sự phát triển; phương pháp diền dịch, phân tích; phương pháp phân tích lịch sử, phương pháp thống kê, tổng hợp, so sánh... 5. Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài ờ Việt Nam có nhiều bài viết, công trình nghiên cứu đã được công bổ như Luận văn Cử nhân: "Chế độ pháp lý về xuất khẩu lao động'' của Nguyễn Thị Huệ, năm 1999; Luận văn Thạc sĩ luật học: ''Những vấn đề pháp lý về đưa và tiếp nhận người lao động Việt Nam đi làm việc tại Malaysia thực trạng và giải pháp" của Mai Đức Tân, năm 2006; bài " về thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động có yếu tổ nước ngoài" của tác giả Phạm Công Bảy, đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân, số 7/1998; "Báo cáo chuyên đề nghiên cứu xuất khấu lao động ớ Việt Nam và kinh nghiêm xuất khẩu lao động của một sổ nước trong khu vực" của Viện Nghiên cứu Thanh niên, năm 2005 v.v... Những công trình nghiên cứu, bài viết đó có nội dung khá phong phú về lĩnh vực đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Tuy nhiên, đó chỉ là một phần nội hàm của quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, cho tới nay hiếm có công trình nào nghiên cứu một cách có hệ thống về điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nưcVc ngoài trong pháp luật Việt Nam được công bố. 6. Đóng góp của luận văn Những vấn đề giải quyết trong luận văn nhằm: - Góp phần làm rõ tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ lao động và hoàn thiện khái niệm về quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài trong Tư pháp quốc tế Việt Nam. - Tập hợp tương đối toàn diện và đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật lao động Việt Nam điều chinh qưan hệ lao động có yếu tố nước 3 ngoài trong giai đoạn đồi mới, có sự so sánh với nội dung cơ bản của pháp luật lao động quốc tế. - Đưa ra một số giải pháp nhàm hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài và phát triển những quan hệ này theo yêu cầu của đất nước. 7. K ết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương I: Tổng quan về việc điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Chương 2: Nội dung và thực trạng pháp luật lao động Việt Nam hiện hành về lao động có yếu tổ nước ngoài. Chương 3: Một số giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật và phát trién quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam. 4 Chương í TÓNG QUAN VÈ VIỆC ĐIÈƯ CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CÓ YÉU TÓ NƯỚC NGOÀI 1.1. Q UAN HỆ LAO Đ Ộ N G C Ó YẾU T Ó N Ư Ớ C N G O À I - ĐÓI T Ư Ợ N G ĐIÊU CHỈNH C Ủ A PH ÁP L U Ặ T LAO Đ Ộ N G V IỆT N AM Điều chinh pháp luật là quả trình thực hiện sự tác động cúa pháp luật lên các quan hệ xã hội, trong đó Nhà nước ban hành pháp luật, quy định cho các bên tham gia quan hệ xã hội một số quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định, đồng thời thiết ỉập những điều kiện để đảm bảo cho các quyền và nghĩa vụ pháp lý đó được thực hiện. "Trong xã hội xã hội chủ nghĩa, pháp luật là phương tiện quan trọng bậc nhất không thể thay thé để điều chinh các quan hệ xã hội" [47]. Điều chỉnh pháp luật quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài là một dạng cụ thể của điều chỉnh pháp luật, là việc nhà nước quy định điều kiện, phạm vi chủ thể được tham gia vào quan hệ lao động có yểu tố nước ngoài, quyền và nghĩa vụ cùa các chủ thể, nhừng vấn đề có liên quan đế đảm báo cho quyền và nghĩa vụ đó được thực hiện, nhằm mục tiêu bào vệ quyền làm việc, các lợi ích hợp pháp khác của các chủ thể, tạo điều kiện cho mối quan hệ lao động phát triển, góp phần công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước vì mục tiêu dân giầu, nước mạnh, xã hội công bàng, dân chù, văn minh. Nói đến quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là nhấn mạnh tính chất quốc tế cùa quan hệ lao động, và để phân biệt với quan hệ lao động không có yếu tổ nước ngoài. Xu thế toàn cầu hóa là một quá trình khách quan của xã hội, không một quổc gia dân tộc nào có thể hoàn toàn đóng cửa với thế giới. Mong muốn hiểu biết, có được nhiều thuận lợi, thỏa mãn lợi ích cá nhân, quốc gia, dân tộc đã làm cho nhiều quan hệ vượt ra khỏi lãnh thố một quốc gia, trong đó có quan hệ lao động. Quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài là một bộ phận quan trọng, cùng với quan hệ lao động không có yếu tỏ nước 5 ngoài cấu thành nên quan hệ lao động trong xã hội. Dưới tác động cùa pháp luật, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài trở thành quan hệ pháp luật lao động có yếu tố nước ngoài. Pháp luật lao động Việt Nam không điều chỉnh tất cả các quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, một số ngành luật khác như hành chính, hình sự, dân sự cũng tham gia điều chỉnh một số nội dung quan hệ lao động nhất định. Pháp luật lao động Việt Nam điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài xác lập bằng hình thức hợp đồng lao động "giừa người lao động làm công ăn lương với người sử dụng lao động và các quan hệ xã hội liên quan trực tiếp với quan hệ lao động", giữa công dân Việt Nam làm việc "tại các cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc quốc tế đóng trên lãnh thổ Việt Nam và người nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp, tô chức và cho cá nhân Việt Nam trên lãnh thổ Việt Nam" (Điều 1, 2, 3 Bộ luật Lao động Việt Nam 1994). Như vậy, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là một bộ phận cấu thành của quan hệ lao động nói chung, là đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam. Tuy nhiên pháp luật lao động Việt Nam không điều chỉnh toàn bộ quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, chỉ điều chỉnh một số nhóm quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài nhất định. 1.2. Q U A N NIỆM VÈ YÉU T Ố N Ư Ớ C N G O À I VÀ Q U A N HỆ LAO ĐỘ N G CÓ YÉU T Ố N Ư Ớ C NGOÀI Việc xác định yếu tổ nước ngoài là vấn đề then chốt để xác định quan hệ lao động nào là có yếu tố nước ngoài, từ đó xác định pháp luật áp dụng, thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ pháp luật lao động là một vấn đề phức tạp cả trên lý luận và thực tiễn pháp luật Việt Nam hiện nay. Cơ sở lý luận còn bất cập, chưa có sự thống nhất về tiêu chí yếu tố nước ngoài, chủ thể, khái niệm về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Các quy định của pháp luật thực định chưa thực sự rõ ràng, dề dần đến nhầm lẫn về chủ thể. Đe có cơ sở lý luận khoa học cho việc 6 điều chinh quan hệ lao động có yểu tổ nước ngoài một cách hiệu quả nhất cần giải quyết những nội dung sau: 1) Thổng nhất các tiêu chí xác định yếu tổ nước ngoài trong quan hệ lao động. 2) Khái niệm lại về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài và 3) Làm rõ vấn đề còn mâu thuẫn: Phạm vi chủ thế của quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài. Quan hệ lao động giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và lao động Việt Nam có yếu tố nước ngoài hay không. Những vấn đề đặt ra được giải quyết tại mục 1.2.1 và 1.2.2. 1.2.1. Một số quan điểm về xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ pháp luật lao động ở Việt Nam Quan điểm về yểu tổ nước ngoài trong quan hệ iao động được đề cập trong nhiéu tài liệu nghiên cứu. Tuy nhiên, các quan điểm, khái niệm rất khác nhau về yếu tố nước ngoài và phạm vi chủ thể của quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, điển hình như: T h ứ n h ấ t: Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ phát sinh theo hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động khi những người này có quốc tịch khác nhau. Như vậy các nhân tổ làm phát sinh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế Việt Nam bao gồm: - Người Việt Nam được người nước ngoài sử dụng lao động ở nước ngoài theo hợp đồng có thời hạn; - Người Việt Nam được cừ đi công tác theo hợp đồng lao động ở nước ngoài theo thời hạn; - Người nước ngoài lao động tại Việt Nam [37, tr. 308]. Khái niệm dựa vào tiêu chí duy nhất là quốc tịch của các chu thế đề xác định vếu tổ nước ngoài trong quan hệ lao động, còn một sổ tiêu chí khác (căn cứ phát sinh, nơi thực hiện công việc) chưa được xác định. 7 Thứ hai: Quan hệ lao động trong các doanh nghiệp, tồ chức có yếu tố nước ngoài, cụ thể bao gồm: + Quan hệ giừa người lao động Việt Nam và người sư dụng lao động trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, trong các cơ quan tổ chức nước ngoài hoặc quốc tể đóng trên lãnh thổ Việt Nam. + Quan hệ lao động giữa người nước ngoài với các tô chức, cá nhân là người Việt Nam được phép sử dụng lao động nước ngoài. + Lao động là người Việt Nam đi làm việc ớ nước ngoài theo hợp đồng lao động được ký kết với người sử dụng lao động Việt Nam hoặc nước ngoài [36, tr. 13]. Theo quan điểm này thì phạm vi đối tượng của quan hệ pháp luật lao động có yếu tổ nước ngoài khá rộng, tuy vậy quan hệ giữa người lao động Việt Nam và người sử dụng lao động là doanh nghiệp có vổn đầu tư nước ngoài được xác định là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Thứ ba: Cuốn "Các quy định pháp luật về lao động có yểu tổ nước ngoài" do Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia xuất bản năm 2004, tập hợp những nội dung văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, ngoài phần những quy định chung, nội dung cuốn sách chỉ tập họp quy định của pháp luật về hai nhóm quan hệ lao động, đó là: ] ) Một sổ quy định pháp luật về người Việt Nam làm việc ở nước ngoài và 2) Một sổ quy định pháp luật về người nước ngoài làm việc ở Việt Nam. Năm 2006 Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia tiếp tục xuất bản cuốn ''Điều chinh các quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài". Nội dung cuốn sách này cùng chỉ gồm hai nhóm quan hệ tương tự như trên. Như vậy, các cuốn sách này mới chỉ tập hợp phạm vi hai nhóm quan hệ lao động coi là có yếu tổ nước ngoài, còn nhóm đối tượng thứ ba là người 8 Việt Nam làm việc cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài thì cuốn sách không đề cập đến ? T h ứ tư : Hiện nay vẫn còn nhiều ý kiến cho ràng quan hệ lao động giữa người lao động Việt Nam với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Quan niệm như vậy là không đúng vì đó là quan hệ lao động giữa pháp nhân Việt Nam và người lao động Việt Nam; quan hệ này chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam; khi có tranh chấp lao động thì chỉ duy nhất Tòa án Việt Nam và pháp luật Việt Nam được áp dụng; vấn đề xung đột luật không được đặt ra; do đó không thê coi là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. ...C hủ doanh nghiệp (tuy là người nước ngoài) tham gia quan hệ pháp luật với danh nghĩa là đại diện theo pháp luật của pháp nhân Việt Nam chứ không phải với tư cách là cá nhân người nước ngoài [28]. Như vậy, theo tác giả Phạm Công Bảy thì quan hệ lao động giữa người lao động Việt Nam với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam không phải là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. 1.2.2. Xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ lao động qua các quy định của pháp luật Việt Nam Số lượng các quy định pháp luật Việt Nam về lao động có yếu tố nước ngoài khá lớn, luôn được sửa đổi, bổ sung theo từng giai đoạn lịch sử. Tuy vậy, nhừng quy định của pháp luật hiện hành còn chứa nhiều nội dung bất cập, chưa rõ ràng, nhất quán, thiếu đồng bộ với các ngành luật có liên quan trong hệ thống pháp luật, thể hiện trong Bộ luật Lao động cũng như một số văn bán hướng dẫn thi hành. Đó là một trong nhừng nguyên nhân dẫn đến có nhiều quan điếm khác nhau về yếu tố nước ngoài trong quan hệ lao động, cụ thế như sau: 9 Thứ nhất: Bộ luật Lao động Việt Nam 1994 có nhiều quy định về quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài, tập trung trong Chương XI, Mục V về lao động có yếu tố nước ngoài ờ Việt Nam và Mục V (a) về lao động Việt Nam đi làm việc ỡ nước ngoài. Tuy nhiên, qua 3 lần sửa đổi, bổ sung (năm 2002, 2006 vả 2007), Bộ luật Lao động chưa có tập hợp hóa một chương riêng về quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài, và cũng chưa có quy phạm định nghĩa nào về cuan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài. Xét về cơ cấu các điều luật trong Bộ luật Lao động, quy định tại Điều 3, Điều 131, 132 cho thấy doanh nghiệp có vổn đầu tư nước ngoài đều được điều ch:nh cùng nhóm chủ thể là các cơ quan, tổ chức quốc tế hoặc nước ngoài, tảt cả được quy định trong cùng một chương (Chương XI) điều chình quan hệ lao động có tính chất đặc thù. Việc quy định như vậy dẫn đến khó phân biét đâu là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Vậy, nếu chỉ căn cứ vào quy định của Bộ luật Lao động thì khó rút ra được tiêa chí xác định yếu tố nước ngoài. Thử hai: Các nghị định hướng dẫn thi hành Bộ luật Lao động chưa xác định một cách khoa học, đồng bộ với quy định có liên quan trong hệ thống pháp luật về phạm vi đổi tượng điều chỉnh, cụ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong quan hệ lao động, cụ thể: - Nghị định số 85/Ỉ998/NĐ-CP ngày 20/10/1998 của Chính phù về tuyển chọn và sử dụng lao động Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tạ Việt Nam đâ không quy định doanh nghiệp có vổn đầu tư nước ngoài là tố chức nước ngoài (Điều 2): Tố chức nước ngoài gồm các tổ chức cụ thể sau: 1) Cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự nước ngoài, cơ quan đại diện các tổ chức quốc tế thuộc hệ thống Liên hợp quốc, các tổ chức khu vực, tiểu khu vực. 2)Văn phòng đại diện các cơ quan thôrm tấn, báo chí, phát thanh và truvên hình nước ngoài. 3)Vãn phòng đại diện và 10 văn phòng dự án của các tổ chức phi chính phủ nước ngoài. 4)Văn phòng các dự án đầu tư nước ngoài, chi nhánh công ty nước ngoài, văn phòng đại diện của các tổ chức kinh tế: kinh tế, thương mại... của nước ngoài [10]. - Tuy nhiên, Nghị định sổ 46/Ỉ999/NĐ-CP ngày 01/7/1999 sửa đổi một sổ điều của Nghị định sổ 85/1998/NĐ-CP đã xác định chủ thể doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức nước ngoài: "Khoán 4, Điều 2 được sửa thành khoản 4 Điều 2 mới như sau: 4. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các bên nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, chi nhánh công ty nước ngoài, văn phòng đại diện...". - Neu đừng lại ở đây thì dường như vấn đề đã được khẳng định, nhưng xét trong một hệ thống pháp luật chỉnh thể, thì còn có những bất cập, chưa thỏa mãn. Pháp luật về đầu tư, kinh doanh thương mại đều quy định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là pháp nhân Việt Nam, nên khi xác lập quan hệ lao động với người Việt Nam thì quan hệ lao động đó không có yếu tố nước ngoài (xem phân tích tại nội dung 1.2.3.1 của luận văn). Thứ ba: Xem xét các quy định của pháp luật lao động với tư cách luật chuyên ngành trong mối quan hệ với ngành luật chung mà đại diện là Bộ luật Dân sự, cho thấy như sau: Điều 1 Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 quy định: "Bộ luật Dân sự quy định địa vị pháp ý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhản, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thế về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)". Bộ luật Dân sự là luật chung có vị trí chi phối luật chuyên ngành trong đó có luật lao động, Theo nguyên tắc thứ bậc trong áp dụng pháp luật, quy định trong luật chuvên ngành không được trái với luật chung; những nội dung nàc chưa có quv định trong luật chuyên ngành được dần chiếu áp dụng trong 11 luật chung. Bộ luật Lao động chưa khái niệm quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài nên sê được dần chiếu đến quy định tương ứng trong Bộ luật Dân sự. Theo đó thì: Ọuan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là: a) Các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư tại nước ngoài; b) Các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đinh, kinh doanh, thương mại và lao động mà các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam, nhung căn cứ để xác lập, thay đồi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài, phát sinh ờ nước ngoài hoặc tài sản liên quan đen quan hệ đó ở nước ngoài [14]. Như vậy, có ba tiêu chí để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự là: 1) Chủ thể; 2) Căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ; 3) Tài sản liên quan đến quan hệ đó. 1.2.3. Các tiêu chí xác định yếu tổ nước ngoài trong quan hệ pháp luật lao động Dựa trên nguyên tắc thứ bậc và nguyên tẳc tương tự trong áp dụng pháp luật, trên cơ sở nhừng quy định của Bộ luật Dân sự, trên cơ sớ tính chất quóc tế cùa quan hệ lao động, tác giả mạnh dạn rút ra ba tiêu chí, nếu quan hệ lao động có ít nhất một trong ba tiêu chí này sẽ được xác định là quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài: Một là: Có ít nhất một bên là chủ thế nước ngoài tham gia. Hai là: Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ lao động ờ nưcc ngoài. Ba là: Công việc được thực hiện ớ nước ngoài. 12 1.2.3.1. Chủ thể nước ngoài Quan hệ pháp luật lao động được coi là có yếu tố nước ngoài khi có ít nhất một bên chủ thể nước ngoài tham gia. Thuật ngừ nước ngoài chi nước mà chù thể mang quốc tịch. Chủ thể tham gia quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài là chủ thể của quan hệ pháp luật lao động, gồm một bên là người lao động và một bên là người sử dụng lao động: Người lao động nước ngoài là người có năng lực pháp luật và năng lực hành vi lao động, trực tiếp thực hiện hành vi lao động. Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải đủ 18 tuổi trở lên và có thêm một số điều kiện khác do pháp luật quy định. Người sử dụng lao động cũng phải đáp ứng đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Năng lục pháp luật là khả năng pháp luật quy định được quyền tuyển chọn và sử dụng lao động, còn năng lực hành vi là khả năng bằng chính mình, thực hiện hành vi tuyển chọn và sử dụng lao động, "hành vi này thường được thực hiện thông qua người đại diện hợp pháp (người đứng đầu đon vị) hoặc là người được ủy quyền" [36, tr. 81]. Cụ thể chủ thể nước ngoài tham gia vào quan hệ lao động được pháp luật Việt Nam điều chỉnh bao gồm: - Người sừ dụng lao động là cơ quan, tố chức, pháp nhân nước ngoài: Là những cơ quan, tổ chức, pháp nhân được thành lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả cơ quan, tổ chức quốc tế được thành lập theo pháp luật quốc tế [14]. Trong quan hệ lao động, cơ quan, tổ chức, pháp nhân nước ngoài là người sử dụng lao động, được phép hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, được phép thuê mướn, sử dụng lao động Việt Nam và nước ngoài theo quy định của pháp luật. - Người sử dụng lao động là cá nhân nước ngoài: Là người không quốc tịch Việt Nam, có đủ năng lực chủ thế và những điều kiện nhất định, được pháp luật Việt Nam cho phép tuyển dụng lao động Việt Nam [10]. - Người lao động nước ngoài: Là người không có quổc tịch Việt Nam, đáp ứng nhừng điều kiện pháp luật quy định đế được phép làm việc tại Việt 13 Nam cho tồ chức, cá nhân Việt Nam hoặc nước ngoài tại Việt Nam [12]. Hoặc những người lao động nước ngoài khác nhập cánh Việt Nam theo phương thức di chuyển thề nhân theo cam kết của Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO). - Người Việt Nam định cư ở nước ngoài: Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là bộ phận không tách rời và là một nguồn lực của cộng đồng dân tộc Việt Nam. Do vị trí, tầm quan trọng của cộng đồng người Việt Nam ở nước ngoài mà Bộ Chính trị có riêng một nghị quyết (Nghị quyết sổ 36-NQ/TW ngày 26-3-2004) về công tác đối với người Việt Nam ờ nước ngoài. Người Việt Nam định cư ờ nước ngoài là "Công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ờ nước ngoài" [23]. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thể là những người từng có quốc tịch Việt Nam, nay đang cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài và đang mang quốc tịch nước ngoài và có thể vẫn mang quốc tịch Việt Nam. Pháp luật đã từng quy định: "Người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào làm việc cho các doanh nghiệp, tổ chức tại Việt Nam cũng phải có giấy phép lao động" [9]. Tuy nhiên, quy định này không còn hiệu lực. Các quy định của pháp luật về người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong lĩnh vực lao động không nhiều. Người Việt Nam định cư ờ nước ngoài có thể về Việt Nam đầu tư sản xuất kinh doanh, tham gia quan hệ lao động với tư cách người sử dụng lao động hoặc làm việc tại Việt Nam với tư cách người lao động, nếu họ không có quốc tịch Việt Nam thì họ được áp dụng pháp luật về người nước ngoài. * Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng lao động Việt ỈVam, tác già đồng ý với quan điêm của nhà nghiên cứu Phạm Công Bày Quan hệ lao động giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với ngươi lao động Việt Nam không phải là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, khẳr.g định này dựa trên cơ sở các quy định của một số ngành luật liên quan: Một là, Luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005 (Điều 4.20) quy định: "Quốc tịch :ủa doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thố nơi doanh nghiệp thàm lập, đăng kv kinh doanh". 14 Hai là, Luật Thương mại Việt Nam 2005 (Điều 16.4) cùng quy định: "Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thương nhân nước ngoài thành lập tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xà hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên thì được coi là thương nhân Việt Nam". Ba là, pháp luật về đầu tư: Từ năm 1991, Nghị định số 28-HĐBT ngày 06/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết việc thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (Điều 4.3) đã quy định: "Các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là pháp nhân Việt Nam". Bổn là, Mầu hợp đồng lao động ban hành kèm theo Thông tư sổ 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của Bộ Lao động- Thương binh và Xã hội hướng dần cách ghi hợp đồng lao động đổi với bên sừ dụng lao động như sau: "... ờ dòng "đại diện cho" người sử dụng lao động phái "Ghi cụ thế doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, ví dụ: Công ty xây dựng Nhà ở Hà Nội". Hưỏng dẫn đã chỉ rõ: Chủ thể của hợp đồng lao động được xác định gồm 2 bên, một bên là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được ký bới người đại diện, và bèn kia là người lao động ký trực tiếp. Vậy, pháp luật quy định rõ doanh nghiệp có vổn đầu tư nước ngoài là pháp nhân Việt Nam. Pháp nhân đó mới là chủ thể sử dụng lao động, là một bên :rong quan hệ lao động. Người giữ chức vụ của doanh nghiệp (giám đốc, tổng giám đốc, chù tịch hội đồng quản trị...) chi là nhừng thực the đại diện, họ mang quốc tịch Việt Nam hay nước ngoài cũng vậy, chi là người đại diện theo pháp luật cho người sừ dụng lao động. Người sử dụng lao động và người lao dộng đều mang quổc tịch Việt Nam thì không phải quan hệ lao động có yếu tổ nước ngoài. Chì trong trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoà sử dụng lao động nước ngoài thì quan hệ lao động đó được coi là có yếu tố nuớc ngoài. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, có sở hữu vốn của người nước ngoài, được Nhà nước ưu đãi theo chính sách khuyến khích và báo hộ 15