Tài liệu địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực chứng khoán thực trạng, kinh nghiệm quốc tế và hướng hoàn thiện

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ ANH TUẤN ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG LĨNH VỰC CHỨNG KHOÁN THỰC TRẠNG, KINH NGHIÊM QUỐC TẾ VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã ngành : 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS Lê Văn Bính HÀ NỘI – 2010 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài. Thị trường chứng khoán Việt Nam tuy mới hình thành và phát triển nhưng đã có những bước phát triển vượt bậc, trở thành kênh huy động vốn quan trọng và hiệu quả cho các doanh nghiệp và là nơi đầu tư hấp dẫn cho các nhà đầu tư. Thông qua thị trường chứng khoán, Nhà nước đã thực hiện có hiệu quả nhiều chính sách kinh tế vĩ mô như cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước, phát triển thị trường vốn, thu hút vốn đầu tư nước ngoài . . . Tính đến tháng 5/2010, khoảng 13.000 tài khoản giao dịch của NĐTNN (chiếm 1,5% số tài khoản NĐT trong nước), trong đó có trên 1.200 tài khoản là của tổ chức và các quỹ nước ngoài nhưng khối lượng giao dịch lại chiếm tới 20-25% với giá trị danh mục chứng khoán tại thời điểm hiện tại khoảng trên 6 tỷ USD… Xu hướng trong những thời gian tới sẽ tăng lên cả về số nhà đầu tư và vốn đầu tư [ 11] Pháp luật về chứng khoán của nước ta mới hình thành cho nên có nhiều bất cập. Thị trường chứng khoán lại luôn vận động và phát triển phù hợp với sự vận động của nền kinh tế quốc dân và sự hội nhập kinh tế quốc tế. Hiện nay đang đặt ra nhu cầu sớm hoàn thiện các quy định pháp luật về thị trường chứng khoán. Tuy là một nhóm chủ thể rất quan trọng có tính định hướng cho thị trường nhưng hiện nay các quy định về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn nhiều tồn tại ảnh hưởng đến việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài thông qua thị trường chứng khoán. Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế trong đó có quan hệ đầu tư, đặt ra yêu cầu hoàn thiện pháp luật phù hợp với các cam kết quốc tế. 1 Với những lý do này cần thiết phải có nghiên cứu có tính hệ thống về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu Không giống như hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đã được thực hiện ở nước ta mấy chục năm, việc đầu tư thông qua thị trường chứng khoán mới hình thành được khoảng 10 năm và chỉ thực sự bùng nổ từ năm 2007. Nên địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực chứng khoán là vấn đề mới trong pháp luật Việt Nam. Nó được quy định rải rác trong một số văn bản pháp luật như Luật đầu tư, Luật chứng khoán và một số văn bản dưới luật Hiện nay chưa có nghiên cứu một cách có hệ thống về vấn đề này. Chỉ có những bài viết, bài báo nêu và bình luận về một số nội dung cụ thể của địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam như: Báo cáo tham luận của ông Nguyễn Đoan Hùng – Phó chủ nhiệm Uỷ ban chứng khoán nhà nước về tình hình và định hướng thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào thị trường chứng khoán tại Hội thảo Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thời kỳ hậu khủng hoảng kinh tế, được tổ chức tại Hà Nội sáng 21/5/2010; Việt kiều: Nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài? của tác giả Nguyên Tấn trên http://www.thesaigontimes.vn ngày 21/4/2009; Lên sàn phải đợi... thông tư của tác giả Anh Vũ trên http://www.thanhnien.com.vn ngày 01/5/2010 . . . 3. Mục đích, nhiệm vụ, đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của luận văn - Mục đích nghiên cứu của luận văn: Làm rõ các vấn đề về đầu tư; nhà đầu tư nước ngoài; thị trường chứng khoán; địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán. Đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn 2 thiện các quy định của pháp luật chứng khoán và thị trường chứng khoán ; về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán. - Nhiệm vụ của luận văn: Để đạt được mục đích trên, tác giả đặt ra các nhiệm vụ sau: +Trình bày và phân tích có hệ thống các quy định hiện hành của Việt Nam về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia thị trường chứng khoán. + Chỉ ra những tồn tại trong những quy định của pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán . + Đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán và pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán. - Đối tượng nghiên cứu: Các quy định hiện hành của pháp luật Vịêt Nam liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán . - Phạm vi nghiên cứu: Thị trường chứng khoán bao gồm thị trường cổ phiếu và thị trường trái phiếu. Luận văn chỉ đề cập sâu đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong việc mua bán cổ phiếu trên thị trường chứng khoán nhưng cũng có đề cập một số nội dung liên quan đến việc mua bán trái phiếu, chứng chỉ quỹ . . . 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Trong luận văn này, tác giả sử dụng phương pháp luận là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Trên nền tảng phương pháp luận đó tác giả áp dụng các phương pháp cụ thể như: phương pháp hệ thống, thống kê, phân tích, so sánh và tổng hợp. 5. Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn 3 Nghiên cứu một cách hệ thống địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán thông qua việc trình bày, phân tích các quy định pháp luật hiện hành. Chỉ ra những tồn tại của pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán. Đề ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán và hoàn thiện khung pháp lý về thị trường chứng khoán. Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham kham khảo cho các nhà nghiên cứu, sinh viên, nhà làm luật, nhà hoạch định chính sách. . . khi xem xét các vấn đề liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán. 6. Bố cục của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương. Chương 1: Tổng quan về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài và thị trường chứng khoán Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Chương 3: Kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thị trường chứng khoán và địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán. Mỗi chương được kết thành các tiểu mục nhỏ hơn để đi sâu phân tích chi tiết các nội dung. 4 CHƢƠNG I TỔNG QUAN VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ THỊ TRƢỜNG CHỨNG KHOÁN 1. Địa vị pháp lý của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài 1.1 . Khái niệm nhà đầu tƣ nƣớc ngoài Nhà đầu tư nước ngoài có thể là tổ chức, cá nhân người nước ngoài. 1.1.1. Ngƣời nƣớc ngoài Ngày nay, trong quá trình hội nhập quốc tế, việc công dân của quốc gia này sinh sống và làm ăn ở quốc gia khác là hiện tượng khách quan và ngày càng phổ biến. Việc nghiên cứu địa vị pháp lý của người nước ngoài, trước hết cần phải tìm hiểu khái niệm “ người nước ngoài”, đã được hình thành trong khoa học pháp lý quốc gia và quốc tế. Hiện nay, thuật ngữ “ người nước ngoài” thường được hiểu một cách như sau: - Người mang một quốc tịch nước ngoài - Người mang nhiều quốc tịch nước ngoài - Người không mang quốc tịch nước nào Ngoài ra, thuật ngữ người nước ngoài còn được hiểu là chỉ là công dân nước ngoài [ 10, trang 73] Trong pháp luật của phần lớn các nước trên thế giới, quốc tịch là dấu hiệu để định nghĩa, xác định người nước ngoài. Về nguyên tắc, người nước ngoài là người không mang quốc tịch nước, nơi họ đang cư trú- tức họ không là công dân nước sở tại. 5 Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng xác định người nước ngoài theo cách trên. Cụ thể, tại điểm 5, điều 3, Luật Quốc tịch 2009 quy định “ Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam ”. Theo quy định tại điều 3, Pháp lệnh nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam quy định : “ Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam”. Như vậy, người nước ngoài tại Việt Nam có thể hiểu là: - Là người không có quốc tịch Việt Nam - Họ có thể cư trú trên lãnh thổ Việt Nam, hoặc ngoài lãnh thổ Việt Nam. 1.1.2. Tổ chức nƣớc ngoài Tổ chức nước ngoài với tư cách là chủ thể của Tư pháp quốc tế tham gia các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài có thể là pháp nhân nước ngoài, các quốc gia, tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ. . . Tuy nhiên, pháp nhân là tổ chức nước ngoài chủ yếu, phổ biến nhất khi tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế. Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người, được pháp luật quy định có quyền năng chủ thể. Không phải tổ chức nào cũng là pháp nhân. Chỉ những tổ chức được thành lập theo trình tự thủ tục và có đủ điều kiện do Nhà nước quy định hoặc tồn tại trên thực tế được Nhà nước công nhận mới có tư cách pháp nhân [10, trang 94] Theo pháp luật Việt Nam, điều 84 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “ Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Ðược thành lập hợp pháp; 2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 6 3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập” Pháp nhân được thành lập theo pháp luật của một nước nhất định. Tức là việc công nhận một tổ chức có tư cách pháp nhân phải dựa trên cơ sở pháp luật của một nước nhất định. Thông thường một tổ chức được công nhận có tư cách pháp nhân ở nước nó được thành lập thì cũng được công nhận có tư cách pháp nhân ở các nước khác. Đối với Việt Nam, pháp nhân nước ngoài là tổ chức hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nước ngoài và được công nhận là có quốc tịch nước ngoài. Liên quan đến pháp nhân nước ngoài là vấn đề quốc tịch và xác định quốc tịch của pháp nhân. Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ pháp lý đặc biệt và vững chắc giữa pháp nhân với một nhà nước nhất định. Mối quan hệ pháp lý đặc biệt đó thể hiện ở chỗ tổ chức hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nhà nước đó; khi hoạt động ở nước ngoài, pháp nhân được nhà nước bảo hộ về mặt ngoại giao; việc hợp nhất, sáp nhập, chia tách giải thể, chấm dứt pháp nhân và thanh lý, giải quyết vấn đề tài sản trong các trường hợp này của pháp nhân phải tuân theo quy định của nhà nước mà pháp nhân mang quốc tịch. Việc xác định quốc tịch của pháp nhân tạo cơ sở xác định nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân, góp phần kiểm soát các hoạt động của pháp nhân, bảo vệ an ninh, chủ quyền và lợi ích kinh tế xã hội của nhà nước nơi pháp nhân đặt trụ sở hoặc hoạt động. Vấn đề xác định quốc tịch của pháp nhân đặc biệt có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn hội nhập quốc tế mạnh mẽ hiện nay. Pháp luật các quốc gia có quy định khác nhau về vấn đề xác định quốc tịch của pháp nhân 7 Pháp luật của Pháp, Đức và của nhiều nước khác, pháp nhân đặt trung tâm quản lý ở nước nào thì mang quốc tịch nước đó, không phân biệt nơi đăng ký thành lập hay tiến hành hoạt động của pháp nhân. Pháp luật của Anh, Mỹ xác đinh quốc tịch của pháp nhân theo nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân khi thành lập. Pháp luật của các nước như Ai cập, Xi ri lại áp dụng nguyên tắc quốc tịch của pháp nhân tuỳ thuộc vào nơi đặt trung tâm hoạt động của pháp nhân. Ở Nga và các nước Đông Âu, áp dụng cả hai nguyên tắc: Quốc tịch pháp nhân tuỳ thuộc vào nơi thành lập pháp nhân và nơi đặt trụ sở chính của pháp nhân. Pháp luật Việt Nam không có quy định nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân. Tuy nhiên, điều 765 Bộ luật dân sự 2005, đã quy định về năng lực pháp luật của pháp nhân như sau: “Ðiều 765. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài 1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Ðiều này. 2. Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Một quy định rõ hơn về quốc tịch pháp nhân tại Việt Nam là: Khoản 20, điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “ Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tich của nước và vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh” . Tuy nhiên quy định này chỉ bao gồm các doanh nghiệp mà không phải tất cả các pháp nhân. Như vậy pháp luật Việt Nam đã gián tiếp thừa nhận nguyên tắc xác định 8 quốc tịch của pháp nhân tuỳ thuộc vào nước, nơi pháp nhân được thành lập. Theo tinh thần này thì các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam là pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam. Những pháp nhân không mang quốc tịch Việt Nam đều được coi là pháp nhân nước ngoài. 1.1.3. Nhà đầu tƣ nƣớc ngoài 1.1.3.1. Vai trò của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài Qúa trình hội nhập kinh tế trên thế giới đã tạo điều kiện để các nhà đầu tư tiến hành đầu tư bên ngoài lãnh thổ của quốc gia mình. Đối với quốc gia sở tại, họ là những nhà đầu tư nước ngoài. Ngày nay, vai trò của các nhà đầu tư nước ngoài ngày càng trở nên quan trọng, họ là lực lượng tổ chức phân công lao động trên phạm vi thế giới, là lực lượng phát huy có hiệu quả lợi thế so sánh của các quốc gia; thúc đẩy dòng vốn vận động trên toàn cầu và đóng góp quan trọng cho sự phát tiển của một số quốc gia. Việt Nam là quốc gia đang phát triển, nhu cầu vốn để phát triển đất nước là rất nhiều nên việc tận dụng nguồn vốn từ bên ngoài của các nhà đầu tư nước ngoài luôn được khuyến khích. Nhà nước luôn có chính sách ưu đãi để thu hút vốn đầu tư nước ngoài. Thực tế cho thấy khối doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, trong những năm qua đóng góp khoảng 20% GDP, 30% xuất khẩu của Việt Nam [ tổng hợp từ các báo cáo phát triển kinh tế xã hội hàng năm của Chính phủ giai đoạn 2000 đến 2009 ]. Bên cạnh những tác động tích cực thì đầu tư nước ngoài nhất là đầu tư gián tiếp có thể tạo ra bong bong tài chính ảnh hưởng đến chính sách tiền tệ và tỷ giá hối đoái của các quốc gia. Bài học từ Khủng hoảng tài chính 1997 tại châu Á là một minh chứng cho tác động này 1.1.3.2. Những khái niệm liên quan đến đầu tƣ Dưới góc độ kinh tế học vĩ mô: Đầu tư, chỉ việc gia tăng vốn ( capital) nhằm tăng cường năng lực sản xuất tương lai. Đầu tư, vì thế, còn được gọi là hình thành vốn hoặc tích lũy vốn. Tuy nhiên, chỉ có tăng tư bản làm tăng năng 9 lực sản xuất vật chất mới được tính. Còn tăng vốn trong lĩnh vực tài chính tiền tệ và kinh doanh bất động sản bị loại trừ. Việc gia tăng vốn tư nhân (tăng thiết bị sản xuất) được gọi là đầu tư tư nhân. Việc gia tăng vốn xã hội được gọi là đầu tư công cộng [http:// www. Wikipedia.com] Dưới góc độ tài chính: Đầu tư tài chính là một hình thức đầu tư chủ yếu thông qua hình thức mua chứng khoán, trái phiếu hoặc các công cụ tài chính khác. Nhà đầu tư tài chính thông thường chỉ nhắm vào mục đích mua và bán chứ ít làm tăng giá trị thực của công ty mà họ đầu tư vào. Đầu tư tài chính gồm các hình thức:  Góp vốn (mua cổ phần) thành lập doanh nghiệp lần đầu  Mua/bán chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá)  Mua lại cổ phần, sáp nhập doanh nghiệp Các tổ chức đầu tư tài chính: Các ngân hàng đầu tư; Các quỹ đầu tư, công ty chứng khoán; Các cá nhân, tổ chức kinh doanh chứng khoán [http:// www. Wikipedia.com] Theo quy định tại điều 3, Luật đầu tư, một số khái niệm về đầu tư được hiểu như sau: Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư. Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư. Dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định. Nhà đầu tư là tổ chức cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư bao gồm: 10 - Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp; - Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã; - Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực; - Hộ kinh doanh, cá nhân; - Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; - Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. Vốn đầu tư là tiền và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp. Đầu tư được thực hiện dưới hình thức trực tiếp hoặc gián tiếp cụ thể: Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Hai hình thức đầu tư này có điểm khác nhau cơ bản là ở hình thức đầu tư trực tiếp nhà đầu tư trực tiếp tham gia quản lý đầu tư, ở hình thức đầu tư gián tiếp nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý đầu tư. Ngoài ra, còn có sự khác biệt về cách thức đầu tư: đầu tư trực tiếp thường là trực tiếp bỏ vốn từ đầu để thực hịên hoạt động đầu tư ( doanh nghiệp, dự án bắt đầu được thực hiện); đầu tư gián tiếp là tham gia góp vốn vào doanh nghiệp đã tồn tại, dự án đã được thực hiện. Sự phân biệt hai hình thức đầu tư này có ý nghĩa quan 11 trọng vì nó là cơ sở đặt ra chế độ pháp lý khác nhau với nhà đầu tư từ đó bị điều chỉnh bởi những văn bản pháp luật khác nhau ( trong chương 2 sẽ phân tích rõ hơn vấn đề này) Đầu tư về cơ bản là nhằm mục đích lợi nhuận. Tuy nhiên cũng có những hoạt động đầu tư là phi lợi nhuận như Nhà nước đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, các tổ chức phi lợi nhuận đầu tư cho mục đích nhân đạo, bảo vệ môi trường . . . 1.1.3.3. Nhà đầu tƣ nƣớc ngoài Đầu tư nước ngoài đã được thực hiện tại Việt Nam từ những năm đầu thập kỷ 80 thế kỷ 20, trong khuôn khổ hợp tác đầu tư giữa Việt Nam và Liên Xô, ngày 19-6-1981 ký Hiệp định thành lập Xí nghiệp Liên doanh Dầu khí . Việt Xô (Vietsovpetro) Sau đó thể hiện chính sách đổi mới của Nhà nước, . Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản luật để thu hút đầu tư nước ngoài: Luật đầu tư nước ngoài ngày 29 tháng 12 năm 1987, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 30 tháng 6 năm 1990, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 23 tháng 12 năm 1992. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 12/11/1996, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 2000 ngày 09/6/2000 ( gọi tắt Luật đầu tư nước ngoài). Cùng với luật, nước ta đã ban hành các văn bản dưới luật để hướng dẫn. Các văn bản này đều có phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, chưa có quy định về hình thức đầu tư gián tiếp. Tại các văn bản này quy định: Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế, cá nhân nước ngoài Tuy nhiên trong lĩnh vực đầu tư giai đoạn này có hai đạo luật điều chỉnh, ngoài Luật đầu tư nước ngoài còn có Luật khuyến khích đầu tư trong nước được Quốc hội thông qua ngày 22/6/1994. Để nhất thể hoá môi trường đầu tư, tạo sự bình đẳng giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, đồng 12 thời khắc phục những hạn chế thiếu sót của các văn bản luật trước, Luật đầu tư đã được Quốc hội Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ 8 ( từ 18/10 - 29/11 năm 2005), có hiệu lực ngày 01/7/2006. Cùng với Luật, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2005 để hướng dẫn thi hành Luật đầu tư, sau đó, các bộ cũng ban hành nhiều văn bản hướng dẫn Nghị định này. Tại khoản 5, điều 3 Luật đầu tư đã quy định : “ Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Như vậy nhà đầu tư nước ngoài có 03 đặc điểm: + Là tổ chức, cá nhân nước ngoài + Bỏ vốn để thực hiện đầu tư + Hoạt động đầu tư thực hiện tại Việt Nam. Không như các đạo luật về đầu tư nước ngoài trước đó, Luật đầu tư, lần đầu tiên trong một văn bản Luật xác định rõ hình thức đầu tư gián tiếp. Trên thực tế đã có một số văn bản dưới luật quy định việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu nước ngoài như Nghị định 187/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ quy định về chuyển công ty Nhà nước thành công ty cổ phần đã quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của Doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá; Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg ngày 11 tháng 3 năm 2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam. Như vậy nhóm các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam theo hình thức đầu tư có thể phân thành hai loại: Nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp, là những người thực hiện đầu tư dưới hình thức đầu tư trực tiếp. 13 Nhà đầu tư nước ngoài gián tiếp, là những người thực hiện đầu tư dưới hình thức gián tiếp. Trong nội dung quy chế pháp lý của hai nhóm này có nhiều điểm khác nhau. Bên cạnh cách phân loại này, theo tư cách chủ thể nhà đầu tư nước ngoài có thể được phân loại thành nhà đầu tư là tổ chức chủ yếu là các doanh nghiệp và các cá nhân. Nói chung tuy nhà đầu tư tổ chức có số lượng ít hơn nhưng do tiềm lực tài chính, kinh nghiệm quản lý, vị thế kinh doanh nên họ là lực lượng có vị thế và đóng góp nhiều hơn cho Việt Nam. 1.2. Địa vị pháp lý của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài 1.2.1. Khái niệm điạ vị pháp lý của ngƣời nƣớc ngoài Pháp luật của mỗi quốc gia quy định địa vị pháp lý của người nước ngoài phù hợp với nguyên tắc chung của luật quốc tế và các điều ước quốc tế mà nước đó tham gia. Tổng hợp tất cả các yếu tố như quyền năng chủ thể của người nước ngoài, quyền nghĩa vụ pháp lý, lợi ích hợp pháp của người nước ngoài, các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện quyền nghĩa vụ pháp lý cũng như lợi ích hợp pháp của người nước ngoài . . . cấu thành địa vị pháp lý của người nước ngoài [9, trang 113] Khi đề cập đến vấn đề địa vị pháp lý của người nước ngoài, trước hết phải tìm hiểu việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài. Với cá nhân: năng lực pháp luật của cá nhân là khả năng của người đó được hưởng các quyền và gánh vác các nghĩa vụ mà theo pháp luật quy định. Năng lực hành vi của cá nhân là khả năng của chính người đó bằng hành vi 14 của mình thực hiện các quyền và gánh vác các nghĩa vụ theo pháp luật quy định. Thông thường các quốc gia quy định năng lực pháp luật của người nước ngoài ngang hoặc tương đương công dân nước sở tại. Đại đa số các quốc gia xác định năng lực hành vi theo nguyên tắc luật quốc tịch. Một số nước như Anh, Mỹ xác định năng lực hành vi theo nguyên tắc luật nơi cư trú. Bộ luật dân sự 2005 quy định: “ Điều 761. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài 1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch. 2. Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác. Điều 762. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài 1. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác. 2. Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Với pháp nhân, khi hoạt động với tư cách là pháp nhân nước ngoài ở một nước nào đó, năng lực pháp luật của pháp nhân tại nước sở tại tuỳ thuộc vào quy định ở nước sở tại. Nhưng, vấn đề về tổ chức, vấn đề nội bộ, giải thể, thanh lý tài sản vẫn theo quy định của pháp luật nước pháp nhân mang quốc tịch. Như vậy, đặc điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài thể hiện ở chỗ cùng một lúc pháp nhân phải tuân theo hai hệ thống pháp luật là pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch và pháp luật nơi pháp nhân đang hoạt động. Khi quyền và lợi ích hợp pháp của pháp nhân ở nước 15 ngoài bị xâm phạm thì pháp nhân được nhà nước mà pháp nhân mang quốc tịch bảo hộ về mặt Bộ luật dân sự 2005 quy định: Điều 765. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài 1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. 2. Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Như vậy, khi xác định năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, pháp nhân; năng lực hành vi dân sự của cá nhân người nước ngoài pháp luật Việt Nam quy định dựa trên sự kết hợp hệ thuộc Luật quốc tịch, Luật nơi cư trú và Luật nơi thực hiện hành vi. 1.2.2. Nguyên tắc xác định địa vị pháp lý của ngƣời nƣớc ngoài Trong pháp luật và phụ thuộc vào mức độ quan hệ giữa các quốc gia và tuỳ thuộc vào từng lĩnh vực cụ thể, các quy định về địa vị pháp lý của người nước ngoài ( thể nhân và pháp nhân) có thể được xây dựng trên nguyên tắc hay các chế độ pháp lý sau: + Chế độ đãi ngộ như công dân: Người nước ngoài được hưởng các quyền dân sự và lao động; cũng như thực hiện các nghĩa vụ ngang hoặc tương đương công dân nước sở tại đang đượ hưởng và sẽ được hưởng ( trừ những trường hượp ngoại lệ theo pháp luật quy định trong các trường hợp cụ thể. Trên thực tế, luật pháp các nước giành riêng cho người nước ngoài được hưởng quyền và nghĩa vụ như công dân của họ không phải ở tất cả mọi mặt, mà bao giờ cũng có những hạn chế như không có các quyền bầu cử, ứng 16 cử, đề cử; quyền cư trú hạn chế; quyền học tập, hành nghề hạn chế; quyền sở hữu bất động sản hạn chế . . . + Chế độ tối huệ quốc Nội dung cơ bản của chế độ tối huệ quốc là người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng một chế độ mà nước sở tại dành cho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài của bất kỳ nước thứ ba nào đang hưởng và sẽ được hưởng trong tương lai. Đây là một chế độ pháp lý có tầm quan trọng đặc biệt trong lĩnh vực quan hệ kinh tế, thương mại và hàng hải. Chế độ tối huệ quốc dành riêng cho công dân và pháp nhân nước này hay nước kia cần phải được quy định rõ ràng và cụ thể trong các Hiệp định quốc tế (thường trong các Hiệp định thương mại và hàng hải; Hiệp định về thuế quan và mậu dịch; Hiệp định về thị trường chung hay thị trường tự do …) Theo chế độ tối huệ quốc thì người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng đầy đủ và hoàn toàn các quyền hợp pháp mà một quốc gia đã dành cho và sẽ dành cho bất kỳ một nhóm người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài nào đang sinh sống hay hoạt động trên lãnh thổ của quốc gia đó. Đây chính là sự thể hiện rõ nhất của thuật ngữ “tối huệ quốc” được hiểu trong khoa học pháp lý quốc tế. Như vậy chế độ tối huệ quốc đưa lại các điều kiện cũng như các tiêu chuẩn pháp lý như nhau (theo nghĩa bình đẳng, bình quyền) cho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài của các quốc gia đã ký kết với nhau hiệp định mà trong đó có quy định chế độ này. Tiêu chí của chế độ tối huệ quốc được ghi nhận dù là trong các hiêp định song phương hoặc trong các hiệp định đa phương là dành cho các công dân và pháp nhân của các nước ký kết các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong thương mại, hàng hải và trong các quan hệ kinh tế khác, đồng thời xoá 17 bỏ mọi sự kỳ thị, phân biệt với các lý do khác nhau trong hoạt động thương mại quốc tế. Ngoài ra chế độ tối huệ quốc trong các hiệp định quốc tế còn củng cố và thúc đẩy sự hợp tác kinh tế thương mại và các quan hệ toàn diện khác giữa các quốc gia trên thế giới, cơ sở tôn trọng chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi. + Chế độ đãi ngộ đặc biệt Thực chất của chế độ này thể hiện ở chỗ là người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng chế độ ưu tiên, ưu đãi đặc biệt hoặc các quyền đặc hưởng mà nước sở tại dành cho họ (thậm chí công dân nước sở tại cũng không được hưởng) Các ưu tiên, ưu đãi hoặc các đặc quyền này thường được quy định trong luật pháp của các quốc gia cũng như trong các điều ước quốc tế. + Chế độ có đi có lại và chế độ báo phục quốc Chế độ có đi có lại thể hiện sự phát triển khách quan thực tại của thế giới ngày nay trong mối tương quan phụ thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia. Việc củng cố, tăng cường và phát triển các quan hệ kinh tế, khoa học - kỹ thuật, văn hoá giữa các quốc gia không thể có được nếu như nó không được xây dựng trên cơ sở nền tảng của chế độ có đi có lại. V.I.Lênin đã khẳng định: “Chỉ có bình đẳng giữa các quốc gia có các chế độ chính trị khác nhau mới có quan hệ bình đẳng được” Chế độ có đi có lại thường được ghi nhận trong các điều ước quốc tế bởi lẽ các quốc gia muốn bảo đảm quyền và lợi ích cho công dân và pháp nhân của nước mình ở nước ngoài. Do các quốc gia có chế độ chính trị khác nhau và sự phát triển của các quốc gia không đồng đều, cho nên trong thực tiễn Tư pháp quốc tế chế độ có đi có lại được thể hiện dưới hai cách như sau: 18 - Có đi có lại thực chất - Có đi có lại hình thức. Có đi có lại thực chất được hiểu là một nước dành cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài một số quyền và nghĩa vụ hoặc những ưu đãi nhất định đúng bằng những quyền và nghĩa vụ cũng như ưu đãi thực tế mà các thể nhân, pháp nhân của nước đó đã được hưởng ở nước ngoài kia. Có đi có lại thực chất đôi khi mới được áp dụng ở những nước có cùng chế độ chính trị - kinh tế - xã hội. Song cũng gặp không ít khó khăn khi mà trình độ phát triển kinh tế của các nước không đồng đều hoặc phong tục, tập quán và truyền thống dân tộc khác nhau. Ngược lại có đi có lại hình thức lại mang một nội dung khác và có những ưu điểm trong áp dụng, khắc phục được những khiếm khuyết mà chế độ có đi có lại thực chất không thể khắc phục được. Nội dung của chế độ có đi có lại hình thức thể hiện ở chỗ một nước dành cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài một chế độ pháp lý nhất định như chế độ đãi ngộ như công dân hoặc chế độ tối huệ quốc mà ở nước kia cũng đã dành cho công dân và pháp nhân nước mình một chế độ tương ứng như thế. Quy định trên được áp dụng rất hữu hiệu trong quan hệ giữa các quốc gia có chế độ chính trị - xã hội khác nhau. Một mặt, khi áp dụng chế độ có đi có lại hình thức cho công dân nước ngoài ở Việt Nam tức là được hưởng các quyền và gánh chịu các nghĩa vụ dân sự và lao động như công dân Việt Nam, họ có thể được hưởng các quyền mà ở ngay chính nước họ cũng không được hưởng. Mặt khác, người nước ngoài cũng không thể đòi hỏi các quyền mà trước đây họ được hưởng ở nước mình, thì nay cũng được hưởng ở Việt Nam như là quyền sở hữu đối với đất đai. 19