Tài liệu đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM THỊ THANH ĐẤU THẦU CỦA CÁC NHÀ THẦU TRONG NƯỚC TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP QUỐC TẾ LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội - 2012 1 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM THỊ THANH ĐẤU THẦU CỦA CÁC NHÀ THẦU TRONG NƯỚC TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP QUỐC TẾ Chuyên ngành Mã số : Luật Quốc tế : 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Bá Chiến Hà Nội - 2012 2 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Đấu thầu là một lĩnh vực mới tại Việt Nam, Luật đấu thầu chính thức được ban hành năm 2005. Chưa đầy 6 năm thực thi Luật đấu thầu trong thực tế nhưng cũng cho chúng ta thấy được một bức tranh rất đa dạng, sinh động về lĩnh vực này. Mục đích của đấu thầu là nhằm chọn ra nhà thầu có khả năng đáp ứng tốt nhất yêu cầu đòi hỏi của bên mời thầu thực hiện dự án, thực hiện công việc. Mặt khác đấu thầu còn là một hình thức lựa chọn nhà thầu một cách công bằng, khách quan tạo điều kiện cho tất cả chủ thể có khả năng đều có cơ hội tham gia thầu. Thực hiện chính sách đổi mới của Đảng và nhà nước, những năm qua khối lượng đầu tư nói chung và đầu tư nước ngoài nói riêng đã tăng lên rõ rệt. Nhiều công trình quy mô lớn có công nghệ, kỹ thuật mới mà các nhà thầu xây dựng và tư vấn xây dựng của Việt Nam chưa đảm đương được, đòi hỏi phải đấu thầu quốc tế. Đến nay đã có nhiều nhà thầu pháp nhân nước ngoài vào thực hiện tư vấn xây dựng xây lắp công trình tại Việt Nam. Việc quy định các nhà thầu phải liên doanh liên kết với nhà thầu Việt Nam hoặc phải thuê thầu phụ Việt Nam đã thực hiện một phần việc bảo hộ thị trường xây dựng trong nước, tạo điều kiện cho các nhà thầu Việt Nam có điều kiện học hỏi, nâng cao trình độ quản lý và tiếp cận với công nghệ, kỹ thuật tiên tiến. Nhờ đó một số nhà thầu đã vươn lên, tham dự và trúng thầu một số gói thầu lớn thuộc các dự án có đấu thầu quốc tế. Tuy nhiên đứng trước thực trạng những công trình xây dựng ngay trên đất nước mình mà tất cả mọi công việc vẫn lệ thuộc vào người nước ngoài. Không chỉ bị bóp nghẹt về khả năng tài chính và còn làm giảm vị thế cũng như khả năng nắm bắt khoa học kỹ thuật. Nếu không nhanh chóng tự làm chủ dự án thì không những không đem lại công việc thực sự cho người lao động 4 mà giá trị kinh tế thu được cho đất nước bị chia sẻ. Có nhiều gói thầu xây lắp quốc tế có nhà thầu trong nước tham gia song nhà thầu thắng thầu lại là các nhà thầu nước ngoài, họ vượt nhà thầu trong nước về năng lực tài chính, đó là nhà thầu nước ngoài chào giá thấp lợi dụng ngay ưu thế về khoa học công nghệ của họ. Rồi sau đó họ có thể bán thầu cho chính nhà thầu Việt Nam thực hiện. Thực trạng này làm cho nhà thầu Việt Nam thua cuộc trên chính sân nhà. Nhưng thực lực nhà thầu Việt Nam có thể không thua kém gì so với nhà thầu nước ngoài. Sở dĩ có tình trạng đó là do nhiều nguyên nhân khác nhau, cả nguyên nhân chủ quan và nguyên nhân khách quan. Trong đó, đặc biệt có nguyên nhân từ hệ thống pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng với tư cách là cơ sở nền tảng để các nhà thầu trong nước vận dụng áp dụng trong quá trình tham gia các gói thầu quốc tế. Những nội dung trên đặt ra yêu cầu cấp thiết đó là nghiên cứu tìm ra những giải pháp tốt nhất để khắc phục những tồn tại và tăng cường hiệu quả hệ thống pháp lý nhằm tạo công cụ tốt nhất cho các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế. Xuất phát từ thực trạng nêu trên tôi chọn đề tài nghiên cứu luận văn là: “Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế”. 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Trong khoa học pháp lý nước ta, từ trước đến nay chưa có một công trình nghiên cứu chuyên sâu về Pháp luật đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. Trong số những văn bản pháp luật về đấu thầu đã ban hành tuy đã có riêng Luật đấu thầu nói chung nhưng việc đề cập đến quy định về đấu thầu quốc tế nói chung, đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng chỉ vỏn vẹn ở một số Điều của Luật và một số các văn bản dưới luật hướng dẫn kèm theo (Khoản 6 Điều 4; Điều 13; Điều 14 Luật Đấu thầu của Quốc Hội nước Cộng hòa xã hội Chủ nghĩa Việt Nam số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 và Luật đấu thầu sửa đổi bổ sung năm 2009) nhưng khi áp dụng 5 vào thực tế thì mức độ phù hợp của văn bản còn hạn chế và nhiều thiếu sót. Nhìn chung, vấn đề pháp luật quy định về đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế mới chỉ dừng lại ở nét chung cơ bản, chưa có sự phân tích chuyên sâu, các quy định còn chung chung, chưa thật sự phù hợp khi áp dụng vào thực tiễn khiến cho tình hình các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế đạt hiệu quả không cao. Điều này đòi hỏi sự cần thiết phải có những công trình nghiên cứu tổng hợp các quy định pháp luật về đấu thầu xây lắp quốc tế đã có đồng thời kết hợp những bất cập và tồn đọng được rút ra từ thực tế thực hiện các gói thầu xây lắp quốc tế của các nhà thầu trong nước nhằm góp phần hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật Đấu thầu nói chung và pháp luật đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng. 3. Mục đích, ý nghĩa của việc nghiên cứu đề tài luận văn Mục đích của luận văn là: - Làm sáng tỏ vấn đề về pháp luật đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế từ góc độ lý luận và pháp lý. - Làm sáng tỏ những quy định của pháp luật hiện hành về đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế. - Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế. Từ đó kiến nghị những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này. Ý nghĩa của luận văn: - Ý nghĩa lý luận + Luận văn sẽ là tài liệu phục vụ cho việc học tập, giảng dạy và nghiên cứu khoa học tại các cơ sở đào tạo Luật ở Việt Nam, đặc biệt đối với chuyên ngành Tư pháp Quốc tế. 6 + Nội dung luận văn có ý nghĩa thiết thực, bổ ích, cần thiết cho mọi cá nhân, tổ chức khi tìm hiểu vấn đề đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế. - Ý nghĩa thực tiễn Chúng tôi mong rằng những kiến nghị khoa học trong luận văn sẽ không chỉ được sử dụng trong vấn đề pháp điển hoá Luật Đấu thầu nói chung và góc độ pháp luật đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong quá trình tham gia đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng mà còn được áp dụng trong thực tiễn đối với các nhà thầu trong nước đang rất cần thiết có một hệ thống quy định rõ ràng về vấn đề này để dần nâng cao năng lực của nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. 4. Phạm vi nghiên cứu đề tài Đây là đề tài tương đối rộng, do vậy Luận văn không có tham vọng nghiên cứu toàn diện các vấn đề về lĩnh vực Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế mà chủ yếu đi sâu tìm hiểu, nghiên cứu ở góc độ Pháp luật về đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. 5. Điểm mới của luận văn Luận văn là công trình đầu tiên đi sâu vào phân tích một cách toàn diện, đầy đủ và có hệ thống vấn đề Pháp luật về đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích những quy định hiện hành của Nhà nước về vấn đề này, đối chiếu với thực tế các công trình xây lắp quốc tế có nhà thầu trong nước tham gia, chỉ ra những ưu điểm, nhược điểm và đề xuất hiệu chỉnh những bất cập cần phải khắc phục, góp phần hoàn thiện pháp luật. 7 6. Phương pháp nghiên cứu đề tài Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở lý luận duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác - Lê nin kết hợp với những quan điểm, đường lối, chủ trương của Đảng và chính sách, pháp luật của Nhà nước về pháp luật về đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp khác như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp thống kê, phương pháp đối chiếu, phương pháp chứng minh... 7. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, phần kết luận, luận văn có kết cấu thành ba chương: Chương 1: Cơ sở lý luận và pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. Chương 2: Thực trạng thực hiện pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật Đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. 8 Chương 1 Cơ sở lý luận và pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế 1.1 Các khái niệm 1.1.1. Khái niệm đấu thầu Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong thực tế xã hội từ xa xưa. Theo Từ điển tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) thì đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)”. Như vậy bản chất của việc đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó. Trên thực tế đã tồn tại một số định nghĩa về thuật ngữ đấu thầu trong các văn bản khác nhau. Tuy nhiên, bản chất của thuật ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử dụng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Như vậy quy chế Đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement). Từ khi đất nước ta tiến hành công cuộc đổi mới, nền kinh tế đã mở cửa với thế giới thì bắt đầu xuất hiện khái niệm “đấu thầu”. Theo định nghĩa về thuật ngữ “đấu thầu” trong Luật Đấu thầu của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩ Việt Nam số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005, tại khoản 2 Điều 4 “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”, dự án tại Điều 1 của Luật đấu thầu là các dự án sử dụng vốn nhà nước: “Luật đấu thầu điều chỉnh các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung 9 cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;…”. Do vậy bản chất của đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sử dụng vốn nhà nước. Kết quả của sự lựa chọn là có hợp đồng được ký kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai bên. Một bên là nhà thầu phải thực hiện các nhiệm vụ như nêu trong Hồ sơ mời thầu (có thể là dịch vụ tư vấn, cung cấp hàng hoá hoặc chịu trách nhiệm xây dựng một công trình…), một bên là chủ đầu tư có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán tiền. Như vậy thực chất của quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn nhà nước là một quá trình chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước. Mỗi phương thức giao dịch trên thị trường đều có các đặc điểm riêng khác nhau. Những đặc điểm riêng đó sẽ tạo nên những nét đặc trưng của chúng, quyết định đến quy trình tổ chức ký kết, thực hiện các hợp đồng có liên quan. Vì vậy, việc nghiên cứu phát triển các đặc điểm riêng này một cách thấu đáo là một công việc không thể thiếu được của những người tham gia đấu thầu. Hoạt động đấu thầu có một số đặc điểm sau đây: * Trên thị trường chỉ một người mua và nhiều người bán: Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ quan, các chủ đầu tư được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hoá, dịch vụ, xây dựng công trình thường. Nhưng cũng có những trường hợp người mua thiếu vốn phải đi vay mà điều kiện đòi hỏi phải mở thầu. Do có khó khăn về mặt nghiệp vụ, kinh nghiệm kinh doanh cho nên họ phải lợi dụng sự cạnh tranh 10 giữa các nhà thầu để từ đó lựa chọn được người bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất. Ngược lại, các nhà thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ được tự do cạnh tranh với nhau để giành quyền cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả tiến gần lại với giá thực trên thị trường, điều mà bất cứ người mua nào cũng mong đợi. * Đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước: Mặc dù được tự do cạnh tranh giành quyền cung cấp nhưng các nhà thầu phải thực hiện theo những điều kiện mà Bên mời thầu đã quy định trước. Hay nói một cách khác, người mua chỉ có một nhưng họ đã nêu ra những điều kiện ràng buộc rất chặt chẽ, buộc các nhà thầu phải tuân theo. Trong đấu thầu, các điều kiện tài chính, các điều kiện kỹ thuật thường được thể hiện trong Hồ sơ mời thầu. Các nhà thầu một khi thoả mãn tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới mong có hy vọng trúng thầu, cá biệt có những trường hợp các nhà thầu đã thoả mãn đầy đủ các điều kiện kỹ thuật, tài chính và uy tín, nhưng vì không tìm được đối tác liên doanh, liên kết nên đã không giành được hợp đồng. Và cũng có những nhà thầu không tìm được nhà thầu theo quy định nên cũng không trúng thầu. Chính vì những lý do nói trên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về phía mời thầu, họ “vừa là người bị động, vừa là người chủ động” là như vậy. * Tính đặc biệt của đấu thầu còn thể hiện trong việc xác định thời gian và địa điểm mở thầu và những vấn đề khác có liên quan. Thời gian mở thầu phải được quy định trước, thông thường nó được thực hiện sau khi thông báo mời thầu một số ngày nhất định. Khoảng thời gian này tuy ước tính nhưng người ta phải tính toán sao cho hợp lý. Ngày giờ, địa điểm sẽ được xác định cụ thể trong Hồ sơ mời thầu. Khi mở thầu các nhà thầu thường phải có mặt nghe công bố tính hợp lệ của đơn chào và ký vào một biên bản đã được chuẩn bị trước. Bên mời thầu sẽ công bố công khai một số chỉ tiêu cơ bản của Hồ sơ dự thầu. * Trong đấu thầu ngoài Bên mời thầu, nhà thầu, còn có sự hiện diện của người thứ ba, đó là người tư vấn. 11 FIDIC, WB, ADB đều cho rằng “kỹ sư tư vấn” là người đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh. Những thông đồng thoả hiệp làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người kỹ sư tư vấn phải có trình độ, năng lực chuyên môn để giúp chủ dự án giải quyết các vấn đề kỹ thuật với các nhà thầu. Với nền kinh tế thị trường việc hoạt động đấu thầu thực sự hết sức cần thiết, ở góc độ xây lắp nói riêng, một hoạt động chiếm phần lớn giá trị đầu tư của cả nước càng cần có khung pháp lý điều chỉnh kỹ càng. Khái niệm đấu thầu quy định trong Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã cho chúng ta cái nhìn khái quát về bản chất hoạt động đấu thầu. 1.1.2. Khái niệm nhà thầu trong nước Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của Luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại Khoản 18 Điều 4 đưa ra khái niệm nhà thầu trong nước “Nhà thầu trong nước là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam” và khái niệm nhà thầu nước ngoài tại khoản 19 Điều 4 “Nhà thầu nước ngoài là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật của nước mà nhà thầu mang quốc tịch”. Từ hai khái niệm nêu trên chỉ ra rất rõ rằng nhà thầu trong nước khác với nhà thầu nước ngoài ở yếu tố quốc tich pháp nhân. Tuy nhiên nhìn nhận lại khái niệm nhà thầu theo Luật đấu thầu và Luật sửa đổi luật đấu thầu đưa ra chưa bao quát hết tính chủ thể tham gia đấu thầu là các nhà thầu trong nước bởi lẽ nhà thầu tham gia đấu thầu theo quy định tại Điều 8 Luật đấu thầu: Tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân “Nhà thầu là cá nhân có tư cách 12 hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; 2. Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp; 3. Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.”, khái niệm nhà thầu trong nước nêu trên mới chỉ đề cập đến nhà thầu với tư cách là nhà thầu tổ chức, thiếu hẳn nhóm chủ thể là cá nhân, bởi khi đấu thầu hình thức đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu không giới hạn chủ thể đấu thầu tham gia. Ở hình thức lựa chọn nhà thầu này so với khái niệm nhà thầu trong nước đưa ra ở Luật đấu thầu ta có thể thấy sự mâu thuẫn ngay trong các khái niệm của Luật, dẫn đến việc áp dụng luật khó khăn và mục đích của hoạt động đấu thầu bị hạn chế: Bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch. Tuy nhiên với những khái niệm đã có mặc dù chưa hoàn toàn thống nhất nhưng đã đem lại cho người nghiên cứu những tri thức cần thiết nhất về bản chất của vấn đề. 1.1.3. Khái niệm đấu thầu xây lắp quốc tế Hiện nay văn bản Luật đấu thầu và các văn bản Luật khác liên quan chúng ta có đọc đi đọc lại, nghiên cứu dù ở mức độ đơn giản hay chuyên sâu cũng không thể tìm thấy bất kỳ một dòng nào quy định cụ thể thế nào là: Đấu thầu xây lắp quốc tế. Điều này cũng dễ hiểu vì Luật đấu thầu ở nước ta quy định chung về hoạt động đấu thầu và các lĩnh vực đấu thầu dù là mua sắm, tư vấn hay xây lắp thì quy trình tiến hành đấu thầu vẫn là một và tuỳ vào tính chất gói thầu Bộ kế hoạch và Đầu tư sẽ đưa ra quy định mẫu hồ sơ kèm theo (Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06/01/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Mẫu Hồ sơ mời thầu xây lắp; Thông tư số 02/2010/TT-BKH ngày 19/01/2010 của Bộ Kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy mô nhỏ). Đây là một hạn chế, tạo nên sự khó hiểu cho người đọc, người nghiên cứu văn bản. Với mục đích nghiên cứu là đi sâu tìm hiểu về pháp luật đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế, điều quan trọng mà luận văn muốn đề cập đến chính là khái niệm 13 "Đấu thầu xây lắp quốc tế" để từ đó nghiên cứu về đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế được chính xác và lột tả được bản chất của vấn đề này. Để có thể hiểu thế nào là " Đấu thầu xây lắp quốc tế " trước hết cần tìm hiểu về "Đấu thầu xây lắp" và " Đấu thầu xây lắp quốc tế " là gì? Đấu thầu xây lắp: là công việc có liên quan đến xây dựng công trình, hạng mục công trình; lắp đặt hệ thống điện, nước của các công trình hoặc hạng mục công trình. Nhà thầu xây lắp là những người quyết định chính đối với dự án. Hay nói cách khác Đấu thầu xây lắp là quá trình lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về xây dựng, lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình của Bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu xây dựng. Thực chất của đấu thầu xây lắp là việc ứng dụng phương pháp xét hiệu quả kinh tế trong việc lựa chọn tổ chức thi công xây dựng. Phương pháp này đòi hỏi sự so sánh giữa các tổ chức xây dựng trên cùng một phương diện (như kĩ thuật hay tài chính) để chọn lấy một nhà thầu có đủ khả năng sau đó lại so sánh tiếp. Kết quả cuối cùng sẽ tìm ra được một tổ chức xây dựng đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của chủ đầu tư. Đấu thầu xây lắp có một số đặc điểm khác so với đấu thầu trong những lĩnh vực khác. Cụ thể: * Sản phẩm của sản xuất xây lắp có đặc điểm là mang tính đơn chiếc, công trình đặt tại một vị trí cố định, phục vụ cho một mục đích cụ thể, một chủ trương quản lí sử dụng, không phải là hàng hoá thông thường mua bán trên thị trường, khối lượng vật chất, tiền vốn tiêu hao, số lao động tham gia vào quá trình sản xuất lớn gấp nhiều lần các loại sản phẩm thuộc lĩnh vực khác, một công trình có nhiều ngành nghề và tổ chức cùng tham gia. * Thời gian hoàn thành công trình lại dài, khi đã thực hiện các bước như chuẩn bị đầu tư, chuẩn bị xây dựng…thì không thể dễ dàng thay đổi, đình 14 hoãn. Điều đó chứng tỏ xây dựng cơ bản là một quá trình sản xuất phức tạp, đa dạng có tác dụng cũng như hậu quả lâu dài về sau. Quy mô của công trình càng lớn thì mối quan hệ với các ngành, lĩnh vực càng phức tạp và có tác động lớn đến việc phân bố lại lực lượng sản xuất và dân cư, tác động đến môi sinh, môi trường và cơ sỏ hạ tầng kỹ thuật khác. Vì thế việc áp dụng đấu thầu trong xây dựng cơ bản không những phải đạt được tiêu chuẩn một công trình với giá thành rẻ, chất lượng cao mà còn phải đặt trong tổng thể phát triển của nền kinh tế xã hội. Đấu thầu xây lắp quốc tế: Yếu tố Quốc tế trong khái niệm này được pháp luật Đấu thầu đưa ra đặc điểm nhận biết chung là chủ thể tham gia đấu thầu có nhà thầu nước ngoài (Khoản 6 Điều 4 – Luật Đấu thầu “Đấu thầu quốc tế là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài và nhà thầu trong nước”). Như vậy chủ thể tham gia đấu thầu là mấu chốt cơ bản nhất phân biệt đâu là đấu thầu xây lắp trong nước đâu là đấu thầu xây lắp quốc tế. Tóm lại, Đấu thầu xây lắp là hoạt động đấu thầu tuân thủ các quy định chung về việc tiến hành đấu thầu lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu xây lắp, đối tượng của hoạt động đấu thầu này là xây lắp. Đấu thầu xây lắp quốc tế là việc chủ thể tham gia đấu thầu gói thầu xây lắp rộng hơn bên cạnh nhà thầu Việt Nam có chủ thể tham gia là nhà thầu nước ngoài. Từ sự nghiên cứu trên đây, có thể định nghĩa về đấu thầu xây lắp quốc tế như sau: Đấu thầu xây lắp quốc tế là quá trình lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về xây dựng, lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình của Bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu xây lắp trong nước và nhà thầu xây lắp nước ngoài. Nhìn chung Đấu thầu xây lắp quốc tế là việc đấu thầu của một đối tượng cụ thể, do đó nó có những đặc điểm chung của Đấu thầu đã nêu tại 15 phần 1.1.1; đặc điểm của đấu thầu xây lắp và và nó có các đặc điểm đặc thù riêng sau: * Đấu thầu xây lắp quốc tế được tiến hành trên cơ sở tự do cạnh tranh theo các quy định đã được nêu trong hồ sơ mời thầu. Các nhà thầu khi tham gia đấu thầu quốc tế sẽ tự do dùng hết khả năng của mình để có thể thoả mãn tối đa các điều kiện của hồ sơ mời thầu. Họ phải dùng chính những khả năng đó của họ để cạnh tranh với các nhà thầu khác, và người chiến thắng trong cuộc cạnh tranh đó là người mạnh nhất. Người có tiềm lực kinh tế, kỹ thuật, có uy tín sẽ là những người có lợi thế. Trong cuộc cạnh tranh đó, họ lợi dụng triệt để yếu tố cạnh tranh, nhưng cạnh tranh của các nhà thầu phải tuân thủ theo các điều kiện mà bên mời thầu quy định trước. Để ràng buộc các nhà thầu, bên mời thầu còn quy định số tiền đặt cọc dự thầu và bảo lãnh thực hiện hợp đồng, số tiền này không phải là nhỏ đối với một số Công ty ở Việt Nam cũng như trên thế giới. Những quy định có tính hình thức về giấy tờ, văn bản, các nhà thầu cũng phải hết sức lưu ý. Đây cũng có thể là cơ sở để giảm bớt các công việc trong quy trình xét thầu, tiết kiệm được các chi phí không cần thiết. * Đấu thầu xây lắp quốc tế bị ràng buộc về mặt pháp lý liên quan tới việc vay và sử dụng vốn. Các công trình trong đấu thầu quốc tế thường là những công trình lớn và được tài trợ bởi nhiều nguồn vốn trong đó lớn nhất là ODA. ODA là nguồn vốn mà các nước tư bản phát triển giành để tài trợ cho các nước nghèo trong việc phát triển kinh tế, dưới hình thức hoàn lại hay không hoàn lại. Mặc dù đó là khoản tiền viện trợ nhưng các nước được tài trợ cũng sẽ phải chịu nhiều điều kiện ràng buộc chặt chẽ. Ví dụ như nguồn vốn ODA của Nhật Bản cho các nước vay, trong đó có Việt Nam, phải trải qua một quá trình đàm phán ký kết hiệp định và thực thi rất phức tạp, có khi mất thời gian cả năm trời. Mặt 16 khác sử dụng các khoản tiền trên chúng ta phải thực hiện đấu thầu quốc tế theo các Hướng dẫn đấu thầu của OECF ban hành tháng 12/1997… [1]. 1.2 Quy định của pháp luật về đấu thầu xây lắp (đấu thầu xây lắp quốc tế) 1.2.1. Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam trong việc điều chỉnh quan hệ đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng Pháp luật về đấu thầu xây lắp là tổng hợp các Quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ hình thành trong hoạt động đấu thầu xây lắp của tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước tham gia hoạt động đấu thầu xây lắp. Vào cuối những năm 30 và đầu những năm 40 cùng với sự phát triển của thị trường kinh tế tư bản trên nhiều lĩnh vực, đòi hỏi chế độ bán đấu giá cũng phải được áp dụng rộng rãi. Nhưng bán đấu giá chưa có đủ cơ sở để thực hiện trong lĩnh vực đặc thù riêng như: chuyển giao công nghệ, xây dựng cơ bản…do vậy đấu thầu ra đời. Việc ra đời của pháp luật về đấu thầu nói chung cũng như đấu thầu xây lắp nói riêng là một tất yếu khách quan. Có thể khái quát quá trình phát triển của pháp luật về đấu thầu xây lắp qua các giai đoạn sau: Giai đoạn trước khi có Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 43/ CP của Chính Phủ ban hành ngày 16/7/1996 Trong giai đoạn này đấu thầu xây lắp nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng chưa có một hệ thống văn bản pháp luật chính thống điều chỉnh. Các hoạt động đấu thầu này diễn ra do các văn bản khác điều chỉnh quy chiêú. Đấu thầu xây lắp quốc tế hầu như không có bởi lẽ điều kiện hoàn cảnh đất nước ta lúc đó thuần túy theo chủ trương tự lập tự hưởng. Ở Việt Nam từ 1988 trở về trước, quá trình đầu tư xây dựng cơ bản được thực hiện theo Điều lệ Xây dựng cơ bản ban hành theo Nghị định số 232/CP ngày 06/06/1981 các doanh nghiệp xây lắp theo phương thức tự làm và giao nhận 17 thầu xây dựng. Tuy nhiên hai phương thức này có nhược điểm mang tính chất tự cung tự cấp, có nhiều thiếu sót trong thủ tục xây dựng cơ bản. Mặt trái của phương thức giao nhận thầu là hiện tượng mua bán thầu, cho nên có ảnh hưởng không nhỏ tới chất lượng sản phẩm. Kết quả là có nhiều công trình thi công có chất lượng kém, khi đưa vào sử dụng thì không hiệu quả [15]. Do đó để khắc phục những tồn tại của phương thức cũ, đáp ứng đòi hỏi của cơ chế mới. Vào tháng 8/1985 trong Quyết định 217-HĐBT, Hội đồng Bộ trưởng có đưa ra một số điều quy định về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể vì vậy việc áp dụng và thực hiện vẫn chưa mang lại hiệu quả [16]. Ngày 09/05/1988, Hội đồng Bộ trưởng ban hành quyết định số 80HĐBT về các chính sách đổi mới cơ chế quản lí xây dựng cơ bản. Nhằm đáp ứng yêu cầu quy định của Hội đồng Bộ trưởng, ngày 10/01/1989 Thông tư hướng dẫn tạm thời số 03/BXD-VKT đã ra đời. Tuy nhiên Thông tư hướng dẫn số 03 còn có nhiều khiếm khuyết khi áp dụng vào thực tế. Vì vậy, đến ngày 12/02/1990 Bộ xây dựng đã ban hành Quy chế đấu thầu trong xây dựng kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT thay thế cho Thông tư số 03/BXD-VKT. Có thể nói rằng quy chế đấu thầu trong xây dựng ban hành kèm theo Quyết định 24/BXD-VKT là quy chế đầu tiên về hoạt động đấu thầu xây dựng của Việt Nam [3]. Trong văn bản này các vấn đề cơ bản về đấu thầu xây dựng (phạm vi, đối tượng điều chỉnh, quyền và nghĩa vụ của các bên, các hình thức và trình độ tổ chức đấu thầu …) đã được quy định. Tuy chưa đầy đủ song chúng đã khái quát được một số nét cần thiết nhất để thực hiện đấu thầu xây dựng. Trong quy chế này mục tiêu của đấu thầu chưa được đặt ra nhưng có thể thấy rằng việc ban hành quy chế này đã tạo nên một nền tảng pháp lý để qua đó tạo nên một sân chơi bình đẳng, mang tính cạnh tranh cho các thành phần kinh tế trong xã hội. 18 Giai đoạn áp dụng Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị đinh số 43/ CP và Nghị định số 93/1997/NĐ-CP ngày 23/08/1997 [5]. Nói chung Quy chế đấu thầu trong xây dựng kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT còn mang nặng tính quản lý về mặt hành chính Nhà nước. Bốn năm sau ngày ban hành Quy chế này, thực hiện cải tiến công tác đơn giá, dự toán nhằm chống lãng phí, thất thoát và tiêu cực trong đầu tư và xây dựng theo Quyết định số 92-TTg ngày 7/3/1994 của Thủ tướng Chính phủ, Bộ xây dựng đã ban hành Quy chế đấu thầu trong xây lắp kèm theo Quyết định số 60BXD/VKT ngày 30/3/1994. Quy chế này thay thế Quy chế đấu thầu trong xây dựng kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT ngày 12/2/1990. Đây là một bước tiến rõ rệt của việc điều chỉnh công tác đấu thầu trong xây dựng ở Việt Nam giai đoạn này. Quy chế gồm 32 điều, quy định một cách rõ ràng, chi tiết đấu thầu trong xây dựng. Các quy định của quy chế mở rộng hơn hình thức đấu thầu, phạm vi các công trình cần đấu thầu và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu. Tuy vậy, trình tự đấu thầu chưa được quy định cụ thể. Việc quản lý hồ sơ được quy định ở mức độ chưa cao, chưa đảm bảo được nguyên tắc bảo mật của đấu thầu. Quy chế chỉ quy định hai hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế mà chưa có chỉ định thầu. Tại Điều 10, quy chế Đấu thầu (ban hành kèm theo NĐ 88/1999/NĐCP ngày 1/9/1999 của Chính phủ) quy định: " Chỉ được tổ chức đấu thầu quốc tế trong các trường hợp sau: - Đối với gói thầu mà không có nhà thầu nào trong nước có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu; - Đối với các dự án sử dụng nguồn vốn tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc của nước ngoài có qui định trong điều ước là phải tổ chức đấu thầu quốc tế.” Bản thân quy định về đấu thầu Quốc tế như vậy đã phần nào hạn chế phạm vi đối tượng được đấu thầu Quốc tế. Về nhóm thầu xây dựng lúc đó nước ta cũng chưa có thật nhiều các công trình xây lắp quốc tế được tiến hành đấu thầu. 19 Có thể nói hai quy chế đấu thầu ra đời trong điều kiện nền kinh tế vừa thoát khỏi cơ chế quản lý cũ nên khó có thể thoát khỏi các dấu ấn của quản lý hành chính. Các quy định chưa bao quát được hết tình hình thực tế, chưa theo kịp sự phát tiển của nền kinh tế. Do đó, chỉ hai năm sau Chính phủ đã ban hành Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ngày 17/07/96 về thủ tục đấu thầu, trong đó dành hẳn một chương cho đấu thầu trong xây dựng. Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ra đời đã đánh dấu một bước tiến lớn với nhiều điểm tiến bộ hơn hẳn so với các văn bản ra đời trước đây quy định về đấu thầu trong xây dựng. Nghị định này đã quy định một cách tương đối đầy đủ trình tự, thủ tục, các bước tiến hành cho một cuộc đấu thầu, hình thức chỉ định thầu được pháp luật quy định đã có sự tương quan, liên hệ với các nguyên tắc của đấu thầu quốc tế. Tuy nhiên, Nghị định số 43/CP vẫn chưa quy định đầy đủ quá trình mở thầu trong khi đó lại có nhiều điều khoản về các đặc quyền của doanh nghiệp nhà nước khi tham gia đấu thầu. Một năm sau ngày Nghị định ra đời, kết quả khảo sát về ảnh hưởng của Nghị định này đã chỉ ra rằng có nhiều khó khăn trong việc lựa chọn nhà thầu thắng thầu để kí hợp đồng. Các nhà thầu Việt Nam rất khó thắng thầu, các dự án có phía đối tác nước ngoài tham gia thường không theo kịp đúng thủ tục đấu thầu và nhiều khi quá trình xét thầu bị chậm trễ. Giai đoạn áp dụng Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/ NĐ-CP của Chính phủ ngày 1/9/1999; Nghị định số 14/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2000; Nghị định số 66/2003/NĐCP của Chính phủ ngày 12.6.2003 [6]. Để đáp ứng yêu cầu của thực tế, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 93/1997/NĐ-CP ngày 23/08/97 sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 43/CP, ngày 16/7/1996. Tuy nhiên chỉ trong một thời gian ngắn, thực tế cho thấy Nghị định số 93/1997/NĐ-CP cũng không theo kịp sự phát triển của nền kinh tế. 20 Điều này đã mở đương cho việc xây dựng một văn bản khác về đấu thầu đó là Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 1 tháng 9 năm 1999. Tính đến thời điểm trước khi Luật xây dựng được ban hành thì Nghị định này vẫn được coi là cơ sở pháp lý quan trọng nhất của Việt Nam về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng. Nghị định này cũng được xây dựng phù hợp với Luật mẫu UDCITRAL về đấu thầu mua sắm hàng hoá, dịch vụ và xây lắp. Liên quan đến đấu thầu, Nghị định số 88/1999/NĐ-CP quy định ba phương thức đấu thầu là đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ và đấu thầu hai giai đoạn. Do nền kinh tế biến đổi nhanh, Nghị định số 88/1999/NĐ-CP cũng nhanh chóng có bất cập về một số vấn đề; đặc biệt là đối với chỉ định thầu. Rất nhiều các cơ quan và doanh nghiệp trong nước đã lên tiếng cho rằng quy định như trong Nghị định là quá chặt chẽ khiến cho nhiều trường hợp giá trị nhỏ thì chi phí hành chính cho việc tổ chức đấu thầu tồn kém nhiều so với lợi ích tiết kiệm được thông qua đấu thầu. Ngoài ra, có nhiều ý kiến cho rằng chính các quy định chặt chẽ này làm mất quyền tự chủ của bên mời thầu trong việc chỉ định thầu. Điều này làm giảm ý nghĩa kinh tế của đấu thầu. Để hoàn thiện hơn nữa Quy chế đấu thầu Chính phủ đã ban hành Nghị định số 42/2000/NĐ-CP ngày 5 tháng 5 năm 2000 nhằm sửa đổi, bổ sung 8 điều của Nghị định số 88/1999/NĐ-CP, trong đó nội dung chính là nhằm quy định rõ các trường hợp mà bên chủ đầu tư có thể chọn phương thức chỉ định thầu. So với các nghị định trước đó, Nghị định số 14/2000/NĐ-CP có những điểm mới dành cho đấu thầu xây lắp đáng lưu ý là phương pháp “Giá đánh giá” phù hợp với các quy định về đấu thầu trên thế giới; quy định mốc tối đa và tối thiểu đối với một số khâu chủ yếu của quá trình đấu thầu; cho phép tổ chức đấu thầu quốc tế khi không có nhà thầu Việt Nam nào đáp ứng yêu cầu gói thầu, nhà thầu quốc tế cam kết sử dụng nhà thầu phụ Việt Nam; điều kiện dự 21