Tài liệu Chế định thương nhân ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ THỊ PHƢƠNG THẢO CHẾ ĐỊNH THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2017 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ THỊ PHƢƠNG THẢO CHẾ ĐỊNH THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG HÀ NỘI – 2017 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Lê Thị Phƣơng Thảo MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU .................................................................................... 1 CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƢƠNG NHÂN ........ 6 1.1 Khái niệm và đặc điểm về thương nhân ............................................. 6 1.1.1 Khái niệm về thương nhân ....................................................................... 6 1.1.2 Đặc điểm về thương nhân ........................................................................ 9 1.2 Điều kiện trở thành thương nhân .............................................................. 11 1.3 Điều chỉnh của pháp luật về thương nhân ................................................. 13 1.3.1 Lược sử phát triển pháp luật về thương nhân ở Việt nam ..................... 13 1.3.2 Chức năng của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam .......................... 15 1.3.3 Nguồn của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam................................. 18 1.4 Phân loại thương nhân............................................................................... 22 1.4.1 Các cách phân loại thương nhân ............................................................ 22 1.4.2 Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân ................................ 23 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THƢƠNG NHÂN ....................................................................... 31 2.1 Thương nhân thể nhân............................................................................... 31 2.1.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân thể nhân theo pháp luật Việt Nam. ...................................................................................... 31 2.1.2 Các loại thương nhân thể nhân............................................................... 32 2.2 Thương nhân pháp nhân ............................................................................ 46 2.2.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân pháp nhân theo pháp luật Việt Nam. ...................................................................................... 46 2.2.2 Các loại thương nhân pháp nhân ............................................................ 47 CHƢƠNG 3 NHỮNG BẤT CẬP, ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY ......................................................... 66 3.1. Một số bất cập và định hướng hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở Việt Nam. .............................................................................................. 66 3.2 Một số giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở nước ta hiện nay ................................................................................. 68 3.2.1 Luật thương mại 2005 ............................................................................ 69 3.2.2 Luật Doanh nghiệp 2014 ........................................................................ 72 3.2.3 Bộ luật Dân sự 2015 ............................................................................... 75 KẾT LUẬN .......................................................................................... 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................. 80 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT Chữ cái viết tắt/ Ký hiệu Cụm từ đầy đủ BLDS Bộ luật Dân sự DNXH Doanh nghiệp xã hội LDN Luật doanh nghiệp TNHH Trách nhiệm hữu hạn PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài. Sau khi giành được độc lập năm 1945, một thời gian dài, nhiều thập niên sau đó nền kinh tế của Việt Nam bị lâm vào khủng hoảng và trì trệ. Với nhiều lý do khác nhau, nước ta đã trở thành một trong những nước nghèo nhất thế giới. Chỉ đến những năm cuối thập niên 90 của thế kỷ trước, đất nước mới bắt đầu thời kỳ mở cửa và hội nhập với thế giới bên ngoài. Đồng thời khi đó nền kinh tế Việt Nam bước và thời kỳ “sửa sai” và “đổi mới”. Bước chuyển mình này đã có một số kết quả ban đầu, kinh tế phát triển vượt bậc, đưa nước ta từ nhóm nước có thu nhập thấp vào năm 1988 trở thành một nước có thu nhập bình quân trung bình trên thế giới. Trong sự thành công này, pháp luật về kinh tế đã góp một vai trò rất quan trọng trong việc tạo hành lang pháp lý cho sự phát triển ổn định và bền vững của các quan hệ kinh tế. Nhiều văn bản pháp luật về kinh tế đã dần được ban hành theo những quan điểm của Đảng và Nhà nước thành pháp luật để áp dụng trong đời sống kinh tế. Trong hệ thống pháp luật về kinh tế, Luật thương mại và Luật Doanh nghiệp là những văn bản pháp luật quan trọng nhất. Luật Thương mại ra đời từ năm 1997 và Luật Doanh nghiệp 1995 là những cơ sở pháp lý đầu tiên điều chỉnh mọi quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại của Việt Nam. Chủ thể cơ bản chịu sự điều chỉnh của luật thương mại chính là các thương nhân. Vì vậy, ở một chừng mực nào đó luật thương mại được coi là luật của các thương nhân. Tuy nhiên, trong quá trình thực thi pháp luật các văn bản này đã bộ lộ nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa điều chỉnh được hết mọi vấn đề phát sinh trong đời sống kinh tế. Sau những lần sửa đổi, Luật thương mại 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 mới ra đời đã phần nào loại bỏ được những nhược điểm của những văn bản Luật đầu tiên, cơ chế thương nhân 1 được quy định rõ ràng và đầy đủ hơn nhưng vẫn chưa hoàn toàn giải quyết được những vấn đề còn tồn tại. Chính vì thế, việc nghiên cứu để từng bước hoàn thiện các quy định của pháp luật về thương nhân là việc làm quan trọng và cần thiết - nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà các quan hệ mua bán hàng hoá cũng như các quan hệ liên quan đến nó ngày càng phong phú và đa dạng, đặt ra yêu cầu điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật. Xuất phát từ nhận thức trên, tôi mạnh dạn chọn đề tài: “Chế định Thương nhân ở Việt Nam” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Chế định thương nhân là nội dung quan trọng của pháp luật thương mại, được nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên cứu. Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có những công trình đề cập đến quy chế pháp lý về thương nhân, về doanh nghiệp, cụ thể như sau: - "Giáo trình luật thương mại - phần chung và thương nhân" của PGS.TS Ngô Huy Cương được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013. Giáo trình đã nêu lên được một cách hệ thống những vấn đề lý luận về thương nhâ, phân loại thương nhân theo pháp luật của các quốc gia trên thế giới và của Việt Nam. - "Chuyên khảo luật kinh tế" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004. Cuốn chuyên khảo đã phân tích, đánh giá về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay. - "Giáo trình luật kinh tế Việt Nam" do PGS.TS Nguyễn Như Phát làm chủ biên được xuất bản tại Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2013. Cuốn giáo trình này đã nêu lên những vấn đề tổng quan về luật thương mại, những vấn đề lý luận về luật thương mại và trình bày khái quát một số vấn đề về hành vi thương mại và thương nhân. - "Giáo trình luật thương mại" do TS. Bùi Ngọc Cường làm chủ biên được xuất bản tại Nxb Giáo dục, Hà Nội, năm 2008. Giáo trình đã phân tích, 2 bình luận lý thuyết về thương nhân, dấu hiệu xác định thương nhân, các loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam. - "Thương gia theo thương luật Hoa Kỳ" của TS. Trần Đình Hảo đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật, số 2, năm 2002. Bài viết đã giới thiệu khái quát về các loại hình công ty đối nhân và đối vốn theo pháp luật của Hoa Kỳ nhằm cung cấp thông tin so sánh để học hỏi kinh nghiệm nước ngoài nhằm hoàn thiện pháp luật công ty ở Việt Nam. - "Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn đề pháp lý chủ yếu", của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13 (269), Kỳ 1 - Tháng 07/2014. Bài viết này đã lý luận sâu sắc về ý nghĩa pháp lý của sự phân loại thương nhân thành thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân. Tuy nhiên không trình bày toàn bộ nội dung của sự phân loại này. - Luận văn “Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam”, của ThS. Nguyễn Thị Vân Anh. Luận văn đã nêu ra các cách thức phân loại thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về phân loại thương nhân từ đó đưa ra những kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành. Ngoài các công trình kể trên còn có những luận văn, luận án nghiên cứu riêng về từng loại hình công ty. Những công trình kể trên đã có những thành tựu quan trọng nhất liên quan tới việc xây dựng pháp luật về thương mại ở Việt Nam. Tác giả luận văn kế thừa những luận điểm khoa học của các công trình đó trong quá trình viết luận văn. Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu chuyên sâu về Chế định thương nhân. Vì vậy, mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn không hoàn toàn trùng lặp với các công trình đã công bố nêu trên. 3. Mục tiêu, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 3.1 Mục tiêu nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về thương nhân, cũng như việc phân tích các quy định pháp luật cụ thể về thương nhân ở Việt 3 Nam, luận văn rút ra một số kết luận và kiến nghị nhằm góp phần xây dựng và hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về thương nhân. 3.2. Đối tượng nghiên cứu của đề tài luận văn Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về khái niệm thương nhân, phân loại thương nhân, quyền và nghĩa vụ của thương nhân từ đó đưa ra những nhận định về địa vị pháp lý của các loại thương nhân trong nền kinh tế Việt Nam. 3.3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề liên quan trực tiếp tới chế định thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thương nhân để kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành. Luận văn không phân tích sâu về lịch sử pháp luật liên quan và chế định thương nhân của các quốc gia khác trên thế giới trừ khi đề cập tới các vấn đề đó với tính cách là một phương pháp để hướng tới mục tiêu nghiên cứu của đề tài. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được hoàn thành dựa trên các nguyên tắc, phương pháp luận của triết học Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng ta về Nhà nước và pháp luật. Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng bao gồm: Phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp để giải quyết các vấn đề đặt ra. 5. Tính mới của Luận văn Luận văn đã phân tích được một cách logic pháp luật về thương nhân, cũng như đưa ra được các chức năng cơ bản của nó. Đồng thời, phân tích các quy định pháp luật về thương nhân ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Trên cơ sở phân tích đó, khoá luận đã rút ra một số kết luận và định hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về thương nhân ở Việt Nam. 4 6. Cấu trúc của Luận văn Ngoài phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, khoá luận được cấu trúc bao gồm ba chương: Chương I: Những vấn đề chung về thương nhân. Chương II: Thực trạng pháp luật Việt Nam về thương nhân. Chương III: Một số bất cập và định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở Việt Nam hiện nay. Do hạn chế về khuôn khổ luận văn, thời lượng, nguồn tài liệu cũng như khả năng nhận thức của bản thân, chắc chắn luận văn không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được sự góp ý của thầy cô và các bạn. 5 CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƢƠNG NHÂN 1.1 Khái niệm và đặc điểm về thƣơng nhân 1.1.1 Khái niệm về thƣơng nhân Thương nhân là một khái niệm quen thuộc trong lĩnh vực thương mại và đây cũng được coi là chủ thể chủ yếu của Luật thương mại. Khái niệm thương nhân luôn được xác định trong pháp luật của các nước nói chung và Việt Nam nói riêng. Trước hết chúng ta tìm hiểu về khái niệm thương nhân được quy định trong hệ thống pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới. Theo thực tế pháp luật hiện nay, mỗi quốc gia đều có những phương pháp định nghĩa khác nhau về khái niệm thương nhân.  Theo Điều 1 Luật thương mại Pháp 1807 - Bộ luật thương mại đầu tiên được pháp điển hóa trên thế giới thì “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình.” Như vậy, luật thương mại Pháp định nghĩa thương nhân theo bản chất của chủ thể. Luật Pháp không quy định về trách nhiệm đăng ký kinh doanh mà chỉ quy định về loại hành vi thương mại mà chủ thể thực hiện để được coi là thương nhân. Ngoài việc thực hiện nhiều hành vi thương mại, chủ thể cần đáp ứng được điều kiện về những hành vi đó như “lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Chỉ khi thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên, lâu dài mang tính chất nghề nghiệp (tức hoạt động kinh doanh mang tính ổn định, lâu dài, có sinh lời mang lại nguồn thu nhập chính cho chủ thể) thì chủ thể thực hiện hành vi đó mới được coi là thương nhân.  Luật thương mại Đức – một trong những bộ luật thương mại tiêu biểu trên thế giới đại diện cho họ pháp luật La Mã - Đức quy định về thương nhân có phần phức tạp hơn. Thương nhân theo định nghĩa của Bộ luật thương mại 6 CHLB Đức là những người hành nghề kinh doanh. Hành nghề kinh doanh là bất kì cơ sở hành nghề nào mang lại lợi nhuận, ngoại trừ các doanh nghiệp mà căn cứ theo tính chất, phạm vi của nó không đòi hỏi phải thiết lập cơ sở để hoạt động kinh doanh (Khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại Đức).[37] Doanh nghiệp hành nghề mà cơ sở hoạt động của nó chưa phải là hành nghề kinh doanh theo quy định trên vẫn được coi là hành nghề thương mại theo định nghĩa của Bộ luật này nếu hãng của doanh nghiệp có đăng ký trong danh bạ thương mại. Khi đã đăng ký thì việc xóa tên của hãng cũ có thể xảy ra theo đơn đề nghị của doanh nghiệp, trong trường hợp không có cơ sở theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại. Khi một hãng đã đăng ký trong danh bạ thương mại thì không thể bị ai đó dựa vào việc đăng ký để cáo buộc rằng cơ sở ngành nghề trực thuộc hãng không phải là cơ sở hành nghề thương mại (Điều 5 Bộ luật thương mại Đức). Các quy định đối với thương nhân cũng được áp dụng cho các công ty thương mại (Khoản 1 Điều 6 Bộ luật thương mại Đức).[37] Như vậy, theo Bộ luật thương mại Đức thì thương nhân là người thực hiện một cách tự chủ hoạt động ngành nghề kinh doanh, mục đích nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, công việc kinh doanh phải đạt phạm vi giao dịch và đòi hỏi một mức độ tổ chức doanh nghiệp nhất định (như thiết lập cơ sở hoạt động kinh doanh). Điều này không có ở những người kinh doanh nhỏ lẻ, với họ luật thương mại không có hiệu lực áp dụng. Tuy nhiên, những người này vẫn có thể tự nguyện nhận được tự cách thương nhân khi đăng ký trong danh bạ thương mại. Đối với các công ty đối vốn và hợp tác xã thì bắt buộc phải dựa vào hình thức pháp lý là các thương gia. Tóm lại, luật thương mại của các nước theo họ Pháp luật La Mã - Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức. Theo đó, bất kỳ một thực thể có cơ sở để hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có tên hãng được đăng kí trong danh bạ thương mại hoặc những người kinh doanh nhỏ lẻ 7 đăng ký tên trong danh bạ thương mại sẽ đều được coi là thương nhân và được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại.  Theo pháp luật Hoa Kỳ - Đại diện cho họ pháp luật Anh-Mỹ, khái niệm “thương nhân (thương gia)” được định nghĩa trong Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code -1990). Theo bộ luật này, có 3 loại hình thương nhân chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole propration), công ty đối nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation)[38]. Nhìn chung, thương nhân trong luật Hoa Kỳ bao gồm một nhóm người thực hiện các hoạt động kinh doanh hàng hóa như những công việc thường xuyên lâu dài của họ. Luật thương mại Hoa Kỳ không điều chỉnh với các loại hàng hóa là bất động sản và dịch vụ mà chỉ điều chỉnh với các loại hàng hóa động sản.  Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về thương nhân từ những văn bản pháp luật về thương mại đầu tiên là Luật thương mại 1997 và sau đó là Luật thương mại 2005. Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định tại Khoản 6 Điều 5 về thương nhân như sau: “Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”.[26] Sau quá trình sửa đổi, Luật thương mại 2005 định nghĩa lại về khái niệm thương nhân tại Điều 6 như sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.[27] Từ quy định trên, ta có thể thấy Luật thương mại Việt Nam đang định nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức. Theo đó, các chủ thể chỉ được công nhận là thương nhân khi đáp ứng đủ yêu cầu về hình thức như “tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân có đăng ký kinh doanh ”. Tư cách thương nhân được xác định dựa theo việc đăng ký với cơ quan nhà nước có 8 thẩm quyền mà không căn cứ vào hoạt động thương mại do chủ thể kinh doanh thực hiện. Tóm lại, các quốc gia trên thế giới hiện nay có những các thức định nghĩa về thương nhân rất khác nhau. Mỗi cách thức định nghĩa sẽ đem đến những ưu điểm và nhược điểm nhất định. Với cách định nghĩa thương nhân theo bản chất hành vi thương mại, các quốc gia này cần xác định rõ căn cứ để nhận biết hành vi thương mại trong rất nhiều loại hành vi được các thương nhân thực hiện trong đời sống kinh tế xã hội. Bên cạnh đó, với các quốc gia xác định tư cách thương nhân bằng hình thức đăng ký hoạt động với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc nhận biết tổ chức nào là thương nhân là một vấn đề tương đối phức tạp và còn nhiều vấn đề cần tranh cãi. Ví dụ trong pháp luật Việt Nam, thương nhân bao gồm “các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp...” nhưng Luật Thương mại lại chưa đưa ra được định nghĩa về tổ chức kinh tế. Và thực tế hiện nay có những loại tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp theo đúng quy định của pháp luật như “Hợp tác xã” nhưng không được coi là thương nhân. Vấn đề này sẽ được tác giả bàn luận sâu hơn ở những chương sau của luận văn. 1.1.2 Đặc điểm về thƣơng nhân Từ việc xem xét các khái niệm về thương nhân như trên, ta có thể đưa ra một số đặc điểm chung nhất về thương nhân như sau Trước hết, thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và coi đó như nghề nghiệp của mình. Mỗi cá nhân tồn tại trong xã hội khi đủ tuổi vị thành niên hầu hết đều có một nghề nghiệp riêng. Nghề nghiệp chính là những hoạt động thường xuyên, lâu dài, mang lại những nguồn lợi nhất định là nguồn sinh sống cho cá nhân và gia đình của chủ thể đó. Số lượng hành vi thương mại do một chủ thể thực hiện không đem lại tư cách thương nhân cho chủ thể. Một chủ thể chỉ 9 được coi là thương nhân khi thực hiện một hoạt động thương mại lặp đi lặp lại mang tính chất nghề nghiệp thường xuyên và có sinh lời. Thứ hai, thương nhân hoạt động thương mại một cách độc lập. Trong quá trình hoạt động thương mại, thương nhân có thể trực tiếp thực hiện các hành vi thương mại hoặc ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện hành vi thương mại đó. Tuy nhiên, mọi quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động mà người được ủy quyền thực hiện do ủy quyền thì đều thuộc về người ủy quyền. Điều này được hiểu là người làm công, người quản lý được trả công đều không phải là thương nhân. Ngược lại, người thuê và quản lý một cơ sở kinh doanh để kinh doanh mới là thương nhân. Thương nhân là chủ thể chịu trách nhiệm với toàn bộ quyền và nghĩa vụ của cơ sở kinh doanh do mình làm chủ. Ngoài ra, đối với một số nước có quy định công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản là pháp nhân – hoạt động của những công ty này được nhà nước bảo hộ như những doanh nghiệp khác thì những thành viên của công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản dù những hoạt động của họ vì lợi ích chung của cả công ty nhưng họ vẫn được coi là thương nhân vì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty. Thứ ba, thương nhân hoạt động phải có đăng ký kinh doanh. Đặc điểm này được áp dụng với những quốc gia quy định về thương nhân theo hình thức. Ở những quốc gia này, để trở thành thương nhân chủ thể thực hiện hành vi thương mại cần đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chỉ khi có đăng ký kinh doanh, chủ thể sẽ được công nhận tư cách thương nhân và được nhà nước thừa nhận, bảo hộ quyền lợi hợp pháp của mình trong đời sống kinh doanh. Như vậy, hiểu một cách chung nhất, thương nhân là những người thực hiện các hoạt động thương mại như một nghề nghiệp thường xuyên, lâu dài và chịu mọi trách nhiệm với các hoạt động thương mại do mình thực hiện. 10 1.2 Điều kiện trở thành thƣơng nhân Dựa theo quy định về thương nhân của mỗi quốc gia, các điều kiện về thương nhân của các nước là khác nhau. Tuy nhiên nhìn chung lại, các cá nhân và tổ chức cần đáp ứng được những điều kiện cơ bản sau để được thừa nhận tư cách thương nhân: Điều kiện thứ nhất: Để trở thành thương nhân, trước hết các chủ thể phải tồn tại dưới dạng: cá nhân hoặc tổ chức. - Cá nhân: được hiểu là công dân có đầy đủ năng lực trách nhiệm dân sự và năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cấm kinh doanh thương mại. Theo Luật thương mại Việt Nam, cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp tư nhân, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân.[29] - Tổ chức: Những tổ chức được công nhận tư cách thương nhân trước hết phải là những tổ chức được thành lập hợp pháp, hoạt động độc lập và hoạt động của tổ chức không phụ thuộc vào ý chí riêng của các thành viên tổ chức đó. Theo thông lệ pháp luật quốc tế, thương nhân được phân loại thành hai loại chính là thương nhân thể nhân là các cá nhân kinh doanh và thương nhân pháp nhân là những tổ chức được hành lập hợp pháp chủ yếu tồn tại dưới dạng các loại hình doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Điều kiện thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến hành các hoạt động được coi là các hành vi thương mại. Trên thế giới có rất nhiều quan điểm về phân loại hành vi thương mại khác nhau. Nhìn chung các nhà nghiên cứu đưa ra một cách phân loại cơ bản nhất gồm hai loại: hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại do phụ thuộc. 11 - Hành vi thương mại thuần túy: gồm những hành vi có tính chất thương mại: Những hành vi do thương nhân thực hiện: hoạt động thương nhân cho thuê động sản. Những hành vi liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa: hoạt động giao nhận hàng hóa. Những hành vi mà hình thức của nó được pháp luật coi là hành vi thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán: hoạt động kí phát hối phiếu, hành vi thành lập công ty thương mại. - Hành vi thương mại phụ thuộc: Những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo yêu cầu nghề nghiệp: hoạt động kí hợp đồng mua bán hàng hóa của thương nhân. Những hành vi dân sự dân sự nhưng được thực hiện do phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác Nhìn chung, mọi hành vi do thương nhân thực hiện trong hoạt động kinh doanh đều là những hành vi thương mại trừ trường hợp thương nhân chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện không vì mục đích thương mại. Ví dụ: Việc thương nhân quyên góp từ thiện cho tổ chức từ thiện. Khái niệm thương nhân và hành vi thương mại là hai khái niệm có mối quan hệ ràng buộc lẫn nhau. Một hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân hoặc thực hiện trong khuôn khổ các hoạt động thương mại của thương nhân. Bên cạnh đó, một chủ thể chỉ được coi là thương nhân khi thực hiện các hành vi thương mại. Ở Việt Nam, khái niệm “hành vi thương mại” được ghi nhận trong Luật thương mại 1997 đã được Luật thương mại 2005 thay thế bằng thuật ngữ “hoạt động thương mại”. Điều 45 Luật thương mại 1997 quy định Hành vi thương mại chỉ gồm đúng 14 loại hành vi cụ thể, Luật thương mại 2005 quy 12 định các loại hoạt động thương mại mang nghĩa rộng hơn và bao quát hơn bao gồm các hoạt động nhằm mục đích sinh lời: “mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác”. (Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005).[27] 1.3 Điều chỉnh của pháp luật về thƣơng nhân 1.3.1 Lƣợc sử phát triển pháp luật về thƣơng nhân ở Việt nam Trong lịch sử kinh tế của Việt Nam, thương mại hầu như chỉ được biết đến bắt đầu từ thời kỳ phong kiến khi có những hoạt động mua bán hàng, sản xuất hàng hóa ra đời. Vào thời kì này, xã hội bắt đầu có sự xuất hiện của một tầng lớp mới thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa để kiếm lợi, được gọi chung ở thời kì đấy là các thương gia. Tuy nhiên, hoạt động thương mại trong thời kỳ phong kiến chưa được xã hội đề cao, tầng lớp thương gia luôn đứng ở vị trí thấp nhất trong “sĩ nông công thương”. Bởi lẽ đó, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại cũng hầu như chưa được đề cập đến. Mãi đến thời kỳ Pháp thuộc thì pháp luật Việt Nam mới có những chế định đầu tiên về luật thương mại. Năm 1864 người Pháp đem Bộ luật thương mại của mình áp dụng vào Nam kì và áp dụng ở Bắc kì năm 1988. Năm 1892, Pháp ban hành Sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh tại các vùng là thuộc địa của Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng) cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Pháp. Ngoài những văn bản đó, về sau cũng có những văn bản khác quy định về từng vấn đề cụ thể như sau: Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương mại 1909; Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại 1926; Luật về hối phiếu, thương phiếu năm 1894, 1922, 1935... Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành bộ luật thương mại Trung phần có nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có hiệu lực thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/1/1944. 13 Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị khác nhau. Ở miền Nam, chính phủ Việt Nam cộng hòa đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu thương mại; Luật số 12/5 về bằng sáng chế Nghị định số 92/BKT/CKN ngày 9/4/198 và Nghị định số 406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các ngành nghề tiểu công nghệ...quan trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành 20/12/1972 với nội dung khá phong phú, đề cập đến nhiều vấn đề của đời sống thương mại lúc đó ở miền Nam Việt Nam như nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn hay thương gia và sự hành nghề thương mại... Trái lại, ở miền Bắc, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành. Do đó, luật kinh tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh. Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất của các quan hệ trong kinh doanh. Về thực chất, luật kinh tế trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội của đất nước. Để đáp ứng yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tế mới, Nhà nước đã ban hành một loạt văn bản pháp luật kinh tế mới thay thế những văn bản ban hành trước đây như Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước 1995, Luật hợp tác xã 1996, Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật thương mại 1997... Cho đến nay, cùng với sự phát triển và mở cửa hội nhập của nền kinh tế Việt Nam chúng ta đang có gắng tạo một hành lang pháp lý thông thoáng, 14