Tài liệu Cá nhân 2 thương mại 2 (8 điểm)

TM2.T2 – 6. Có ý kiến cho rằng, bên tham gia đấu thầu phải là pháp nhân. Em hãy trình bày ý kiến của em về khẳng định trên. BÀI LÀM Theo em, khẳng định bên tham gia đấu thầu phải là pháp nhân là sai. Bởi vì, theo quy định tại Điều 214 Luật thương mại 2005 về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thì: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”. Như vậy, theo Luật thương mại 2005 thì bên tham gia đấu thầu (bên dự thầu) là các thương nhân có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ, muốn thông qua quá trình đấu thầu để giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó mà không yêu cầu phải là pháp nhân. Theo quy định này thì bên tham gia đấu thầu bắt buộc phải là thương nhân. Tuy nhiên, trên thực tế tùy thuộc vào từng gói thầu mà bên dự thầu phải đáp ứng được những điều kiện nhất định. Vậy thương nhân là gì và pháp nhân có phải là thương nhân không? Khoản 1 Điều 6 Luật thương mại 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Khái niệm trên chỉ rõ, một chủ thể kinh doanh bất kỳ muốn trở thành thương nhân thì trước hết phải tồn tại dưới dạng tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc cá nhân. Bên cạnh đó phải đáp ứng các điều kiện sau: phải tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Theo quy định trên, về mặt hình thức, bất cứ một loại hình tổ chức kinh tế nào được thành lập hợp pháp theo quy định của các văn bản pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam đều được coi là thương nhân. Quy định như vậy đảm bảo không bỏ sót đối tượng và không làm mất đi khả năng dự liệu của luật. Đồng thời, việc sử dụng thuật ngữ “tổ chức kinh tế” trong luật là thống nhất với các quy định trong Bộ luật dân sự 2005, Luật doanh nghiệp 2005 và Luật đầu tư 2005. Tuy nhiên, trong Luật thương mại 2005 cũng như các văn bản pháp luật này đều không có quy định nào giải thích “tổ chức kinh tế” là gì. Theo khoản 3 Điều 100 1 Bộ luật dân sự 2005 thì tổ chức kinh tế có thể là pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện được đưa ra trong Bộ luật. Còn khoản 1 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định…”. Trong khi đó, theo Luật đầu tư 2005, nhà đầu tư được đầu tư để thành lập các tổ chức kinh tế như: doanh nghiệp tổ chức và hoạt động theo Luật doanh nghiệp; tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, quỹ đầu tư và các tổ chức tài chính khác theo quy định của pháp luật… (khoản 1 Điều 22 Luật đầu tư 2005). Dựa vào các quy định trên thì thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp có thể tồn tại dưới các hình thức sau: Công ty cổ phần, Công ty TNHH, Công ty hợp danh, Doanh nghiệp tư nhân, Hợp tác xã, Tổ chức tín dụng…và các tổ chức khác theo quy định của pháp luật. Trong các loại hình trên thì doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp duy nhất không có tư cách pháp nhân. Như vậy, nếu khẳng định bên tham gia đấu thầu phải là pháp nhân thì sẽ hạn chế rất nhiều đối tượng tham gia vào đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, phạm vi chủ thể của quan hệ đấu thầu bị bó hẹp, cá nhân không thể tham gia vào quan hệ đấu thầu với tư cách là bên tham gia đấu thầu (bên dự thầu) và có những tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp như doanh nghiệp tư nhân cũng không thể trở thành bên dự thầu vì không có tư cách pháp nhân. Quan điểm này là không hợp lý, bởi từ những phân tích trên ta có thể thấy rằng một chủ thể kinh doanh là pháp nhân thì chắc chắn là thương nhân nhưng là thương nhân chưa chắc đã là pháp nhân. Điều này có nghĩa là phạm vi chủ thể của thương nhân rất rộng, nó bao gồm cả pháp nhân, còn phạm vi của pháp nhân hẹp hơn, một tổ chức được coi là pháp nhân khi nó đáp ứng đủ các điều kiện được quy định tại Điều 84 Bộ luật dân sự 2005. Thay vì liệt kê “pháp nhân” là một dạng thương nhân như trong Luật thương mại 1997, Luật thương mại 2005 đã đưa ra loại hình “tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp” là rất đúng đắn. So với Luật thương mại 1997, Luật thương mại 2005 đã bỏ đi các quy định về điều kiện để trở thành thương nhân và những trường hợp không được công nhận là thương nhân (Điều 17, 18 Luật thương mại 1997). Ngoài ra, về phạm vi những đối tượng được coi là thương nhân cũng được Luật thương mại mới mở rộng, không còn bó hẹp trong 4 đối tượng được coi là thương nhân như ở Luật cũ (Khoản 6 Điều 5 Luật thương mại 2 1997 quy định: “Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh và hoạt động thương mại một cách thường xuyên”). Những quy định mới này là một điểm tiến bộ, tạo sự thông thoáng, thuận lợi hơn cho các chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp luật về thương mại nói chung và về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng. Như vậy, khẳng định bên tham gia đấu thầu phải là pháp nhân là sai. 3 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật thương mại, tập 2, Nxb. CAND, Hà Nội, 2006. 2. Luật thương mại 2005. 3. Đặng Phương Nhung, Khóa luận tốt nghiệp, Tìm hiểu pháp luật hiện hành về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam, Hà Nội, 2006. 4. Trần Thị Hồng Nhung, Luận văn thạc sĩ luật học, Các quy định về thương nhân theo Luật thương mại Việt Nam năm 2005, Hà Nội, 2006. 4