Tài liệu Bt nhóm hđtm khái niệm, đặc điểm của đàm phán hợp đồng thương mại

MỞ ĐẦU Quan hệ kinh doanh thương mại được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng. Hợp đồng kinh doanh, thương mại có bản chất của hợp đồng nói chung, là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ thương mại. Để đạt được sự thỏa thuận này, các bên trong hợp đồng thương mại phải trải qua một quá trình đàm phán để thống nhất những nội dung của hợp đồng. Vậy làm thế nào để có thể đàm phán thành công một hợp đồng thương mại? Những nội dung nào cần được đàm phán? Trình tự, thủ tục đàm phán được tiến hành như thế nào? Chúng ta sẽ cùng làm rõ những vấn đề đó để hiểu rõ hơn về hoạt động đàm phán hợp đồng thương mại thông qua nội dung “Khái niệm, đặc điểm của đàm phán hợp đồng thương mại”. I. KHÁI NIỆM ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Như chúng ta đã biết, đàm phán là quá trình bàn bạc giữa hai hay nhiều chủ thể để giải quyết các vấn đề thuộc mối quan tâm chung hay những điểm bất đồng giữa các bên nhằm đạt đến thỏa thuận thống nhất. Có thể coi đàm phán là phương tiện cơ bản để đạt được mong muốn từ người khác, bất kể đó là mong muốn có mục đích kinh doanh, mục đích chính trị hay mục đích khác. Trong thực tiễn nghiên cứu có rất nhiều khái niệm đàm phán nói chung và đàm phán thương mại nói riêng. Theo Joseph Burnes: “Đàm phán là một thảo luận giữa hai hay nhiều bên để đi đến mục đích chung là đạt được thỏa thuận về những vấn đề ngăn cách các bên mà không bên nào đủ sức mạnh – hoặc có sức mạnh nhưng không muốn dùng sức mạnh để giải quyết vấn đề ngăn cách đó”. Theo Roger Fisher và William Ury: “Đàm phán là phương tiện cơ bản để đạt được điều chúng ta mong muốn từ người khác. Đó là sự trao đổi ý kiến qua lại nhằm đạt được thỏa thuận trong khi bạn và phía kia có một số lợi ích chung và một số lợi ích đối kháng”. Trong kinh doanh, khi nói đến đàm phán hợp đồng thương mại thì có thể hiểu đây là một hoạt động phổ biến, diễn ra giữa hai bên hay nhiều bên theo những nguyên tắc nhất định nhằm đạt được thỏa thuận chung được ghi nhận tại các điều khoản của hợp đồng đáp ứng lợi ích kinh doanh của mỗi bên. 1 II. ĐẶC ĐIỂM CỦA ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 1. Nguyên tắc đàm phán Nguyên tắc tự do đàm phán và không phải chịu trách nhiệm đối với trường hợp đàm phán thất bại được thừa nhận rộng rãi trên thế giới. Nguyên tắc chung liên quan đến Hợp đồng thương mại Quốc tế của UNIDROIT năm 1994 (Điều 2.15) qui định: “Các bên được tự do đàm phán và không phải chịu trách nhiệm nếu như không đạt được thỏa thuận”.1 Thứ nhất, nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự, tự do giao kết hợp đồng. Xuất phát từ nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận và tự do giao kết hợp đồng được quy định tại Điều 389 Bộ luật Dân sự 2005, có tự do đàm phán mới có tự do giao kết hợp đồng, mới có tự do cạnh tranh theo cơ chế thị trường. Đồng thời, sự tự do đàm phán và giao kết hợp đồng là rất cần thiết nhưng không phải là tuyệt đối, mà phải dựa trên cơ sở điều chỉnh của pháp luật và còn để bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên đối tác. Thứ hai, nguyên tắc đảm bảo không phát sinh trách nhiệm dân sự khi đàm phán bị thất bại. Theo đó, không có qui định pháp lý nào ràng buộc quá trình đàm phán phải đạt được kết quả, nên các bên không phải chịu trách nhiệm một khi đàm phán bị thất bại.Mỗi bên trong đàm phán có quyền từ bỏ cuộc đàm phán, ngay cả vào giờ chót, mà không phải chịu bất cứ một trách nhiệm dân sự bồi thường cho phía bên kia các thiệt hại về tất cả loại chi phí phát sinh trong quá trình đàm phán, cả về thời gian và cơ hội kinh doanh bị mất đi. 2. Chủ thể đàm phán Chủ thể chủ yếu trong đàm phán hợp đồng thương mại là thương nhân hoặc tổ chức, cá nhân hoạt động liên quan đến thương mại. Trong đó, chiếm đa số là thương nhân. Theo quy định của Luật Thương mại thì thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Ngoài thương, các tổ chức, cá nhân khác cũng có thể là chủ thể trong đàm phán hợp đồng thương mại khi họ hoạt động liên quan đến thương mại. Tuy nhiên,ở đây cũng cần phân biệt chủ thể đàm phán hợp đồng, chủ thể kí kết 1 Đàm phán và ký kếết hợp đồồng, nguồồn: htp://www.quangtrunglawofce.com/item.aspx?l=1&i=196 2 hợp đồng và chủ thể của hợp đồng. Người đàm phán hợp đồng trong nhiều trường hợp không phải là người kí kết hợp đồng. Đàm phán hợp đồng là giai đoạn trước khi tiến hành kí kết hợp đồng, nó là các giai đoạn độc lập nên hai chủ thể này có thể không phải là một. Thông thường, khi tiến hành đàm phán hợp đồng đặc biệt là hợp đồng thương mại vì rất cần đến các kĩ năng giao tiếp, ứng xử cùng sự hiểu biết kiến thức pháp luật, xã hội, hay vì lí do khách quan không thể trực tiếp đàm phán mà để bảo quyền lợi của mình các thương nhân có thể không trực tiếp mà ủy quyền cho người có khả năng, năng lực để thực hiện đàm phán.Ví dụ như khi đàm phán một hợp đồng mua bán, người đàm phán là trợ lí của một thương nhân A (là cá nhân) – người đã được ủy quyền, nhưng khi kí kết hợp đồng lại là chính thương nhân A đó kí kết. Bên cạnh đó, chủ thể đàm phán hợp đồng cũng không đồng nhất với chủ thể của hợp đồng.Ví dụ như trong trường hợp chủ thể của hợp đồng là doanh nghiệp thì chủ thể của đàm phán là người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp. Về số lượng, tùy thuộc vào quan hệ thương mại sẽ được thiết lập, chủ thể đàm phán có thể là song phương như quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ...hoặc đa phương như quan hệ hợp tác kinh doanh, góp vốn thành lập công ti... Tuy nhiên, chúng ta cần chú ý trong trường hợp hợp đồng song phương mà có thêm người làm chứng thì đây cũng chỉ được coi là hợp đồng song phương chứ không được coi là hợp đồng đa phương. Sự tham gia của người làm chứng chỉ là một đảm bảo pháp lý chặt chẽ hơn cho hiệu lực của hợp đồng. 3. Nội dung đàm phán Khi tiến hành đàm phán để kí kết hợp đồng thương mại thì điều mà các bên chủ thể quan tâm nhất đó chính là nội dung đàm phán.Thường nội dung đàm phán cũng chính là nội dung chính của hợp đồng sẽ được kí kết. Đó là điều khoản do các bên thỏa thuận thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng.Nội dung của hợp đồng có thể phân chia thành điều khoản chủ yếu (điều khoản cơ bản) là điều khoản quan trọng nhất của một hợp đồng và điều khoản thông thường là những điều khoản được pháp luật quy định nếu các bên không thỏa thuận thì coi như đã mặc nhiên công nhận và phải thực hiện theo quy định của pháp luật và điều khoản tùy nghi là các điều khoản do các bên tự lựa chọn và thỏa thuận với nhau khi pháp luật không có quy 3 định.Mỗi một loại hợp đồng thì có nội dung riêng nhưng nhìn chung bất cứ một hợp đồng nào cũng bao gồm các điều khoản chủ yếu sau:  Đối tượng của hợp đồng:Nếu là hợp đồng mua bán hàng hóa thì đối tượng là hàng hóa; hợp đồng cung ứng dịch vụ đối tượng là công việc phải làm…  Chất lượng  Giá cả và phương thức thanh toán  Thời hạn và địa điểm thực hiện hợp đồng  Điều khoản trách nhiệm khi vi phạm  Giải quyết tranh chấp Khi các bên tham gia đàm phán hợp đồng thì các bên phải thỏa thuận được các điều khoản chủ yếu của hợp đồng thì kết quả của quá trình đàm phán là hợp đồng mơi được kí kết và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật không trái với đạo đức xã hội. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn có một số điều khoản mà các bên không đàm phán tới nhưng vẫn được thể hiện trong hợp đồng và vẫn có hiệu lực. Đơn cử đối với hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa, các bên có thể không cần bàn tới đối tượng của hợp đồng nếu như tại Sở đó chỉ giao dịch một loại hàng hóa duy nhất, với tiêu chuẩn của Sở đã quy định sẵn. Như vậy, điều khoản về đối tượng của hợp đồng các bên có thể bỏ qua trong quá trình đàm phán, bởi khi các bên đã tự ngầm hiểu hàng hóa giao dịch ở Sở đó chính là đối tượng trong hợp đồng của mình. 4. Hình thức đàm phán  Đàm phán trực tiếp: Đàm phán trực tiếp truyền thống là sự gặp gỡ mặt đối mặt giữa các bên để thoả thuận các điều khoản trong hợp đồng. Trong quá trình đàm phán trực tiếp thì các bên nắm bắt được tâm lý và phản ứng của nhau một cách trực tiếp thông qua cử chỉ, vẻ mặt, điệu bộ . . . qua đó các bên có thể tác động đến quan điểm và mong muốn của nhau bằng cách thức cụ thể để đi đến sự thống nhất chung, tìm ra giải pháp dung hoà lợi ích của các bên. Phương thức này phù hợp cho đàm phán ký kết những hợp đồng lớn, phức tạp cần có sự thoả thuận chi tiết.  Đàm phán gián tiếp: 4 Khác với đàm phán trực tiếp, ở đàm phán gián tiếp, các bên không trực tiếp đối mặt với nhau để thỏa thuận về hợp đồng. Các bên đàm phán có thể gửi cho nhau các tài liệu cần đàm phán dưới dạng văn bản hoặc các hình thức tương đương văn bản (điện báo, telex, fax…). Phương thức đàm phán qua thư tín cho phép đàm phán được nhiều bạn hàng nhưng lại giảm được chi phí đàm phán; thường được áp dụng cho các hợp đồng đơn giản, có quy mô vừa và nhỏ. 5. Thời điểm đàm phán Theo định nghĩa, đàm phán hợp đồng là thực hiện một hoặc nhiều cuộc đối thoại, thương lượng giữa hai bên hoặc nhiều bên có ý muốn quan hệ đối tác với nhau nhằm mục đích tiến đến một thoả thuận chung đáp ứng yêu cầu cá nhân hoặc yêu cầu hợp tác kinh doanh của các bên tham gia đàm phán. Ở giai đoạn đàm phán, chưa phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên đàm phán (chỉ khi ký kết hợp đồng mới phát sinh các quyền và nghĩa vụ). Như vậy, thời điểm đàm phán hợp đồng thường xảy ra trước khi ký kết hợp đồng, nhưng cũng có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng (trong các trường hợp đàm phán để sửa đổi, bổ sung hợp đồng do tình hình khách quan mới phát sinh hoặc do ý chí của các bên, thường có dự liệu trong hợp đồng chính). III. ĐÁNH GIÁ CỦA NHÓM Đàm phán là một giai đoạn quan trọng, là tiền đề cho việc ký kết hợp đồng giữa các bên. Tuy nhiên, đàm phán hợp đồng thương mại hiện nay chưa được quy định chi tiết và cụ thể trong pháp luật về hợp đồng thương mại. Những quy định này mới chỉ dừng lại ở những nguyên tắc chung chi phối quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng. Để tiến hành đàm phán đạt hiệu quả, theo nhóm chung tôi, các bên đàm phán đặc biệt cần quan tâm tới hai nội dung sau: Thứ nhất, về chủ thể đàm phán hợp đồng. Trên thực tế, chủ thể của đàm phán rất đa dạng. Những chủ thể này có thể là một bên của hợp đồng muốn hướng tới hoặc cũng có thể là người được ủy quyền, đại diện hợp pháp cho họ. Để tránh rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng thì các bên tham gia đàm phán cần xem xét năng lực hành vi dân sự và thẩm quyền của chủ thể tiến hành đàm phán. 5 Thứ hai, về nội dung đàm phán. Để đảm bảo thuận lợi cho việc thực hiện hợp đồng sau này, khi đàm phán các bên cần tập trung thỏa thuận những nội dung quan trọng của hợp đồng . Nhưng trên thực tế các bên trong quá trình đàm phán giao kết hợp đồng thường mắc lỗi dẫn đến tranh chấp khi thực hiện hợp đồng.Chẳng hạn như:Trong quá trình đàm phán hợp đồng các bên thỏa thuận điều khoản thanh toán không rõ ràng, chung chung dẫn đến nhiều cách hiểu;bỏ sót một số điều khoản… 2 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2012. 2. Bài học từ một hợp đồng nhập khẩu (http://sunlaw.com.vn/xuat-nhap-khau/baihoc-tu-mot-hop-dong-nhap-khau.aspx) 3. http://www.lctlawyers.com/news/publications/Negotiation_and_Drafting_v1.pdf PHỤ LỤC Nguồn: Bài học từ một hợp đồng nhập khẩu (http://sunlaw.com.vn/xuat-nhapkhau/bai-hoc-tu-mot-hop-dong-nhap-khau.aspx) Cuối năm 2006 một Doanh nghiệp ở Hà Nội nhập lô hàng thức ăn chăn nuôi trị giá 1.400.000 USD, từ một Cty ở Singapore theo điều kiện CFR-Incoterms 2000, cảng TP HCM và Hải Phòng. Người bán đã mua hàng này của nhà sản xuất ở Ấn Độ. Hai bên đã nhanh chóng giao kết hợp đồng mua bán. Trong các điều khoản về vận tải, không có điều nào đề cập về tình trạng pháp lý của con tàu cũng như chủ tàu. Theo điều kiện CFR, người bán đã thuê tàu PLJ của chủ tàu BJS ở Hong Kong chở lô hàng 2 Xem phụ lục 6 về Việt Nam. Sau khi tàu PLJ rời cảng xếp hàng, người bán nhanh chóng chuyển vận đơn cùng bộ chứng từ cho người mua và nhận đủ tiền hàng theo phương thức thanh toán bằng L/C. Nhưng 4 ngày trước khi tàu PLJ cập cảng Việt Nam, khi đang đi qua eo biển Malaysia, tàu bị cảnh sát Malaysia bắt giữ vì có bằng chứng đây là con tàu của một chủ tàu Indonesia bị hải tặc cưỡng đoạt 4 năm trước. Ngay lập tức người bán thông báo cho người mua biết vụ việc. Họ giải thích rằng họ đã nhận đủ tiền bán hàng và phía người mua cũng đã nhận đủ bộ chứng từ hợp lệ, điều này cũng đồng nghĩa là họ đã hoàn thành mọi nghĩa vụ giao hàng và về măt pháp lý họ không chịu trách nhiệm về hậu quả xảy ra vì theo điều kiện CFR rủi ro về hư hỏng mất mát hàng hóa đã chuyển tư người bán sang người mua kể từ khi hàng qua lan can tàu ở cảng xếp hàng. Phía người mua ngay lập tức phản đối lập luận của người bán và yêu cầu họ phải có trách nhiệm bồi thường toàn bộ thiệt hại xảy ra. Tuy vậy khi đọc lại hợp đồng mua bán không thấy có quy định nào buộc người bán phải bồi thường trong trường hợp này. Cũng có ý kiến cho rằng cần làm việc với hãng bảo hiểm để đòi bồi thường (lô hàng được mua bảo hiểm của BMI và BVI ở Việt Nam). Tuy nhiên phía bảo hiểm khẳng định theo điều kiện bảo hiểm ICC 1982 (Institute Cargo Clauses 1982, Mục 6.2, Điều khoản miễn trừ) phía bảo hiểm được miễn mọi trách nhiệm trong trường hợp hàng hóa bị hư hỏng, mất mát khi tàu bị bắt giữ. Một số ý kiến khác lại cho rằng cần nhanh chóng khởi kiện hãng tàu để đòi bồi thường. Tuy vậy theo Bộ luật hàng hải Việt Nam (Điều 78, Khoản 2, Mục g) cũng như thông lệ quốc tế (Công ước Hague-Visby Rules, Quy tắc IV, Khoản 2, Mục g) người vận chuyển cũng được thoát trách nhiệm đối với tổn thất hàng hóa xảy ra trong trường hợp tàu bị bắt giữ. Một điều đáng lưu ý là bản thân chủ tàu BJS cũng chỉ sở hữu duy nhất một con tàu này, nếu thắng kiên thì chủ hàng Việt Nam cũng chỉ có trong tay một bản án đẹp. Không còn lựa chọn nào khác, phía người mua đành trao hết mọi giấy tờ có liên quan và ủy quyền cho người bán thay mặt mình làm việc với các cơ quan hữu quan của Malaysia để nhanh chóng thuê một con tàu khác dến cảng Johore, nơi tàu bị cầm giữ, lấy hàng về. Phía người bán đã khẩn trương tích cực tìm mọi biện pháp tiếp cận với các cơ quan hữu quan của Malaysia để cho phép chủ hàng đưa một con tàu khac đến cảng 7 nói trên chuyển tải hàng về Việt Nam dù biết rằng rủi ro và chi phí bỏ ra để làm việc này không ít. Tuy vậy trong thời gian tàu bị bắt giữ tại cảng Johore liên tiếp xảy ra ba sự kiện khác làm cho vụ việc vốn đã phức tạp lại càng phức tạp thêm: Một vụ nổ xảy ra ở trên tàu làm một số thủy thủ bị thương, trong đó có một người bị thương nặng có khả năng tử vong. Tiếp đó, tàu này lại bị một tàu chở dầu đâm phải làm nảy sinh nhiều vấn đề pháp lý khác khá phúc tạp liên quan tới chế định hai tàu đâm va cùng có lỗi (both to blame collision), chưa kể cùng một con tàu nhưng có hai lệnh bắt giữ của hai tòa án: tòa thứ nhất bắt giữ tàu theo yêu cầu của chủ tàu cũ Indonesia, tòa thứ hai lại lật ngược trát của tòa án trước và ra lệnh bắt giữ theo yêu cầu của chủ tàu BJS ở Hong Kong. Cuối cùng vụ việc lại rơi vào tình trạng bế tắc và vô cùng nan giải khi chính quyền cảng sở tại yêu cầu nếu muốn đưa tàu khác đến chuyển tải hàng về Việt Nam thì phải đặt cọc bảo lãnh chống ô nhiễm môi trường với trị giá 20 triệu USD. Rõ ràng đây hoàn toàn là một thách đố, do vậy cả hai phía sau gần một năm tìm cách giải quyết vụ việc cuối cùng đành bỏ cuộc vì toàn bộ lô hàng cũng đã bị hư hỏng gần hết. Vấn đề ở đây là khi soạn thảo hợp đồng phía người mua Việt Nam đã bỏ sót không đưa thêm một điều khoản quy định về tình trạng pháp lý của con tàu tham gia chuyên chở lô hàng. Điều khoản đó rất ngắn gọn như sau: “Người bán bảo đảm rằng con tàu do mình thuê không được dính líu tới bất cứ rắc rối, tranh chấp, khiếu nại, kiện tụng nào trong quá trình thực hiện hợp đồng”. Với điều khoản này rõ ràng vị thế pháp lý của người mua trong việc đấu tranh đòi bồi thường có khả năng thỏa đáng hơn khi người bán thuê những con tàu kiểu như trên. Quả thật đây là một bài học quá đắt giá trong những trường hợp tương tự như trường hợp này. 8