Tài liệu Tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước trong pháp luật đầu tư quốc tế một số lưu ý cho việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM KHOA LUẬT QUỐC TẾ -----------***----------- HỒ THANH NHÂN MSSV: 1853801011139 TƯ CÁCH NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Niên khóa: 2018 - 2022 Người hướng dẫn: Thạc sĩ Nguyễn Xuân Mỹ Hiền TP. Hồ Chí Minh - Năm 2022 LỜI CAM ĐOAN Tác giả cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của cá nhân tác giả, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tác giả xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này. Tác giả Hồ Thanh Nhân 1 MỤC LỤC MỤC LỤC ........................................................................................................................ 2 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT ........................................................................................... 4 DANH MỤC CÁC VỤ TRANH CHẤP.......................................................................... 6 PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................................. 8 CHƯƠNG 1: TƯ CÁCH NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ .......................................... 21 1.1 Tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước theo quy định của Công ước ICSID ......................................................................................................... 23 1.1.1 Khái niệm “công dân của Bên ký kết còn lại” theo Công ước ICSID....... 24 1.1.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp về tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước theo Công ước ICSID ................................................................. 29 1.1.3 1.2 Kết luận phần 1.1 ....................................................................................... 46 Tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước theo các hiệp định đầu tư quốc tế ............................................................................................................. 46 1.2.1 Định nghĩa “nhà đầu tư” theo các hiệp định đầu tư quốc tế ...................... 47 1.2.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp về tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước theo các hiệp định đầu tư quốc tế ............................................... 50 1.2.3 Kết luận phần 1.2 ....................................................................................... 54 2 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1........................................................................................... 55 CHƯƠNG 2: TƯ CÁCH NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC THEO CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ QUỐC TẾ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM.................................................. 56 2.1 Tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước theo các hiệp định đầu tư quốc tế mà Việt Nam là thành viên ................................................................. 56 2.2 Một số lưu ý cho Việt Nam và doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam............ 62 2.2.1 Dự đoán cách giải thích điều khoản về tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước trong trường hợp phát sinh tranh chấp ............................ 62 2.2.2 Hướng đàm phán điều khoản về tư cách nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư quốc tế trong tương lai ................................................................ 63 2.2.3 Các chính sách để đảm bảo tư cách nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam .......................................................................................... 65 2.2.4 Kết luận phần 2.2 ....................................................................................... 73 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2........................................................................................... 75 PHẦN KẾT LUẬN ........................................................................................................ 76 PHỤ LỤC I: ĐỊNH NGHĨA “NHÀ ĐẦU TƯ” TẠI CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ QUỐC TẾ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN ....................................................................... 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ....................................................................... 90 3 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT Nội dung được viết tắt Từ viết tắt Các Điều khoản về Trách nhiệm Quốc tế của Quốc gia đối với các ARSIWA Hành vi Sai phạm Quốc tế (Articles on International Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) BIT BUCG Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty) Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. (một doanh nghiệp nhà nước của Trung Quốc) Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa Quốc gia và Công Công ước ICSID dân Quốc gia khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States) 1965 Công ước Viên Cơ quan nhà nước của Việt Nam Công ước Viên về Luật Điều ước Quốc tế (Vienna Convention on the Law of Treaties) 1969 Ủy ban Quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp hoặc Thủ tướng Chính phủ của Việt Nam Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương CPTPP (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) CSOB DNNN ĐHĐCĐ ĐTQT EVFTA Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (một ngân hàng nhà nước của Cộng hòa Séc) Doanh nghiệp nhà nước Đại hội đồng Cổ đông Đầu tư quốc tế Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (European Union - Vietnam Free Trade Agreement) 4 EVIPA FTA Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam - Liên minh châu Âu (European Union - Vietnam Investment Protection Agreement) Hiệp định thương mại tự do (free trade agreement) GQTC Giải quyết tranh chấp HĐQT Hội đồng Quản trị HĐTT Hội đồng trọng tài HĐTV Hội đồng thành viên ICC Phòng Thương mại Quốc tế (International Chamber of Commerce) ICJ Tòa án Công lý Quốc tế (International Court of Justice) ICTY ICSID IIA ILC NĐT Nghị định 131 Tòa án Hình sự Quốc tế về Yugoslavia (cũ) (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) Trung tâm Quốc tế về Giải quyết các Tranh chấp đầu tư (International Centre for Settlement of Investment Disputes) Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement) Uỷ ban Pháp luật Quốc tế (International Law Commission) thuộc Đại hội đồng Liên Hợp Quốc Nhà đầu tư Nghị định 131/2018/NĐ-CP quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Ủy ban Quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp NHA National Highway Authority (một DNNN của Pakistan) SCA Suez Canal Authority (một DNNN của Ai Cập) UNCITRAL VCCI Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law) Phòng Thương Mại và Công Nghiệp Việt Nam (Vietnam Chamber of Commerce and Industry) 5 DANH MỤC CÁC VỤ TRANH CHẤP Vụ tranh chấp Bayindir v. Pakistan Chi tiết Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/03/29, Phán quyết, 27/8/2009 Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., China Beijing Shougang Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative and others v. Corp., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Mongolia Ltd. v. Mongolia, Vụ tranh chấp PCA số 2010-20, Phán quyết, 30/6/2017 BUCG v. Yemen CDC v. Seychelles Compagnie Minière v. Peru Beijing Urban Construction Group v. Yemen, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/14/30, Quyết định về Thẩm quyền, 31/5/2017 CDC Group plc v. Republic of Seychelles, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/02/14, Phán quyết, 17/12/2003 Compagnie Miniire Internationale Or S.A. v. Republic of Peru, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/98/6, quá trình tố tụng chấm dứt ngày 23/02/2001 Ceskoslovenska Obchodni Banka, a.s. v. The Slovak Republic, Vụ CSOB v. Slovakia tranh chấp ICSID số ARB/97/4, Quyết định của HĐTT về các Phản đối về Thẩm quyền, 24/5/1999 EDF v. Romania EDF (Services) Limited v. Romania, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/05/13, Phán quyết, 8/10/2009 Hrvatska Elektroprivreda d.d. v. Republic of Slovenia, Vụ tranh chấp HEP v. Slovenia ICSID số ARB/05/24, Quyết định về Vấn đề Giải thích Hiệp định, 12/6/2009 6 Jan de Nul v. Egypt Maffezini v. Spain Nicaragua v. USA Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/04/13, Phán quyết, 6/11/2008 Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/97/7 ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Phán quyết, 27/6/1986 Prosecutor v. ICTY, Prosecutor v. Duško Tadić, Hội đồng xét xử Phúc thẩm, Vụ Duško Tadić án số IT-94-1-A, 1999 Rumeli v. Kazakhstan Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Kazakhstan, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/05/16, Phán quyết, 29/7/2008 Telenor v. Telenor Mobile Communications A.S. v. Republic of Hungary, Vụ Hungary tranh chấp ICSID số ARB/04/15, Phán quyết, 13/9/2006 7 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Kể từ khi việc đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp bắt đầu phổ biến vào những năm 1970 cho tới cuộc khủng hoảng tài chính năm 2008, số lượng các khoản đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp nhà nước (“DNNN”) là rất hạn chế. Theo thống kê, vào năm 2007, DNNN chỉ tham gia vào 3-4% các thương vụ mua bán và sáp nhập xuyên biên giới (là một hình thức đầu tư ra nước ngoài phổ biến)1. Tuy nhiên, cuộc khủng hoảng tài chính năm 2008 đã ảnh hưởng tiêu cực đến các công ty tư nhân, và các quốc gia đã tăng cường đầu tư công để khắc phục hậu quả của cuộc khủng hoảng. Kết quả là, năm 2009, DNNN chiếm 20% tổng số thương vụ mua bán và sáp nhập xuyên biên giới. Tỷ lệ này tuy đã giảm kể từ năm 2009 nhưng vẫn dao động quanh mức 10%2. Năm 2012, có tổng cộng 845 DNNN đa quốc gia với tổng số vốn đầu tư ra nước ngoài đạt 145 tỷ USD, chiếm 11% GDP toàn cầu3. Về phía Việt Nam, nhiều DNNN của Việt Nam cũng đang đầu tư ở nước ngoài, ví dụ như Tập đoàn Dầu khí Việt Nam, Tập đoàn Công nghiệp - Viễn thông Quân đội, Tập đoàn Công nghiệp cao su Việt Nam, Tập đoàn Bưu chính Viễn thông Việt Nam, v.v.. Tính đến hết năm 2020, 28 DNNN của Việt Nam (không bao gồm các ngân hàng thương mại có vốn nhà nước) đã thực hiện 131 dự án đầu tư ra nước ngoài tại 26 quốc gia trên Michael V. Gestrin, East Asia Forum, “State-owned enterprises finding bigger role in global investment”, 27/11/2014, xem tại: https://www.eastasiaforum.org/2014/11/27/state-owned-enterprisesfinding-bigger-role-in-global-investment/ (truy cập ngày 17/4/2022). 1 Jing Li và Jun Xia, “State-owned enterprises face challenges in foreign acquisitions”, Columbia FDI Perspectives - Perspectives on topical foreign direct investment issues, Số 205, 31/7/2017, tr.1. 2 3 UNCTAD, World Investment Report 2013 - Global Value Chains: Investment And Trade For Development, United Nations, 2013, tr.14. 8 thế giới. Tổng vốn đầu tư ra nước ngoài đã giải ngân của DNNN vào khoảng 6,71 tỉ USD4. Các DNNN của nước ngoài cũng đang có nhiều khoản đầu tư tại Việt Nam. Ví dụ, Quỹ Đầu tư quốc gia Singapore - một DNNN - đã đầu tư vào các doanh nghiệp lớn của Việt Nam như Vinhomes, Vietjet, Techcombank và Masan5. Năm 2021, Quỹ Đầu tư Quốc gia Qatar - cũng là một DNNN - đã liên doanh với một quỹ đầu tư khác để mua lại dự án Somerset Metropolitan West Hanoi tại Hà Nội6. Khi một DNNN đầu tư vào một nước với hệ thống pháp luật và môi trường kinh doanh khác biệt, sẽ có rủi ro DNNN đó phát sinh tranh chấp với nước tiếp nhận đầu tư. Việc DNNN khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài đầu tư quốc tế (“ĐTQT”) đã xảy ra nhiều lần trên thực tế. Ví dụ, năm 1997, Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (“CSOB”) - một ngân hàng thương mại do Chính phủ Cộng hòa Séc nắm giữ 65% cổ phần - đã kiện Slovakia ra Trung tâm Quốc tế về Giải quyết các Tranh chấp đầu tư (International Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID) liên quan đến việc thực hiện một hợp đồng tài chính phục vụ cho việc tái cấu trúc ngân hàng này7. Sau đó, vào năm 2010, hai DNNN của Trung Quốc là China Heilongjiang và Beijing Shougang Bảo Ngọc, Tuổi trẻ, “Doanh nghiệp nhà nước đầu tư ra nước ngoài hơn 6,7 tỉ USD, đang lỗ trên 1,1 tỉ USD”, 16/10/2021, xem tại: https://tuoitre.vn/doanh-nghiep-nha-nuoc-dau-tu-ra-nuoc-ngoai-hon-6-7-tiusd-dang-lo-tren-1-1-ti-usd-20211016175902281.htm (truy cập ngày 17/4/2022). 4 VNS, Viet Nam News, “Singapore state fund invests in Việt Nam”, 20/10/2018, xem tại: https://vietnamnews.vn/economy/468241/singapore-state-fund-invests-in-viet-nam.html (truy cập ngày 17/4/2022). 5 Hoàng Huy, Việt Nam Mới, “CapitaLand sẽ mua tổ hợp căn hộ ở khu Tây Hà Nội”, 21/06/2021, xem tại: https://vietnammoi.vn/capitaland-se-mua-to-hop-can-ho-o-khu-tay-ha-noi-2021216163124960.htm (truy cập ngày 17/4/2022). 6 7 Ceskoslovenska Obchodni Banka, a.s. v. The Slovak Republic, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/97/4, Quyết định của HĐTT về các Phản đối về Thẩm quyền, 24/5/1999 (“CSOB v. Slovakia”). 9 đã kiện Mông Cổ ra Tòa Trọng tài Thường trực (Permanent Court of Arbitration - PCA) bởi vì Chính phủ Mông Cổ đã hủy bỏ các giấy phép mà hai doanh nghiệp này sở hữu ở một mỏ quặng sắt8. Cũng liên quan đến các DNNN Trung Quốc, năm 2014, Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. (“BUCG”) - một doanh nghiệp do Chính phủ Trung Quốc nắm giữ 100% vốn điều lệ - đã kiện Yemen ra ICSID liên quan đến một hợp đồng xây dựng nhà ga sân bay9. Khi DNNN phát sinh tranh chấp với nước tiếp nhận đầu tư, vấn đề tư cách nhà đầu tư (“NĐT”) nước ngoài của DNNN cần phải được đặt ra. DNNN là do nhà nước nước ngoài sở hữu và/hoặc kiểm soát, do đó DNNN có thể được coi là một cơ quan của nhà nước nước ngoài thay vì một NĐT độc lập. Các hiệp định đầu tư quốc tế (international investment agreement - IIA) thường chỉ bảo hộ NĐT nước ngoài, không bảo hộ nhà nước nước ngoài hay các cơ quan của nhà nước nước ngoài10. Ngoài ra, nếu vụ tranh chấp được đưa ra giải quyết tại ICSID, hội đồng trọng tài (“HĐTT”) được thành lập tại đây không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp (“GQTC”) giữa hai nhà nước11. Do đó, cần phải làm rõ khi nào một DNNN đầu tư ở nước ngoài sẽ có tư cách NĐT nước ngoài để khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư theo quy định của Công ước ICSID và IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. Điều này đóng vai trò quan trọng 8 Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. v. Mongolia, Vụ tranh chấp PCA số 2010-20, Phán quyết, 30/6/2017 (“Beijing Shougang and others v Mongolia”). Beijing Urban Construction Group v Yemen, Vụ tranh chấp ICSID số ARB/14/30, Quyết định về Thẩm quyền, 31/5/2017 (“BUCG v. Yemen”). 9 10 Xem thống kê tại phần 1.2.1. Điều 25.1 Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa Các quốc gia và Các công dân Quốc gia khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States) 1965 (“Công ước ICSID”). 11 10 trong việc giúp Việt Nam nhận biết được tư cách NĐT nước ngoài và quyền khởi kiện của các DNNN nước ngoài đầu tư ở Việt Nam, và giúp các DNNN Việt Nam đầu tư ở nước ngoài hạn chế rủi ro không có tư cách NĐT nước ngoài để khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư. Vì những lý do trên, tác giả quyết định chọn nghiên cứu đề tài: “TƯ CÁCH NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM.” 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong pháp luật ĐTQT chưa được nghiên cứu một cách toàn diện trên thế giới và ở Việt Nam. Trên thế giới, vấn đề này mới chỉ được phân tích trong một số bài báo khoa học mà chưa được công trình nào nghiên cứu một cách đầy đủ. Ở Việt Nam, hiện vẫn chưa có công trình khoa học nào về vấn đề này. Cụ thể: a. Các tài liệu bằng tiếng Việt Về sách và giáo trình: - Trần Việt Dũng và Nguyễn Thị Lan Hương (chủ biên), Các cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, 2021: Các tác giả phân tích rằng trong một số trường hợp, DNNN sẽ có tư cách NĐT nước ngoài để khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra một HĐTT ĐTQT. Yếu tố quyết định thẩm quyền của HĐTT là việc DNNN hoạt động dựa trên khả năng thương mại của mình hay thực hiện các chức năng nhà nước (trang 85). Tuy nhiên, các tác giả chưa đi sâu vào phân tích thế nào là “hoạt động dựa trên khả năng thương 11 mại” hay “thực hiện các chức năng nhà nước” - hai yếu tố quyết định tư cách NĐT nước ngoài của DNNN mà Khóa luận sẽ phân tích. - Trường đại học Luật Hà Nội, Textbook on International Investment Law, Nhà xuất bản Trẻ, 2017: Giáo trình viết rằng: “Cấu trúc vốn của NĐT có thể là một căn cứ ngăn chặn việc NĐT đó được bảo vệ bởi một IIA, ví dụ khi NĐT đó là một DNNN thay vì một công ty tư nhân” (trang 47). Tuy nhiên, Giáo trình không đi sâu vào phân tích nội dung này. Ngoài ra, cho dù DNNN có tư cách NĐT nước ngoài theo IIA, vẫn có khả năng doanh nghiệp đó không có tư cách NĐT nước ngoài theo quy định của Công ước ICSID, như sẽ được phân tích trong Khóa luận này. Về luận văn và luận án, cả hai luận văn sau đây chỉ phân tích chung về pháp luật Việt Nam mà không đề cập đến vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong pháp luật ĐTQT: - Đoàn Thị Lan Anh, Một số khía cạnh pháp lý của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp nhà nước trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, 2012: Trước tiên, tác giả phân tích các vấn đề lý luận về quản lý nhà nước đối với các DNNN ở Việt Nam. Sau đó, tác giả phân tích thực trạng hiện nay liên quan đến vấn đề trên và đề xuất một số giải pháp. - Đàm Minh Toản, Pháp luật về đầu tư trực tiếp ra nước ngoài và thực tiễn thực hiện của các doanh nghiệp có nguồn vốn Nhà nước, Luận văn Thạc sỹ, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2020: Tác giả phân tích tổng quát các quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tư ra nước ngoài của DNNN. Sau đó, tác giả phân tích tình hình đầu tư ra nước ngoài của các DNNN của Việt Nam và đề xuất các giải pháp có liên quan. Về bài báo khoa học và công trình nghiên cứu, tác giả Trần Thăng Long có bài viết “Vấn đề quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế” đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam số 05(126)/2019. Bài viết phân tích cơ sở của 12 việc quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với những hành vi vi phạm IIA của các cơ quan nhà nước và DNNN của quốc gia đó (trang 103-106). Tuy nhiên, bài viết chưa phân tích vấn đề mà Khóa luận sẽ đề cập: Việc quy trách nhiệm cho nhà nước đối với hành vi của DNNN đầu tư ở nước ngoài. Tóm lại, ở Việt Nam, hiện tại vẫn chưa có công trình nào nghiên cứu vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong pháp luật ĐTQT. b. Các tài liệu bằng tiếng Anh - Engela C Schlemmer, “Investment, Investor, Nationality, and Shareholders”, trong Peter Muchlinski, Federico Ortino và Christoph Schreuer, The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press, 2008: Tác giả phân tích định nghĩa “NĐT” trong các IIA. Tuy nhiên, liên quan đến định nghĩa này, tác giả chỉ phân tích các vấn đề về quốc tịch của NĐT mà không phân tích vấn đề liệu DNNN có được xem là NĐT theo các IIA hay không. - Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (United Nations Conference On Trade And Development - UNCTAD), Investor-State Dispute Settlement UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2014: Chương II - Stocktaking and Analysis của tài liệu này phân tích hai vấn đề liên quan đến thẩm quyền GQTC của HĐTT: Thỏa thuận GQTC ĐTQT giữa nước mà NĐT có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư (phần II.A), và việc bên khởi kiện sẽ là NĐT hay công ty con của NĐT ở nước tiếp nhận đầu tư (phần II.G). Tuy nhiên, tài liệu không đề cập đến vấn đề thẩm quyền GQTC mà Khóa luận sẽ phân tích: Tư cách NĐT nước ngoài của DNNN. - Paul Blyschak, "State-Owned Enterprises and International Investment Treaties: When are State-Owned Entities and Their Investments Protected", Journal of International Law and International Relations 6, Số 2, 2011: Bài viết phân tích các 13 trường hợp mà DNNN không có tư cách NĐT nước ngoài theo quy định của Công ước ICSID. Tuy nhiên, bài viết chưa phân tích cụ thể các trường hợp trên, và chưa phân tích thực tiễn GQTC liên quan đến tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo IIA. - Mark Feldman, “State-Owned Enterprises as Claimants in International Investment Arbitration”, ICSID Review, Tập 31, Số 1, 2016: Bài viết phân tích các hướng giải thích Công ước ICSID liên quan đến tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo quy định của Công ước này. Tuy nhiên, bài viết không phân tích vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. - Siqi Zhao, “The SOEs in front of the ICSID as Claimants - What is the Next Step for Chinese SOEs?”, International Economic Law II Paper, 869924: Bài viết phân tích vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo Công ước ICSID và các bài học kinh nghiệm cho Trung Quốc. Tuy nhiên, bài viết cũng không phân tích vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. - Mark McLaughlin, “Defining a State-Owned Enterprise in International Investment Agreements”, ICSID Review, 2020: Bài viết phân tích các tiêu chí để một doanh nghiệp được coi là DNNN theo pháp luật ĐTQT, và các trường hợp mà DNNN không có tư cách NĐT nước ngoài theo IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, bài viết chưa phân tích vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo quy định của Công ước ICSID. - Anran Zhang, “The Standing of Chinese State-Owned Enterprises in Investor-State Arbitration: The First Two Cases”, Chinese Journal of International Law, 2018: Bài viết phân tích hai vụ tranh chấp ĐTQT mà DNNN của Trung Quốc là nguyên đơn và các đề xuất chính sách cho Trung Quốc. Tuy nhiên, bài viết chưa phân tích những vấn đề lý luận chung về tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong pháp luật ĐTQT. 14 Tóm lại, hiện tại vẫn chưa có công trình nào bằng tiếng Việt và tiếng Anh phân tích một cách toàn diện và trực tiếp vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo quy định của Công ước ICSID và IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Thứ nhất, đề tài nghiên cứu các yếu tố quyết định tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo quy định của Công ước ICSID. Cụ thể, đề tài sẽ phân tích các hướng giải thích Công ước ICSID về tư cách NĐT nước ngoài của DNNN. Sau đó, đề tài sẽ phân tích hai trường hợp mà DNNN không có tư cách NĐT nước ngoài theo quy định của Công ước này. Thực tiễn GQTC ĐTQT và quan điểm của các học giả sẽ được tác giả phân tích cụ thể trước khi tác giả đưa ra bình luận. (phần 1.1) Thứ hai, đề tài nghiên cứu vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. Đề tài sẽ thống kê định nghĩa “NĐT” tại các IIA, sau đó phân tích khả năng DNNN có hoặc không có tư cách NĐT nước ngoài theo các IIA này. Thực tiễn GQTC ĐTQT liên quan đến tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo các IIA cũng sẽ được phân tích cụ thể. (phần 1.2) Thứ ba, đề tài nghiên cứu tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo các IIA mà Việt Nam là thành viên (phần 2.1). Trên cơ sở đó, đề tài sẽ dự đoán cách giải thích điều khoản về tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong trường hợp phát sinh tranh chấp. Đề tài cũng sẽ đề xuất hướng đàm phán điều khoản về tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong các IIA mà Việt Nam sẽ ký kết trong tương lai. Cuối cùng, đề tài sẽ đề xuất các chính sách trong nước để đảm bảo tư cách NĐT nước ngoài của các DNNN Việt Nam đầu tư ra nước ngoài (phần 2.2). 15 4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài Tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài như sau: a. Về mặt nội dung Trong các yếu tố quyết định thẩm quyền GQTC ĐTQT giữa DNNN và nước tiếp nhận đầu tư, đề tài chỉ tập trung nghiên cứu yếu tố tư cách NĐT nước ngoài của DNNN mà không nghiên cứu các yếu tố khác (khoản đầu tư, thỏa thuận GQTC giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư, v.v.). Ngoài ra, trong các cơ chế GQTC ĐTQT, đề tài chỉ nghiên cứu quy định của Công ước ICSID mà không nghiên cứu quy định của các cơ chế khác (PCA, Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL), Phòng Thương mại Quốc tế (International Chamber of Commerce - ICC), v.v.) bởi vì ba lý do sau đây: Thứ nhất, quy định của các cơ chế GQTC khác ngoài ICSID cho phép NĐT là một DNNN khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư. Ví dụ, Điều 2.iii Quy tắc Trọng tài ICC (ICC Rules of Arbitration) 2021 quy định: “Bên hoặc Các bên bao gồm nguyên đơn, bị đơn hoặc các bên thứ ba.” Do Quy tắc này không giải thích thêm về khái niệm “nguyên đơn”, có thể hiểu “nguyên đơn” bao gồm các quốc gia và các DNNN12. Tương tự, Điều 1.1 Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules) 2021 quy định HĐTT thành lập tại UNCITRAL có thẩm quyền GQTC nếu “các bên” có thỏa thuận rằng tranh chấp giữa họ sẽ được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc Trọng tài UNCITRAL. Quy Trần Việt Dũng và Nguyễn Thị Lan Hương (chủ biên), Các cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, Nxb. ĐHQG TP.HCM, 2021, tr.154-155. 12 16 tắc này không giải thích thêm về khái niệm “các bên”, nên cũng có thể hiểu “các bên” bao gồm các quốc gia và các DNNN13. Điều 1.1 Quy tắc Trọng tài PCA (PCA Arbitration Rules) 2012 quy định một cách minh thị rằng DNNN (state-controlled entity) có thể là một bên trong vụ tranh chấp được giải quyết tại PCA. Thứ hai, phần lớn các tranh chấp ĐTQT mà nguyên đơn là DNNN được giải quyết tại ICSID14. Mặc dù Việt Nam chưa là thành viên của Công ước ICSID, NĐT nước ngoài và Việt Nam, cũng như là DNNN của Việt Nam và nước tiếp nhận đầu tư có thể thỏa thuận đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại ICSID theo Quy định Phụ trợ ICSID (ICSID Additional Facility Rules)15. Quy định Phụ trợ ICSID và Công ước ICSID có quy định giống nhau về tư cách NĐT nước ngoài của DNNN16. Về vấn đề hiệu lực thi hành, phán quyết của HĐTT được thành lập theo Quy định Phụ trợ ICSID không đương nhiên có hiệu lực thi hành như phán quyết của HĐTT được thành lập theo Công ước ICSID17. Tuy nhiên, các bên có thể yêu cầu công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài này tại Việt Nam và 169 quốc gia khác là thành viên của Công ước New York về công nhận 13 Trần Việt Dũng và Nguyễn Thị Lan Hương (chủ biên), tlđd 12, tr.175. Xem phần 1.2.2. Cụ thể, 5/6 vụ tranh chấp trong giai đoạn 1999 - 2017 mà nguyên đơn là DNNN được giải quyết tại ICSID. 14 Điều 2.a và Điều 1 Phụ lục C Quy định Phụ trợ ICSID. Trên thực tế, Việt Nam đã từng bị NĐT nước ngoài khởi kiện theo Quy định Phụ trợ ICSID (Shin Dong Baig v. Socialist Republic of Viet Nam, Vụ tranh chấp ICSID số ARB(AF)/18/2, 2018). 15 16 Điều 2 Quy định Phụ trợ ICSID và Điều 25.1 Công ước ICSID. Điều 54.1 Công ước ICSID: “Các quốc gia ký kết phải công nhận các phán quyết được ban hành theo quy định của Công ước này và cho thi hành các nghĩa vụ về tài sản được quy định trong phán quyết trong lãnh thổ của mình như là một phán quyết có hiệu lực của một tòa án ở quốc gia đó.” 17 17 và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài (New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) 195818. Cuối cùng, liên quan đến vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo quy định của các cơ chế GQTC, tác giả chỉ tiếp cận được các phán quyết của các HĐTT được thành lập tại ICSID. Do đó, tác giả không có dữ kiện để phân tích thực tiễn GQTC của các cơ chế khác. b. Về mặt không gian Đề tài phân tích thực tiễn GQTC liên quan đến tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trên khắp thế giới. Đề tài sử dụng kết quả nghiên cứu 818 IIA của học giả Jo En Low vào năm 201219 (xem phần 1.2.1), và phân tích chi tiết hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty - BIT) giữa Đức và Iran (1965). Về phía Việt Nam, đề tài thống kê 43 IIA mà Việt Nam là thành viên có định nghĩa “NĐT” (xem phần 2.1), và tập trung phân tích BIT giữa Việt Nam và Đức (1993) và BIT giữa Việt Nam và Campuchia (2001). c. Về mặt thời gian Trần Việt Dũng và Nguyễn Thị Lan Hương (chủ biên), tlđd 12, tr.252; UNCITRAL, “Status: Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958)”, xem tại: https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2 (truy cập ngày 14/6/2022). 18 Jo En Low, “State-controlled entities as “investors” under international investment agreements”, Columbia FDI Perspectives - Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Columbia Center on Sustainable International Investment, Số 80, 8/10/2012, tr.1-2. 19 18 Đề tài lấy số liệu về các vụ tranh chấp được giải quyết trong giai đoạn 1999-2017. Các IIA của Việt Nam mà đề tài phân tích được ký kết trong giai đoạn 1991-2020. 5. Phương pháp nghiên cứu đề tài Tác giả sử dụng phương pháp phân tích, bình luận khi nghiên cứu phán quyết của các HĐTT, quy định của pháp luật và quan điểm của các học giả. Ngoài ra, tác giả còn sử dụng phương pháp so sánh khi xem xét sự tương đồng và khác biệt của định nghĩa “NĐT” giữa các IIA. Cuối cùng, phương pháp tổng hợp, quy nạp được sử dụng để đưa ra kết luận về tư cách NĐT nước ngoài của DNNN theo quy định của Công ước ICSID và IIA giữa nước mà DNNN có quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư. Các phương pháp nghiên cứu trên được sử dụng đan xen, phối hợp trong toàn bộ đề tài. 6. Dự kiến đóng góp của đề tài Tác giả hy vọng đề tài “TƯ CÁCH NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM” sẽ giúp các cơ quan GQTC ĐTQT xác định chính xác hơn tư cách NĐT nước ngoài của DNNN. Thông qua đề tài, Việt Nam cũng có thể nhận định được khả năng các DNNN nước ngoài đầu tư ở Việt Nam có quyền khởi kiện Việt Nam, cũng như là khả năng các DNNN Việt Nam đầu tư ở nước ngoài có quyền khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư. Đồng thời, tác giả hy vọng đề tài sẽ cung cấp thông tin cho các bên quan tâm tới vấn đề tư cách NĐT nước ngoài của DNNN trong pháp luật ĐTQT. 7. Bố cục tổng quát của đề tài Ngoài Phần mở đầu, Phần kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục, Khóa luận gồm hai Chương: 19