Tài liệu Tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH DƯƠNG HỒNG THỊ PHI PHI TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG Chuyên ngành : LUẬT HIẾN PHÁP VÀ LUẬT HÀNH CHÍNH Mã số : 9.38.50.02 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC 1: PGS.TS. NGUYỄN CỬU VIỆT NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC 2: PGS.TS. PHAN NHẬT THANH TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2022 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận án này là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu khảo sát, kết quả nghiên cứu trong Luận án là trung thực. Các trích dẫn trong Luận án đều được ghi rõ nguồn gốc và thực hiện theo đúng quy định. Tác giả Luận án DANH MỤC VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN Số thứ tự 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Viết đầy đủ Chữ viết tắt Tính hợp pháp Tính hợp lý Văn bản quy phạm pháp luật Quy phạm pháp luật Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2020 Ủy ban Thường vụ Quốc hội Nghị định số 34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ Quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 154/2020 ngày 31/12/2020 Quy định chi tiết Văn bản quy định chi tiết THP THL VBQPPL QPPL Luật BHVBQPPL Luật BHVBQPPL 2015 SĐ UBTVQH NĐ 34/2016 SĐ QĐCT VBQĐCT MỤC LỤC Trang LỜI CAM ĐOAN DANH MỤC VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU .................................................................................................................1 1. Tính cấp thiết của đề tài ..............................................................................................1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu .............................................................................2 3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu ..................................................................................3 4. Ý nghĩa khoa học và giá trị thực tiễn của Luận án ..................................................4 5. Những điểm mới của Luận án ....................................................................................4 6. Cơ cấu của Luận án .....................................................................................................5 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN ............6 1.1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu ...........................................................................6 1.1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngoài .........................................................6 1.1.2. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam .........................................................15 1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài ..............................25 1.2. Cơ sở lý thuyết, giả thuyết, phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu ......28 CHƯƠNG 2. LÝ LUẬN VỀ TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG .................................................31 2.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng .........31 2.1.1. Khái niệm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ..........................................31 2.1.2. Đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ...........................................35 2.1.3. Vai trò văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng................................................38 2.2. Khái niệm tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ....................................................................................................................42 2.2.1. Khái niệm tính hợp pháp đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ......42 2.2.2. Khái niệm tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ...........47 2.3. Vai trò của tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ....................................................................................................................56 2.3.1. Vai trò của tính hợp pháp đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng .....56 2.3.2. Vai trò của tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ..........60 2.4. Mối quan hệ giữa tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng ............................................................................................................66 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 .................................................................................................70 CHƯƠNG 3. CÁC YÊU CẦU VỀ TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI NỘI DUNG VÀ HÌNH THỨC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG ..........................................................................................................................71 3.1. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với nội dung văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ........................................71 3.1.1. Các yêu cầu về tính hợp pháp đối với nội dung văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ...........................................................................71 3.1.2. Các yêu cầu về tính hợp lý đối với nội dung văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ...........................................................................82 3.2. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với hình thức văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn .......................... 101 3.2.1. Về tính hợp pháp đối với hình thức văn bản........................................................ 101 3.2.2. Về tính hợp lý đối với hình thức văn bản ............................................................ 109 3.3. Các giải pháp tăng cường tính hợp pháp và tính hợp lý về nội dung và hình thức đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng.................................................. 117 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 .............................................................................................. 139 CHƯƠNG 4. CÁC YÊU CẦU VỀ TÍNH HỢP PHÁP VÀ TÍNH HỢP LÝ ĐỐI VỚI THỦ TỤC XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG ................................................................................................................ 140 4.1. Các yêu cầu về tính hợp pháp đối với thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn ................... 140 4.1.1. Phải được ban hành theo trình tự do pháp luật quy định ..................................... 140 4.1.2. Chủ thể thực hiện thủ tục phải đúng thẩm quyền pháp lý ................................... 143 4.1.3. Phải được ban hành theo cách thức thực hiện mà pháp luật quy định ................ 144 4.1.4. Phải được ban hành theo đúng thời hạn do pháp luật quy định ........................... 146 4.2. Các yêu cầu về tính hợp lý đối với thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng và những hạn chế trong thực tiễn .......................... 151 4.2.1. Bảo đảm tính minh bạch ...................................................................................... 152 4.2.2. Chủ thể tham gia thủ tục cần có thẩm quyền chuyên môn .................................. 157 4.2.3. Bảo đảm tính kịp thời .......................................................................................... 159 4.3. Các giải pháp tăng cường tính hợp pháp và tính hợp lý về thủ tục xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng..................................................... 164 KẾT LUẬN CHƯƠNG 4 .............................................................................................. 176 PHẦN KẾT LUẬN ........................................................................................................ 177 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO NHỮNG CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU CỦA TÁC GIẢ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ PHỤ LỤC 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài VBQPPL của bộ trưởng1 trong hệ thống pháp luật Việt Nam và các nước trên thế giới giữ vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các vấn đề mang tính chuyên môn, kỹ thuật, xuất phát từ chức năng quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực trong phạm vi toàn quốc của bộ. VBQPPL của các chủ thể này có những đặc thù và giá trị riêng biệt mà không một hệ thống cơ quan nào khác của Nhà nước có thể thay thế được. Sự lớn mạnh về mặt số lượng VBQPPL của bộ trưởng đang tồn tại ở các nước thuộc cả hệ thống pháp luật common law (như Anh, Mỹ..) và civil law (như Pháp, Đức…), cũng như ở các nước thuộc hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (như Trung Quốc, Việt Nam…) so với các cơ quan nhà nước trung ương khác là minh chứng rõ ràng nhất cho sự cần thiết về vai trò của chúng trong hệ thống pháp luật các quốc gia. Tuy nhiên, những lo ngại về VBQPPL của bộ trưởng vẫn hiện hữu trong các nhà nước hiện nay – Không chỉ về số lượng quá lớn mà còn ở những vấn đề lớn hơn như sự chưa phù hợp với thực tiễn cuộc sống, tính khả thi chưa cao, nguy cơ xâm phạm các quyền cơ bản của con người, quyền công dân... Vì vậy, các nhà nước hiện đại đã và đang tìm kiếm các biện pháp khác nhau để không những giúp phát huy vai trò vốn có của VBQPPL do bộ trưởng ban hành trong điều chỉnh các quan hệ xã hội mà còn giúp hạn chế, loại bỏ những yếu kém của loại văn bản này và một trong những thành tựu đáng kể, nổi bật trong lĩnh vực luật hành chính trên thế giới là thiết lập các yêu cầu cần phải tuân thủ về THP và THL. Với bản chất, vai trò của THP và THL, việc tuân thủ một cách nghiêm túc các yêu cầu này trong quá trình xây dựng, ban hành VBQPPL của bộ trưởng là điều kiện cần thiết để bảo đảm văn bản ra đời đáp ứng đòi hỏi của Nhà nước pháp quyền, đáp ứng mong đợi của Nhân dân – chủ thể của quyền lực nhà nước. Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng tại Việt Nam trở nên rất cần thiết vì những lý do sau đây: Thứ nhất, VBQPPL của bộ trưởng ở nước ta có vai trò quan trọng, là công cụ thiết yếu để giúp bộ trưởng thực hiện chức năng quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực được phân công phụ trách; giúp bộ trưởng triển khai kịp thời, có hiệu quả các quy định pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên như Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng... để những chủ thể này có thời gian tập trung vào hoạt động ban hành chính sách, quyết định các vấn đề mang tính nguyên tắc, cơ bản hoặc các vấn đề thuộc về hoạt động quản lý, điều hành vĩ mô. Tuy nhiên, trong thực tiễn, các VBQPPL của bộ trưởng chưa phát huy trọn vẹn vai trò của chúng, mà một trong những nguyên nhân quan trọng đó là VBQPPL ban hành vẫn chưa đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của THP và THL. Tình trạng VBQPPL của bộ trưởng ban hành bất hợp pháp vẫn xảy ra ở cả ba khía cạnh: nội dung, thủ tục và đặc biệt nhiều Do cách quy định pháp luật nên ở một số quốc gia, pháp luật trao quyền ban hành VBQPPL cho bộ chứ không phải bộ trưởng như Mỹ, Trung Quốc... mặc dù ở các nước, bộ trưởng càng có quyền quyết định hơn ở nước ta. 1 2 về hình thức; cùng với đó, VBQPPL của bộ trưởng vẫn chưa đáp ứng các đòi hỏi của THL cũng là vấn đề rất đáng lưu tâm. Thứ hai, các chủ thể xây dựng, ban hành VBQPPL ở nước ta chưa nhận thức một cách đầy đủ, toàn diện và chưa tuân thủ nghiêm túc các yêu cầu về THP và nhất là THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Bên cạnh đó là việc cơ quan kiểm tra, xử lý VBQPPL của bộ trưởng, cũng như các tổ chức, cá nhân chịu ảnh hưởng bởi văn bản vẫn chưa nhận thức đúng đắn về tầm quan trọng của những yêu cầu này, nên chưa thấy rõ trách nhiệm, vai trò của mình trong kiểm soát việc thực thi quyền ban hành VBQPPL của bộ trưởng. Thứ ba, các công trình nghiên cứu ở Việt Nam về THP và THL của VBQPPL nói chung, VBQPPL của bộ trưởng nói riêng vẫn chưa được quan tâm một cách thấu đáo, đúng mức. Đa số các công trình nghiên cứu về VBQPPL của bộ trưởng trong thời gian qua chủ yếu tập trung vào các khía cạnh khác như khái niệm, đặc điểm, quy trình xây dựng và ban hành, hoạt động kiểm tra và xử lý... Về THP và THL, các nghiên cứu ở Việt Nam chỉ chủ yếu đề cập về một số khía cạnh lý luận, pháp lý của chúng đối với VBQPPL nói chung hay quyết định quản lý nhà nước. Chỉ có một luận án tiến sĩ nghiên cứu về THP và THL nhưng là đối với quyết định hành chính. Trong khi đó, các bộ trưởng hợp thành một hệ thống chủ thể có vị trí, vai trò riêng biệt trong tổ chức bộ máy nhà nước, VBQPPL của họ có những sự khác biệt nhất định so với hệ thống các VBQPPL khác và tồn tại những yêu cầu riêng có so với các loại quyết định quản lý nhà nước nói chung. Đặc biệt, các công trình tại Việt Nam chưa có góc nhìn so sánh, đối chiếu với các vấn đề lý luận, pháp lý mà các quốc gia trên thế giới đã và đang áp dụng về THP và THL đối với quyết định quản lý, VBQPPL của cơ quan hành chính, nhất là về THL – một phạm trù mang tính định tính và còn nhiều quan điểm khác nhau. Vì vậy, nghiên cứu một cách thấu đáo, có hệ thống, toàn diện các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng để từ đó đề xuất những giải pháp phù hợp, khả thi với hoàn cảnh Việt Nam, trên cơ sở có kế thừa những nhân tố hợp lý trong kinh nghiệm của các quốc gia dân chủ hiện đại, nhằm khắc phục những hạn chế, yếu kém về chất lượng VBQPPL của bộ trưởng trong giai đoạn hiện nay là rất cần thiết. Với tất cả những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng” để làm Luận án tiến sĩ luật học trong bối cảnh hiện nay là có tính cấp thiết, có ý nghĩa lý luận và thực tiễn cao. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài là xây dựng hệ thống cơ sở lý luận về THP và THL cũng như hệ thống các yêu cầu cụ thể của chúng đối với VBQPPL của bộ trưởng và đề ra các giải pháp nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu này đối với VBQPPL của bộ trưởng ở nước ta trong giai đoạn hiện nay và thời gian tới. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được các mục đích đó, Luận án cần thực hiện các nhiệm vụ sau: Làm rõ cơ sở lý luận về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng trên cơ sở phân tích khái niệm, đặc điểm, vai trò VBQPPL của bộ trưởng; khái niệm, vai trò của 3 THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng, cũng như mối quan hệ giữa hai yêu cầu này; Xác định, lý giải các yêu cầu cụ thể của THP và THL mà các chủ thể khi xây dựng, ban hành VBQPPL của bộ trưởng phải tuân thủ, phù hợp với điều kiện của Việt Nam trên cơ sở có sự phân tích, đánh giá các quan điểm khác nhau ở trong nước và trên thế giới; Đánh giá được những hạn chế của việc đáp ứng các yêu cầu về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay; Đưa ra được những kiến nghị cụ thể nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng ở nước ta trong giai đoạn hiện nay và thời gian tới. 3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về các yêu cầu của THP và THL mà chủ thể xây dựng, ban hành VBQPPL của bộ trưởng phải tuân thủ. Các yêu cầu được xác định dựa vào nhu cầu khách quan đòi hỏi, chứ không phải trên cơ sở mong muốn chủ quan của người xây dựng, ban hành VBQPPL. Sở dĩ gọi là các yêu cầu vì Luận án tiếp cận theo hướng đó là những đòi hỏi đặt ra và cần phải được tuân thủ khi sử dụng quyền lực nhà nước trong ban hành quyết định quản lý, cụ thể ở đây là xây dựng, ban hành VBQPPL, xuất phát từ trách nhiệm chính trị, trách nhiệm pháp lý của bộ trưởng trước Nhà nước và Nhân dân, để đáp ứng yêu cầu của Nhà nước pháp quyền, của nghệ thuật quản lý, của thực tế cuộc sống, của công lý tự nhiên – công bằng thủ tục. Những biểu hiện của các yêu cầu về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng cũng được Luận án nghiên cứu để làm cơ sở minh chứng cho khả năng, mức độ đáp ứng các yêu cầu này trong thực tiễn và đề xuất các kiến nghị phù hợp. Một số vấn đề chung về THP và THL của quyết định quản lý nhà nước cũng sẽ được phân tích để làm cơ sở xây dựng hệ thống lý thuyết cho VBQPPL của bộ trưởng – một loại quyết định quản lý. Đồng thời, ở Việt Nam, Luận án chỉ tập trung nghiên cứu về THP và THL đối với loại VBQPPL do chính chủ thể là bộ trưởng2 ban hành ra, có nghĩa là không phân tích các văn bản liên tịch3. THP và THL có nhiều quan điểm cũng như góc nhìn khác nhau và có sự khác biệt theo chiều dài lịch sử, nhất là về THL, tuy nhiên phạm vi nghiên cứu của Luận án là các vấn đề về lý luận chính trị – pháp lý và gắn với các giá trị của Nhà nước pháp quyền. Cần lưu ý, Luận án này chỉ tập trung vào loại VBQPPL của chủ thể là bộ trưởng nhưng các vấn đề lý luận, pháp lý và giải pháp được chúng tôi phân tích trong Luận án cũng áp dụng cho VBQPPL của thủ trưởng cơ quan ngang bộ – loại chủ thể cùng thuộc hệ thống cơ quan hành chính nhà nước ở trương ương có thẩm quyền tương đương. 3 Bởi vì trong giai đoạn hiện nay, việc ban hành VBQPPL liên tịch sẽ không còn nhiều về mặt số lượng do yêu cầu tăng cường năng lực quản lý và tính chịu trách nhiệm của bộ trưởng, không ban hành thông tư liên tịch giữa bộ trưởng và thủ trưởng cơ quan ngang bộ với nhau, vì dễ dẫn đến sự không rõ ràng về mặt trách nhiệm. Chẳng hạn, theo số liệu trong Biểu mẫu số 1 ban hành kèm theo Báo cáo Số 01 /BC-BTP ngày 01/01/2021 của Bộ tư pháp thì trong năm 2020 các bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành 607 thông tư, trong khi đó chỉ có 05 thông tư liên tịch. 2 4 Trọng tâm nghiên cứu của Luận án là các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng tại Việt Nam. Các số liệu và minh chứng trong thực tiễn được giới hạn trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Luận án có nghiên cứu các vấn đề lý luận, pháp lý tại một số quốc gia, nhưng được giới hạn ở các nước châu Âu như Anh, Đức, Pháp..., một số nước theo mô hình Nghị viện Westminster4 như Úc, New Zealand… và Mỹ – những nơi có truyền thống lâu đời và rất phát triển về các vấn đề liên quan đến THP, đặc biệt là THL đối với quyết định quản lý nhà nước. Bên cạnh đó, một số quốc gia châu Á có truyền thống văn hóa pháp lý gần gũi với Việt Nam như Trung Quốc hoặc có hệ thống pháp luật phát triển như Nhật Bản cũng được xem xét nhằm tìm kiếm những kinh nghiệm phù hợp cho Việt Nam. Các số liệu phục vụ cho việc khảo sát, đánh giá trong Luận án này chủ yếu được sử dụng trong khoảng thời gian từ khi Luật BHVBQPPL năm 2015 có hiệu lực (năm 2016) cho đến năm 2020. 4. Ý nghĩa khoa học và giá trị thực tiễn của Luận án Luận án góp phần cung cấp hệ thống cơ sở lý luận toàn diện, chuyên sâu về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Luận án cũng đưa ra cơ sở khoa học đầy đủ, rõ ràng cho những giải pháp nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng trong thời gian tới tại Việt Nam. Luận án là tài liệu tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu, học tập và giảng dạy tại các cơ sở nghiên cứu pháp luật, đào tạo cán bộ pháp luật. Luận án còn là tư liệu có giá trị cho người làm công tác thực tiễn trong xây dựng, ban hành VBQPPL. Đồng thời, những kết quả đề xuất, kiến nghị của Luận án là cơ sở để các chủ thể có thẩm quyền nghiên cứu, tiếp thu hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quan đến hoạt động xây dựng, ban hành VBQPPL nói chung, VBQPPL của bộ trưởng nói riêng, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành. 5. Những điểm mới của Luận án Luận án là một công trình khoa học nghiên cứu toàn diện và có hệ thống về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Luận án đạt được những điểm mới quan trọng sau: Một là, trên cơ sở những phân tích, luận giải đầy đủ và có cơ sở khoa học, Luận án đưa ra những nhận thức, kết luận mới, sâu sắc cho những vấn đề lý luận về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng như: về khái niệm, đặc điểm, vai trò VBQPPL của bộ trưởng; về khái niệm THP đối với VBQPPL của bộ trưởng; về khái niệm THL đối với VBQPPL của bộ trưởng; về vai trò của THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng; về mối quan hệ giữa THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Hai là, Luận án xây dựng hệ thống các yêu cầu cụ thể về THP và THL phù hợp với VBQPPL của bộ trưởng, bằng việc phân tích, giải thích và đưa ra cơ sở cho việc xác định các yêu cầu đó được thể hiện trên ba phương diện: nội dung, hình thức và thủ tục xây dựng, ban hành. Đặc biệt, Luận án là có sự trình bày, so sánh, đối chiếu với các quan điểm khác nhau trong các công trình đã được nghiên cứu ở trong nước, cũng như tham chiếu với một số quan điểm dân chủ, tiến bộ ở nước ngoài, để từ đó đưa ra những lập 4 Tức là hệ thống nhà nước dân chủ nghị viện theo mô hình chính trị của Vương quốc Anh. 5 luận, cơ sở khoa học, thuyết phục cho việc xây dựng các yêu cầu cụ thể về THP và THL đối với VBQPPL của bộ trưởng phù hợp với truyền thống pháp lý và đặc thù chính trị, kinh tế, xã hội Việt Nam. Ba là, Luận án đánh giá được những hạn chế, bất cập về việc thực hiện các yêu cầu của THP và THL đối với VBPPL của bộ trưởng trong thực tiễn ở nước ta hiện nay để làm cơ sở cho việc xây dựng các đề xuất, kiến nghị. Bốn là, Luận án đề xuất được những kiến nghị, giải pháp cụ thể, có tính hệ thống, toàn diện và khả thi nhằm tăng cường việc đáp ứng các yêu cầu của tính THP và THL về nội dung và hình thức, cũng như về thủ tục xây dựng, ban hành đối với VBQPPL của bộ trưởng, trên cơ sở những luận cứ khoa học, phù hợp với bối cảnh của Việt Nam và có tiếp thu những nhân tố hợp lý trong kinh nghiệm của các nước dân chủ tiến bộ trên thế giới, nhằm cải thiện chất lượng VBQPPL của bộ trưởng, giúp văn bản đáp ứng yêu cầu của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân và vì Nhân dân. 6. Cơ cấu của Luận án Ngoài lời cam đoan, danh mục từ viết tắt sử dụng trong Luận án, mục lục, phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, danh mục các công trình nghiên cứu của tác giả có liên quan đến Luận án đã công bố và các phụ lục thì nội dung chính của Luận án được kết cấu gồm bốn chương như sau: Chương 1. Tổng quan các vấn đề nghiên cứu của Luận án Chương 2. Lý luận về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng Chương 3. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với nội dung và hình thức văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng Chương 4. Các yêu cầu về tính hợp pháp và tính hợp lý đối với thủ tục xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng 6 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN 1.1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu 1.1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngoài Trên cơ sở mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án, tác giả tìm kiếm các công trình nghiên cứu ở nước ngoài có liên quan đến đề tài với các hướng nghiên cứu chủ yếu sau: một là, hướng nghiên cứu về VBQPPL nói chung trong luật hành chính các nước – thường đề cập đến các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm, vai trò, nội dung VBQPPL do các chủ thể trong bộ máy hành chính nhà nước ban hành, bao gồm cả bộ trưởng; hai là, hướng nghiên cứu về VBQPPL dưới luật (văn bản được ủy quyền lập pháp) trong mối tương quan với các học thuyết pháp lý như học thuyết ủy quyền lập pháp (delegated legislation)…; ba là, hướng nghiên cứu về THP và THL trong pháp luật hành chính. Tác giả đã tập hợp, chọn lọc các nội dung của các công trình có liên quan mật thiết đến nội dung Luận án theo những vấn đề nghiên cứu sau đây: 1.1.1.1. Về khái niệm, đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng Các công trình nghiên cứu ở nước ngoài chủ yếu phân tích về khái niệm, đặc điểm VBQPPL do bộ trưởng (và các chủ thể tương đương) ban hành theo pháp luật thực định của một quốc gia cụ thể hoặc trong mối quan hệ so sánh với một số quốc gia khác. Theo đó, khái niệm, đặc điểm về VBQPPL của bộ trưởng được thể hiện như sau: - VBQPPL do bộ trưởng (bộ) và các chủ thể khác của bộ máy hành chính trung ương ban hành có tính bắt buộc chung và phải tuân theo thủ tục do pháp luật quy định. Một số công trình sau đề cập về vấn đề này: tác phẩm của John D. DeLeo (2009), Administrative Law, Delmar Cengage Learning; các bài viết của (1) David L. Franklin (2010), Legislative Rules, Nonlegislative Rules, and the Perils of the Short Cut, The Yale law journal, number 120, p.276-326; (2) Kathryn A. Watts (2015), Rulemaking as legislating, The Georgetown law journal, Vol. 103, p.1003-1060 đều cho rằng: VBQPPL – văn bản có tính chất lập pháp (legislative rules) được thiết kế để có hiệu lực pháp lý bắt buộc với các đối tượng mà nó điều chỉnh; các văn bản này phải trải qua quy trình mà pháp luật quy định. Tương tự, các tác giả William F. Funk, Richard H. Seamon (2016), Administrative law, Fifth Edition, Wolters Kluwer in New York và Todd Garvey (2017), A Brief Overview of Rulemaking and Judicial Review, Congressional Research Service cũng khẳng định: các VBQPPL do bộ và chủ thể khác ban hành (legislative rules) khác với các văn bản không có tính chất lập pháp (non – legislative rules) vì chúng được ban hành thông qua quy trình do pháp luật quy định, có tính bắt buộc và có hiệu lực của pháp luật. - VBQPPL do bộ trưởng ban hành có tính dưới luật, thực hiện hoạt động ủy quyền lập pháp (delegated legislation) từ nghị viện, quốc hội. Các tác phẩm của (1) Rumki Basu (2004), Public Administration: Concepts And Theories, Fifth Revised and Enlarged Edition 2004, Sterling Publisher Private Limited; (2) Raymond Youngs (2014), English, French & German Comparative Law, Third Edition, Routledge; hay (3) Harry Evans (2016), Odgers’ Australian Senate Practice, 7 14th Edition, Can Print Communications Pty Ltd, Canberra đều cho rằng VBQPPL do bộ trưởng ban hành có tính dưới luật, nó sẽ vô hiệu nếu vi phạm các văn bản luật của quốc hội (nghị viện) hoặc vi phạm quyền lực được cấp theo đạo luật và đều đề cập về vấn đề ủy quyền lập pháp từ quốc hội (nghị viện) cho các cơ quan hành chính, trong đó có bộ trưởng, theo đó, VBQPPL của bộ trưởng được xem là thực hiện quyền lực “phái sinh”, không phải là quyền “ban đầu”. - VBQPPL của bộ trưởng dùng để quy định chi tiết luật, chỉ được ban hành khi được giao quyền (ủy quyền cụ thể từ luật của nghị viện hoặc các cơ quan cấp trên khác). Theo quan điểm này có pháp luật Đức: các VBQPPL (Rechtsverordnungen) do bộ trưởng và một số chủ thể khác ban hành theo Điều 80 Hiến pháp phải tuân thủ các tiêu chuẩn về thủ tục và nội dung, trong đó “luật trao quyền phải xác định rõ nội dung, phạm vi và mục đích” thì mới là VBQPPL – có tính bắt buộc chung và tác động ra bên ngoài; còn các hướng dẫn hành chính (Verwaltungsvorschriften) chỉ tác động trong phạm vi nội bộ mặc dù cũng đặt ra quy tắc xử sự chung5. Những nội dung này thể hiện trong các công trình của: (1) Mahendra P. Singh (2001), German Administrative Law, in Common Law Perspective, Springer Printed, Printed in Germany; (2) Russell A. Miller, Peer Zumbansen (2006), Annual of German & European Law, Volumes 2-3, Berghahn Books. - Bộ trưởng ngoài ban hành VBQPPL khi được giao quyền cụ thể bởi VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn thì còn quyền ban hành VBQPPL để thực hiện chức năng quản lý vốn có theo thẩm quyền của họ. Về pháp luật Trung Quốc nội dung này thể hiện trong tác phẩm của Jerome A. Cohen (2000), The Rule of Law Perspectives from the Pacific Rim, The Mansfield Center For Pacific Affairs theo đó, các bộ của Quốc vụ viện Trung Quốc có quyền ban hành các VBQPPL hành chính (administrative rules) theo Điều 90 của Hiến pháp. Các VBQPPL này có hai loại, một là, dựa trên quyền lực cố hữu của các bộ để: (1) thực hiện pháp luật, (2) giải thích pháp luật; và hai là, dựa trên sự ủy quyền, tức là thẩm quyền được giao cụ thể. Do đó, các cơ quan sẽ có quyền đưa ra quy định mà có hoặc không có sự giao quyền từ cơ quan lập pháp. Cuốn của Yang Feng (2016), Legislative Decentralization in China in the Reform Era – Progress and Limitations, Erasmus University Rotterdam cũng trình bày nội dung tương tự. Ở Nhật Bản, tác giả Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, Third Edition, Oxford University Press đề cập về thẩm quyền ban hành VBQPPL của bộ trưởng, gọi là “pháp lệnh” (ordinance) cũng bao gồm hai loại thẩm quyền trên. 1.1.1.2. Về tính hợp pháp Các công trình chủ yếu nghiên cứu về THP đối với quyết định hành chính, VBQPPL do các cơ quan hành chính nhà nước ban hành, bao gồm cả bộ trưởng, theo pháp luật thực định của một hoặc một số quốc gia cụ thể. Đây là nguồn tài liệu tham khảo Điều 69 Quy định chung về thủ tục của các Bộ liên bang – The Rule 62 of the Joint Rules of Procedure of the Federal Ministries (Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien – GGO) của Đức quy định: “Các văn bản có chứa các quy định chung và trừu tượng, có hiệu lực ràng buộc trong phạm vi nội bộ phải được xếp loại là “văn bản hành chính” (Verwaltungsvorschriften). Xem văn bản: http://www.verwaltungsvorschriften-iminternet.de/bsvwvbund_21072009_O11313012.htm, truy cập ngày 10/3/2019. 5 8 hữu ích để tác giả phân tích, tiếp thu có chọn lọc các vấn đề lý luận về khái niệm, vai trò cũng như các tiêu chí đánh giá THP. Cụ thể như sau: 1.1.1.2.1. Về khái niệm tính hợp pháp Thứ nhất, THP của một quyết định hành chính hay VBQPPL được hiểu là sự phù hợp với quy định pháp luật, tuân theo quy định pháp luật, không trái pháp luật. Nội dung này thể hiện trong các tác phẩm như: (1) Bernard Schwartz (2006), French Administrative Law and the Common-law World, The Lawbook Exchange, LTD. Clark, New Jersey; (2) Christopher Forsyth, William Wade (2014), Administrative Law, Eleven Edition, Oxford University Press. Thứ hai, pháp luật trong từ “hợp pháp” được hiểu không chỉ là hiến pháp, luật do cơ quan lập pháp ban hành mà còn bao gồm tất cả các VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn, các nguyên tắc pháp luật, án lệ của tòa án. Theo quan điểm này có tác giả George A. Bermann, Etienne Picard (2008), Introduction to French Law, Wolters Kluwer. Tác giả cho rằng, các quyết định cá biệt và VBQPPL được ban hành bởi các cơ quan hành chính nhà nước thấp hơn về thứ hạng so với luật, nên bắt buộc phải tuân theo luật. Cũng theo tác giả, về nguyên tắc chung, “pháp luật” ở đây bao gồm tất các QPPL (norms) cao hơn, trong thứ bậc hệ thống quy phạm so với QPPL mà có THP bị đe dọa. QPPL cao hơn không chỉ bao gồm có luật của Nghị viện, mà còn của các cơ quan hành chính cao hơn; pháp luật còn bao gồm cả những điều ước quốc tế; đáng chú ý hơn, khái niệm về THP cũng bao gồm nhiều nguyên tắc và quy tắc bất thành văn. Theo quan điểm tương tự có các bài viết: (1) Chan Sek Keong (2010), Judicial Review – From Angst to Empathy, Singapore Academy of Law Journal, 22, p.469-489; (2) Ana Raquel Gonçalves Moniz (2015), The Rulemaking Power of Administrative Agencies: Crisis of Legality, Rule of Law and Democracy, Coimbra Business Review, December, volume 1, number 1, p. 3765. 1.1.1.2.2. Về vai trò của tính hợp pháp Một là, THP có vai trò quan trọng trong việc bảo đảm yêu cầu của nguyên tắc pháp quyền (rule of law). Tác phẩm của G. Van der Merwe, J. E. Du Plessis (2004), Introduction to the Law of South Africa, Kluwers law international cho rằng: nguyên tắc hợp pháp chính là một thành phần của học thuyết về nhà nước pháp quyền. Tác phẩm của Timothy Endicott (2015), Administrative Law, Third Edition, Oxford University Press khẳng định: nguyên tắc hợp pháp là yêu cầu trung tâm của nguyên tắc pháp quyền. Tương tư, theo tác giả Neil Parpworth (2012), Constitutional and Administrative Law, Seventh Edition, Oxford University Press, United Kingdom thì nguyên tắc hợp pháp là một khía cạnh của khái niệm rộng hơn đó là nguyên tắc pháp quyền. Sự hiện diện của nó giúp bảo đảm rằng pháp luật trong nhà nước pháp quyền như là một cơ sở để bảo vệ chống lại sự vi phạm các quyền cá nhân. Cũng theo quan niệm cho rằng nguyên tắc hợp pháp trong luật hành chính chính là cơ sở bảo đảm cho yêu cầu cơ bản của nhà nước pháp quyền còn có bài viết của: (1) Alexandru Stoian, Teodora Drăghici (2015), The Principle of legality, principle of public 9 law, International Conference Knowledgle-Based Organization, Vol, XXI, No 2, p.512515; (2) John Mark Keyes (2015), Judicial Review of Delegated Legislation: Whatever Happened to the Standard of Review?, Working Paper Series, January, p.1-39; (3) Jaclyn L NEO (2017), All Power has Legal Limits, The Principle of Legality as a Constitutional Principle of Judicial Review, Singapore Academy of Law Journal, 29, p. 667-689. Hai là, THP là cơ sở để giúp hạn chế sự chuyên quyền, tùy tiện của các cơ quan hành chính trong việc ban hành quyết định hành chính, VBQPPL. Công trình nghiên cứu của Colleen Flood & Lorne Sossin (2008), Administrative Law In Context, Emond Montgomery Publishing, Toronto cho rằng: nguyên tắc hợp pháp giúp truyền đạt một cách trực tiếp rằng pháp luật phải luôn là căn cứ cho việc sử dụng quyền lực công cộng và giúp hạn chế nguy cơ sử dụng quyền lực công cộng một cách tùy tiện. Cũng theo quan điểm này có bài viết của Mirko Pecaric (2011), Delegated Legislation – A Mixture of General Principles of Law and an Individual Mind, Vienna J. on Int'l Const. L., vol 5, p. 400-422. 1.1.1.2.3. Về các yêu cầu của tính hợp pháp Đa số các công trình cho rằng các yêu cầu của THP được xem xét ở hai mặt là về nội dung và về thủ tục. Vì vậy, một VBQPPL, văn bản dưới luật (văn bản được ủy quyền lập pháp) được coi là bất hợp pháp nếu vi phạm quy định của pháp luật về nội dung và về thủ tục. Có thể liệt kê một số công trình tiêu biểu như: Theo Brian J Preston (2006), Judicial review of illegality and irrationality of administrative decisions in Australia, Organised by the National Judges College
and the
Administrative Trial Division of the Supreme People’s Court at
Xian, People’s Republic of China, 11-13 April 2006 thì một quyết định hành chính sẽ không đúng thẩm quyền nếu người ra quyết định không có quyền lực thực sự theo quy định trao quyền để đưa ra quyết định hoặc đã không tuân thủ một quy trình mà pháp luật đã quy định. Tác giả Carol Harlow (2006), Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, The European Journal of International Law, vol 17, No 1, p.187-214 cho rằng: Nguyên tắc về THP trở thành trung tâm của tất cả các hệ thống luật hành chính, theo đó chính quyền phải hành động trong các quyền hạn của mình. Chính quyền cũng được yêu cầu tuân thủ các nguyên tắc của thủ tục ban hành. Công trình của Mahendra P. Singh (2013), German Administrative Law: In Common Law Perspective, Springer – Verlag Berlin Heidelberg GmbH khẳng định: việc đánh giá THP (giá trị pháp lý) của các pháp lệnh (là VBQPPL do bộ trưởng và một số chủ thể khác được ban hành theo quy định của Điều 80 của Hiến pháp Đức) là ở hai khía cạnh về nội dung và về thủ tục. Vì vậy, một văn bản được coi là trái pháp luật nếu vượt quyền (ultra vires). Tác phẩm của Helen Xanthaki (2014), Drafting Legislation: Art and Technology of Rules for Regulation, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon phân tích sự vô hiệu của một văn bản được ủy quyền lập pháp ở khía cạnh nội dung (substantive aspects) và ở khía cạnh thủ tục (procedural aspects). Sự vô hiệu liên quan đến các khía cạnh thủ tục xảy ra khi các quy định theo luật định gắn liền với việc thực thi quyền lực không 10 được thực hiện; sự vô hiệu liên quan đến các khía cạnh nội dung xảy ra khi việc thực thi quyền lực không nằm trong phạm vi thẩm quyền. 1.1.1.3. Về tính hợp lý Về mặt khoa học pháp lý, THL được sử dụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như hiến pháp, hành chính, dân sự, doanh nghiệp, thủ tục tố tụng (dân sự, hành chính, hình sự)... Trong đó, THL thuộc lĩnh vực luật hành chính có liên quan mật thiết đến việc nghiên cứu của Luận án. Các nghiên cứu này có giá trị tham khảo hữu ích trong việc xây dựng các vấn đề lý luận chung về THL đối với VBQPPL của bộ trưởng. Các nội dung sau đây trong các công trình ở nước ngoài có liên quan đến các vấn đề nghiên cứu của Luận án: 1.1.1.3.1. Về khái niệm tính hợp lý Có một số cách tiếp cận phổ biến sau đây về mặt định nghĩa THL trong các công trình nghiên cứu: - Quan điểm thứ nhất cho rằng: Hành động hợp lý trong luật hành chính là hành động có lý do dễ hiểu và lý do đó phải chính đáng, phù hợp. Theo quan điểm này, một quyết định hành chính hợp lý khi quyết định đó có lý do chính đáng, phù hợp, tức là gắn liền với việc ra quyết định có lý trí, phù hợp với logic. Quan điểm này thể hiện trong một số công trình như: Cuốn sách của Matthew Groves, H. P. Lee (2007), Australian Administrative Law: Fundamentals, Principles and Doctrines, Cambridge University cho rằng: THL của một quyết định là việc ban hành quyết định phải có lý do và lý do phải dễ hiểu, lý do phải “chính đáng hoặc phù hợp” (justify or proper). Bài viết của D J Brynard (2013), Justifying administrative action for reasonableness, A quest for accountable public administration, Administratio Publica, Vol 21, No 1, p. 69-83 khẳng định: hợp lý có thể được hiểu là một quyết định phù hợp với lý do hoặc trong giới hạn của lý do – một không gian trong đó có nhiều lựa chọn hợp lý có thể được đưa ra trong phạm vi của tính chính đáng. Chỉ cần chứng minh hành động là có lý, có cơ sở, có sự gắn kết giữa biện pháp với mục đích đã đề ra. - Quan điểm khác cho cho rằng: hợp lý của một quyết định hành chính là việc phải hành động có lý trí, phù hợp với logic và còn phải bảo đảm được lợi ích chung, phù hợp với đạo lý, lẽ phải. Bài viết của Geoff Airo-Farulla (2000), Rationality and Judicial Review of Administrative Action, Melbourne University Law Review, 24 (3), p. 543-575: THL không đồng nghĩa với tính lý trí, logic nhưng nó trùng khớp trong trường hợp kết quả đạt được có sự nhất quán với các giá trị đạo đức, ý thức chung, và có tính đến lợi ích của người khác. Cũng theo tác phẩm của Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini (2009), Reasonableness and Law, Springer một hành động hợp lý là hành động cần phải có cả tính lý trí và đạo đức. Chỉ khi nào kết quả của quyết định đó bảo đảm được lợi ích chung, phù hợp với luân lý, lẽ phải thì mới hợp lý. Đạo đức trong THL là tính đến lợi ích 11 của những người khác, đòi hỏi phải đáp ứng yêu cầu chung là mọi người phải được đối xử và tôn trọng như nhau. 1.1.1.3.2. Về vai trò của tính hợp lý Thứ nhất, THL là cơ sở để bảo đảm chống lại sự lạm quyền, tùy tiện của chủ thể hành chính trong việc ban hành các quyết định của mình. Theo quan điểm của tác giả Sara Pennicino (2010), Legal reasonableness and the need for a linguistic approach in comparative constitutional law, Comparative Legilinguistic, vol 2, p. 23-36 thì THL được áp dụng trong luật hành chính như là tham số và biện pháp chống lại sự lạm dụng quyền quyết định của các cơ quan công quyền. Khái niệm về THL đã củng cố chức năng pháp lý của nó là hoạt động như một giới hạn đối với việc thực thi các quyền lực tùy ý. Cuốn sách của Matthew Groves, H. P. Lee (2007), Australian Administrative Law: Fundamentals, Principles and Doctrines, Cambridge University cũng cho rằng: THL của một hoạt động trong luật hành chính là cần thiết vì trong một nền dân chủ đại diện, người ta thường không mong muốn các đại diện của nhân dân trao quyền hành pháp để thực hiện các hành động tùy tiện và thất thường (arbitrarily and capriciously). Nó xuất phát từ yêu cầu về công bằng thủ tục pháp lý hoặc yêu cầu công lý tự nhiên. Tác giả Nkosinathi Mzolo (2016), The rule of law, principle of legality and the test for rationality in the South African jurisprudence in the light of the principle of separation of powers, University of Kwazulunatal khẳng định: THL như một yếu tố cần thiết của hành vi chính đáng của một người có thẩm quyền, phục vụ hai mục đích: (1) để tránh hành động tùy tiện hoặc chuyên quyền; (2) để bảo đảm hành động của người có thẩm quyền có mối liên hệ hợp lý giữa các sự kiện thực tế và thông tin mà họ có sẵn. Thứ hai, THL là cơ sở bảo đảm trách nhiệm giải trình (accountability), trách nhiệm biện minh (justification) của các chủ thể ra quyết định hành chính, trong đó bao gồm cả bộ trưởng: Tác giả Claudia Tobler (1999), The Standard of Judicial Review of Administrative Agencies in the U.S and EU: Accountability and Reasonable Agency Action, Boston College International and Comparative Law Review, Volume 22, Issue 1, Article 9, p.213-228 khẳng định: Giữ các cơ quan hành chính chịu trách nhiệm giải trình cho hành động của họ là một vấn đề cấp bách trong các nhà nước dân chủ. Bằng cách xem xét tính thỏa đáng của các lý do được đưa ra bởi các quản trị viên cho hành động của họ, tòa án bảo vệ các quyền cá nhân khỏi hành động nhà nước không hợp lý. Do đó, để đáp ứng yêu cầu tối thiểu của trách nhiệm giải trình, một cơ quan phải “đưa ra lý do” đủ để cho phép một cá nhân xác định liệu các quyền của mình có bị vi phạm không. Bài viết của Moshe Cohen-Eliya, Iddo Porat (2011), proportionality and the culture of justification, The American Journal of comparative law, vol. 59, p. 463-490: Hiến pháp phải hướng đến một nền văn hóa biện minh – một nền văn hóa trong đó mọi hoạt động thực thi quyền lực dự kiến sẽ được biện minh. Một đòi hỏi mới phải là một cộng đồng được xây dựng dựa trên sự thuyết phục, không ép buộc. Vì vậy, thành phần quan 12 trọng trong tính chính đáng của hành động hành chính là nó được chứng minh về khả năng “thuyết phục” của nó, đó là THL. Theo tác giả D J Brynard (2013), Justifying administrative action for reasonableness, A quest for accountable public administration, Administratio Publica, Vol 21, No 1, p. 69-83 thì theo Hiến pháp, trách nhiệm giải trình (accountability) có nghĩa là các quan chức nhà nước phải giải thích cách thức mà họ đã thực thi quyền lực của mình. Họ phải có khả năng biện minh cho các quyết định của mình theo tiêu chuẩn về THL. THL là lý tưởng phù hợp để làm điều này vì nó đòi hỏi rằng hành động hoặc quyết định hành chính phải có cơ sở hợp lý, tức là dựa trên lý do. Cũng có thể tìm thấy quan điểm tương tự về vai trò của THL đối với trách nhiệm biện minh trong bài viết của Ponomarenko, I. (2016), Tipping the Scales in the Reasonableness – Proportionality Debate in Canadian Administrative Law, Appeal: Review of Current Law and Law Reform, 21, p. 125-144. Thứ ba, THL là cơ sở bảo đảm yêu cầu của nhà nước pháp quyền được thực thi một cách đầy đủ. Có thể tìm thấy quan điểm này trong bài viết của Silvia Zorzetto (2015), Reasonableness, The Italian Law Journal, Vol. 01, No. 01, p. 107-139: THL không thể nghi ngờ gì nữa, nó là một thành phần của học thuyết pháp quyền. 1.1.1.3.3. Về các yêu cầu của tính hợp lý - Theo một số tác giả thì yêu cầu chung để đánh giá về THL của quyết định quản lý là yêu cầu về nội dung và thủ tục: Công trình nghiên cứu của Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini (2009), Reasonableness and Law, Springer cho rằng: có thể phân biệt THL về nội dung và THL về thủ tục. Trong đó THL về nội dung liên quan đến một quyết định có hiệu quả để đạt được các mục tiêu mà các nhà lập pháp hướng đến, và THL về thủ tục phải tuân theo một thủ tục đáng tin cậy. Các đặc trưng của thủ tục này bao gồm khả năng xem xét các ý kiến chuẩn mực và thực tế khác nhau, thu thập bằng chứng cho và chống lại một chính sách, để thực hiện các yêu cầu thực nghiệm, để kích thích tranh luận công khai và xem xét kết quả của nó… Bài viết của Geo Quinot, Sandra Liebenberg (2011), Narrowing the band: Reasonableness review in administrative justice and socio – ecomnomic rights jurisprudence in South Africa, Stell LR, vol 3, p. 639-663 cũng khẳng định: THL bao gồm các khía cạnh thủ tục và nội dung. Đa số các công trình nghiên cứu ở nước ngoài đề cập đến THL về nội dung đối với VBQPPL, quyết định hành chính hơn là nghiên cứu về THL đối với thủ tục. Ngoài ra, hầu hết các công trình nghiên cứu về các yêu cầu của THL là trong xét xử của tòa án thuộc lĩnh vực luật hành chính. THL về nội dung cũng bao gồm các tiêu chuẩn (yêu cầu khác nhau), trong đó có hai quan điểm phổ biến sau: - Trường hợp 1, một quyết định đạt được sự hợp lý khi có sự kết nối hợp lý giữa biện pháp và mục đích của hành động, tức là có sự phù hợp giữa biện pháp với mục đích đã đặt ra. Đây được xem là ngưỡng thấp nhất để đánh giá về THL của ngành tư pháp đối 13 với một quyết định quản lý nhà nước nói chung. Theo đó, tòa án có thể xử lý một quyết định hành chính khi nó có sự mất kết nối giữa biện pháp và mục đích. Cuốn sách của Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini (2009), Reasonableness and Law, Springer phân tích về khái niệm “bất hợp lý rõ ràng” (manifest unreasonableness), theo đó, tòa án chỉ có thể can thiệp trong trường hợp hiếm hoi vào một quyết định hành chính khi có sự ngắt kết nối gần như hoàn toàn giữa các tình tiết (biện pháp) của vụ việc và kết quả của nó. Sự mất kết nối này phải cực kỳ hoặc thái quá đến mức gần như vô lý. Các tác giả Jan Wouters and Sanderijn Duquet (2013), The Principle of Reasonableness in Global Administrative Law, New York University School of Law trong mục 3.1 (Manifest Unreasonableness) cũng phân tích về yêu cầu tối thiểu của THL thông qua định nghĩa dưới dạng phủ định là “bất hợp lý rõ ràng” (manifest unreasonableness) theo cách tiếp cận như trên. - Trường hợp 2, THL không chỉ yêu cầu sự kết nối hợp lý giữa biện pháp và mục đích mà còn phải tính đến hiệu quả của biện pháp được chọn lựa, tính đến sự cân bằng giữa biện pháp và mục đích. Sự hợp lý theo nghĩa này liên quan chủ yếu đến việc cân bằng và đối trọng giữa các giá trị và lợi ích khác nhau, thường không tương thích lẫn nhau, theo đó, người ra quyết định, ban hành VBQPPL phải sử dụng các biện pháp ít quyết liệt, áp bức hoặc hạn chế nhất để đạt được mục đích hoặc kết thúc mong muốn. Các yêu cầu chính đánh giá về THL trong trường hợp này là: (1) có mục đích chính đáng; (2) Có sự kết nối hợp lý (phù hợp) giữa biện pháp và mục đích; (3) Biện pháp đó là cần thiết (không có biện pháp nào khác mang lại chi phí thấp hơn); (4) Cân bằng giữa lợi ích và chi phí (lợi ích phải cao hơn chi phí). Trong một số công trình, tiêu chí thứ nhất được lồng ghép vào tiêu chí thứ hai nên chỉ gồm ba yêu cầu. Có thể tìm thấy quan điểm này ở một số công trình tiêu biểu sau: Tác phẩm của Grant Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire Webber (2014), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University press khẳng định lý thuyết quan trọng nhất về THL cân xứng là một bài kiểm tra bao gồm bốn yêu cầu như trên. Lý thuyết này có ý nghĩa quan trọng đối với việc ban hành pháp luật liên quan đến quyền con người. Cuốn sách của Susan Rose-Ackerman, Peter L. Lindseth, Blake Emerson (2017), Comparative administrative law, Second Edition, Edward Elgar Publishing trong phần “Proportionality Review in Administrative Law” của tác giả Jud Mathews cho rằng: THL theo mô hình hợp lý cân xứng bao gồm bài kiểm tra với bốn yêu cầu: (1) mục đích chính đáng, (2) sự phù hợp (hoặc kết nối hợp lý) giữa biện pháp và mục đích; (3) sự cần thiết (hoặc áp dụng biện pháp xâm nhập ít nhất); và (4) tỷ lệ theo nghĩa hẹp (hoặc tỷ lệ nghiêm ngặt). Cuốn này cũng cho rằng, trong nhiều nước, bước đầu tiên được coi là một yêu cầu ngưỡng, chứ không phải là một phần của các yêu cầu. Cũng đề cập về THL cân xứng bao gồm bốn yêu cầu trên còn có bài viết của Dr Yossi Nehushtan (2017), UK Public Law Non-Identical Twins: Reasonableness and Proportionality, 50 (1) Israel Law Review. 14 Xác định THL cân xứng bao gồm ba yêu cầu cơ bản: (i) sự phù hợp của hành động hành chính; (ii) sự cần thiết của hành động hành chính (lựa chọn biện pháp ít xâm phạm nhất); (iii) sự cân bằng giữa hậu quả bất lợi và có lợi của hành động hành chính có các bài viết của: (1) Tor-Inge Harbo (2010), The Function of the proportionality principle in EU Law, 16 EUR. L.J., p. 158-185; (2) D J Brynard (2013), Justifying administrative action for reasonableness, A quest for accountable public administration, Administratio Publica, Vol 21, No 1, p. 69-83. 1.1.1.4. Về vấn đề kiểm soát tính hợp pháp và tính hợp lý Kiểm soát với mục đích ngăn ngừa và chống lại các quyết định quản lý, VBQPPL bất hợp pháp và bất hợp lý, từ đó bảo đảm cho việc tuân thủ các yêu cầu này tốt hơn khi xây dựng, ban hành quyết định, văn bản. Có thể nói đây là vấn đề được nhiều công trình trên thế giới phân tích, “mổ xẻ”. Các công trình ở nước ngoài tập trung nghiên cứu vào cơ chế kiểm soát từ bên ngoài của các cơ quan nhà nước đối với việc ban hành quyết định quản lý của cơ quan hành chính. Trong đó, có hai cơ chế phổ biến được đề cập với các vấn đề cơ bản sau: Thứ nhất, giám sát của cơ quan lập pháp đối với VBQPPL của bộ trưởng (bộ) và các cơ quan hành chính khác. - Cơ quan lập pháp duy trì quyền lực giám sát là cần thiết đối việc ban hành văn bản dưới luật, văn bản được ủy quyền lập pháp từ bộ trưởng và các chủ thể hành chính khác. Có các tác giả tiêu biểu sau đây phân tích nhu cầu khách quan và cần thiết về giám sát của cơ quan lập pháp đối với VBQPPL do bộ trưởng (bộ) và các cơ quan hành chính khác ban hành như: (1) Hermann Punder (2009), Democratic Legitimation of Delegated Legislation – A Comparative View on the American, British and German Law, International and Comparative Law Quarterly 58, no. 2 (April), p. 353-378; (2) Neil Parpworth (2016), Constitutional and Administrative Law, 9th Edition, Oxford University press; (3) Peter Cane (2016), Controlling administrative power, An historical comparison, Cambridge University Press; (4) Iztok Rakar (2017), Public Participation and Democratic Legitimacy of Rulemaking – A Comparative Analysis, Law and Economics Review, 8 (2), p. 57-77. - Phạm vi giám sát của cơ quan lập pháp chủ yếu là giám sát chính sách, liên quan đến xem xét THP về nội dung để bảo đảm cơ quan nhận quyền từ quốc hội/nghị viện không vượt quá phạm vi quyền hạn được giao. Thể hiện nội dung này có các tác giả như: Urmila Sharma, S.K. Sharma (2002), Public Administration, Atlantic Publishers and Distributors; Peter Cane (2016), Controlling administrative power, An historical comparison, Cambridge University Press. - Vai trò hỗ trợ của các ủy ban của quốc hội/nghị viện là quan trọng trong bối cảnh giám sát toàn thể nghị viện là khó có thể thực hiện tính hiệu quả do tính chất hoạt động, năng lực chuyên môn và thời gian thảo luận tại nghị trường của quốc hội/nghị viện. Các nội dung này có thể tìm thấy trong các tài liệu: (1) Peter Cane (2016), Controlling administrative power, An historical comparison, Cambridge University Press; (2) Jacqueline Martin (2016), The English Legal System, Eighth edition, Hodder Educatio; 15 (3) House of Lords (2016), Delegated Legislation and Parliament: A response to the Strathclyde Review, 9th Report of Session 2015-16; (4) Sean Speer (2017), Legislative scrutiny of regulations in the Anglospherer, Street Policy study No. 87, February. Thứ hai, giám sát của tư pháp đối với VBQPPL của bộ trưởng (bộ) và các cơ quan hành chính khác. - Giám sát tư pháp đối với ban hành VBQPPL của cơ quan hành chính là cần thiết, phù hợp với chức năng của tòa án. Cuốn sách của Tom Ginsburg (2003), Judicial Review in New Democracies, Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press; hay tác phẩm của Brian Z. Tamanaha (2004), On The Rule of Law, History – Politics, Theory, Cambridge University Press đều cho thấy tầm quan trọng của giám sát tư pháp đối với VBQPPL của bộ trưởng và cơ quan hành chính. - Phạm vi giám sát tư pháp rộng, bao gồm cả giám sát THP và THL. Đối với THP: Tòa án xem xét đánh giá VBQPPL của bộ trưởng (và cơ quan hành chính khác) không hợp pháp cả về nội dung (substantive grounds) và thủ tục (procedural grounds). Nội dung này thể hiện trong các tác phẩm: (1) Jonathan Auburn, Jonathan Moffett, Andrew Sharland (2013), Judicial Review: Principles and Procedure, Oxford University 2013; (2) Mahendra P. Singh (2013), German Administrative Law: In Common Law Perspective, Springer-Verlag Berlin Heidelberg GmbH; (3) James Holland, Julian Webb (2013), Learning Legal Rules: A Students' Guide to Legal Method and Reasoning, 8th edition, Oxford University Press; (4) Rebecca Huxley-Binns, Jacqueline Martin, Tom Frost (2017), Unlocking the English Legal System, 5th edition, Routledge. Đối với THL: Tòa án tập trung xem xét và tuyên bố vô hiệu khi chúng vi phạm THL về nội dung, mà không xem xét THL về thủ tục. Một số tài liệu đề cập về điều này như: tác phẩm của Jonathan Auburn, Jonathan Moffett, Andrew Sharland (2013), Judicial Review: Principles and Procedure, Oxford University 2013; tác phẩm của John Bell, Mark Elliott, Jason NE Varuhas, Philip Murray (2016), Public Law Adjudication in Common Law Systems: Process and Substance, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon. Các tác giả: (1) Ariel L. Bendor, Tal Sela (2015), How Proportional Is Proportionality, International Journal of Constitutional Law 13, no. 2 (April), p.530-544; (2) John Bell, Mark Elliott, Jason NE Varuhas, Philip Murray (2016), Public Law Adjudication in Common Law Systems: Process and Substance, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon thì cho rằng đối với các VBQPPL của bộ trưởng và cơ quan hành chính có liên quan đến quyền con người, tòa án có xu hướng áp dụng các tiêu chí chặt chẽ để đánh giá THL (THL cân xứng). 1.1.2. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 1.1.2.1. Về khái niệm, đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng Ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu liên quan đến khái niệm, đặc điểm VBQPPL của bộ trưởng có ba cấp độ khác nhau: (1) các công trình phân tích trực tiếp về khái niệm, đặc điểm VBQPPL của bộ trưởng và thủ trưởng cơ quan ngang bộ; (2) các