Tài liệu Tìm hiểu về hình thức của hợp đồng dân sự

Mục lục I. MỞ ĐẦU...................................................................................................1 II. NỘI DUNG...............................................................................................1 1. Lý luận chung về hợp đồng dân sự.....................................................1 2. Đánh giá những quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng dân sự............................................................................................................3 2.1. Khái niệm hình thức của hợp đồng dân sự................................3 2.2. Các hình thức của hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự.......................................................................................................4 2.3. Nhận xét các quy định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng........................................................................................................10 3. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định hiện hành về hình thức hợp đồng................................................................................................17 III. KẾT LUẬN...........................................................................................18 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO...........................................................20 0 I. MỞ ĐẦU Hình thức là một yếu tố pháp lý quan trọng của hợp đồng, có tác động tới nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, và là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũng như để chứng minh sự tồn tại của hợp đồng. Người ta sẽ không biết đến sự tồn tại của hợp đồng, nếu nó không được thể hiện dưới một hình thức xác định. Chính vì vai trò quan trọng như vậy, nên hình thức của hợp đồng dân sự được quan tâm khi gia kết một số loại hợp đồng dân sự. Bộ luật dân sự 2005 quy định về hợp đồng dân sự như thế nào, những quy định đó có tác động, ý nghĩa ra sao, có những hạn chế gì... đây là vấn đề được nhiều người tìm hiểu. Chính vì vậy, bài viết này hi vọng làm sáng tỏ vấn đề “Đánh giá quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về hình thức của hợp đồng dân sự”. II. NỘI DUNG 1. Lý luận chung về hợp đồng dân sự. Để tồn tại và phát triển mỗi cá nhân cũng như mỗi tổ chức phải tham gia nhiều mối quan hệ xã hội khác nhau. Trong đó, việc các bên thiết lập với nhau những quan hệ, để qua đó, chuyển giao cho nhau các lợi ích nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng đóng một vai trò quan trọng , là một tất yếu đối với mọi đời sống xã hội. Chỉ khi nào có sự thể hiện và thống nhất ý chí giữa các bên thì quan hệ trao đổi lợi ích mới hình thành. Quan hệ đó được gọi là hợp đồng dân sự. Cơ sở đầu tiên để hình thành một hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận bằng ý chí tự nguyện của các bên. Tuy nhiên hợp đồng chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của nhà nước. Khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của nhà nước thì hợp đồng dân sự có hiệu lực pháp luật. Trên phương diện khách quan, thì hợp đồng dân sự do các quy phạm pháp luật của nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hôi phát sinh trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với 1 nhau.. Trên phương diện chủ quan, hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự, trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến sự thỏa thuận nhằm cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định. Theo Điều 388 Bộ luật dân sự 2005 thì : “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Hợp đồng dân sự trước hết phải là một thỏa thuận. Thỏa thuận là đi tới sự đồng ý sau khi cân nhắc, thảo luận . Yếu tố thỏa thuận đã bao hàm trong nó yếu tố tự nguyện, tự định đoạt, và thống nhất về mặt ý chí. Đây là yếu tố quan trọng nhất tạo nên sự đặc trưng của hợp đồng so với các giao dịch dân sự khác. Về chủ thể tham gia hợp đồng dân sự, phải có ít nhất hai chủ thể tham gia giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự, vì hợp đồng dân sự là giao dịch pháp lý đa phương. Các chủ thể khi giao kết, thực hiện hợp đồng đều phải có tư cách chủ thể, tức là phải đáp ứng các điều kiện của pháp luật đối với một chủ thể của quan hệ dân sự. Ví dụ như nếu chủ thể là cá nhân thì phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực pháp luật, năng lực hành vi...Mục đích hướng tới cảu các bên khi tham gia vào hợp đồng dân sự là để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Về nguyên tắc, hợp đồng dân sự có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, nhưng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự còn được xác lập theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. Nội dung của hợp đồng dân sự có ba loại, đó là điều khoản cơ bản, điều khoản thông thường và điều khoản tùy nghi. Hợp đồng dân sự rất đa dạng, nếu dựa vào những dấu hiệu đặc trưng có thể phân chúng thành các nhóm khác nhau. Ví dụ như nếu căn cứ vào hình thức của hợp đồng thì hợp đồng dân sự được phân thành hợp đồng miệng, hợp đồng văn bản, hợp đồng có công chứng...Nếu căn cứ vào mối quan hệ giữa quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên thì hợp đồng dân sự phân thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ. Nếu căn cứ vào tính chất có đi có lại về lợi ích của các chủ thể, hợp đồng dân sự phân thành hai loại là 2 hợp đồng dân sự có đền bù và hợp đồng dân sự không có đền bù.... Khi giao kết hợp đồng dân sự các chủ thể phải tuân thủ hai nguyên tắc đó là nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội và nguyên tắc các bên tự nguyện và bình đẳng trong giao kết hợp đồng. Trình tự giao kết hợp đồng thông qua hai giai đoạn là đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết hợp đồng. Sau khi các bên giao kết hợp đồng, hợp đồng dân sự có hiệu lực bắt buộc với các bên, kể từ thời điểm đó các chủ thể bắt đầu có quyền và nghĩa vụ đối với nhau, các bên lần lượt tiến hành hành vi mang tính nghĩa vụ đúng với nội dung của hợp đồng. Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự các bên cần tuân thủ những nguyên tắc quy định tại Điều 412, Bộ luật dân sự. Sau khi hợp đồng giao kết và có hiệu lực nhưng để thực hiện hợp đồng phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện thực tế của mỗi bên thì các bên vẫn có thể thỏa thuận để sửa đổi hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.Với các trường hợp quy định tại Điều 424 thì hợp đồng dân sự sẽ chấm dứt. 2. Đánh giá những quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng dân sự. 2.1. Khái niệm hình thức của hợp đồng dân sự. Những điều khoản mà các bên đã cam kết thỏa thuận phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định. Hay nói theo một cách khác, hình thức của hợp đồng là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định. Theo nghĩa thông thường, hình thức được hiểu là “cái bên ngoài, cái chứa đựng nội dung”. Nhìn từ góc độ chức năng và vai trò của yếu tố hình thức đối với sự tồn tại của hợp đồng, ta thấy hình thức hợp đồng là sự công bố ý chí của các bên tham gia hợp đồng, là cách thức để truyền đạt thông tin giữa các bên tham gia hợp đồng cũng như với người thứ ba về sự xác lập và tồn tại của hợp đồng đó. Hình thức của hợp đồng cũng là phương tiện thể hiện nội dung cụ thể của hợp đồng. Theo nghĩa đó, hình thức hợp đồng bao 3 gồm cả thể thức (cách thức thể hiện) của hợp đồng và thủ tục tạo lập hợp đồng. Thể thức của hợp đồng là cách thức, phương tiện thể hiện nội dung của hợp đồng dưới dạng vật chất khách quan nhất định. Hợp đồng có thể được thể hiện bằng các thể thức như lời nói, văn bản, hành vi cụ thể. Còn thủ tục là thủ thuật, cách thức tiến hành tạo lập hợp đồng theo một trình tự, yêu cầu nhất định. Ví dụ: Hợp đồng bằng văn bản có thể được tạo lập bằng các thủ tục như văn bản không có người làm chứng, văn bản có người làm chứng, hoặc văn bản được lập theo thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép. Như vậy, hình thức hợp đồng không chỉ là các thể thức tồn tại của hợp đồng mà còn bao gồm cả các thủ tục để tạo lập hợp đồng. Tóm lại, hình thức hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung hợp đồng và là biểu hiện cho sự tồn tại của hợp đồng. 2.2. Các hình thức của hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự. Khi giao kết hợp đồng dân sự, tùy thuộc vào tính chất, nội dung của hợp đồng cũng như tùy thuộc vào mức độ tin tưởng lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định phù hợp với từng trường hợp cụ thể. Tại Điều 401 Bộ luật dân sự có quy định về hình thức của hợp đồng dân sự như sau: “1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. 2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. 4 Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Như vậy, hình thức của hợp đồng dân sự tương đối đa dạng, tạo điều kiện cho các chủ thể kí kết thuận tiện. Đối với những dân sự mà pháp luật đã quy định buộc phải giao kết theo một hình thức nhất định thì các bên phải giao kết hợp đồng theo hình thức đó. 2.2.1. Hình thức miệng ( bằng lời nói) Hình thức miệng được coi là hình thức phổ biến nhất trong xã hội hiện nay, mặc dù hình thức này có độ xác thực thấp nhất. Hình thức này thường được áp dụng đối với các hợp đồng được thực hiện ngay và chấm dứt ngay sau đó (mua bán trao tay) hoặc được xác lâp giữa các chủ thể có quan hệ mật thiết . Với hình thức này các bên giao kết hợp đồng cần thỏa thuận miệng với nhau về nội dung cơ bản của hợp đồng hoặc mặc nhiên thực hiện những hành vi nhất định với nhau. Với hình thức giao kết hợp đồng bằng lời nói các bên giao kết hợp đồng trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điện thoại, điện đàm, gửi thông điệp điện tử bằng âm thanh (tiếng nói)… để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của mình trong việc xác lập, giao kết hợp đồng. Trừ những loại hợp đồng pháp luật quy định hình thức bắt buộc, các hợp đồng đều có thể được lập bằng lời nói. Tuy vậy, để tránh trường hợp các bên liên quan phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng, chỉ nên sử dụng hình thức hợp đồng bằng lời nói để giao kết các hợp đồng có giá trị không lớn, với những người thân quen có sự tin cậy lẫn nhau, hoặc những hợp đồng được thực hiện và chấm dứt ngay lập tức . Thực tiễn pháp lý cho thấy, do việc giao kết hợp đồng bằng lời nói có ưu điểm là cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và ít tốn kém nên được sử dụng rất phổ biến trong giao dịch dân sự, nhưng ít được sử dụng hơn trong giao dịch thương mại. Cũng vì sự tiện lợi của cách thức giao kết này mà trên thực tế, có nhiều hợp đồng đáng lẽ phải 5 được lập bằng văn bản hoặc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực (chẳng hạn như hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng thuê bất động sản), nhưng để giản tiện, các bên cũng thường lập dưới hình thức lời nói, nên đã dẫn đến những tranh chấp rất khó giải quyết. Điều đó cũng nói lên nhược điểm của loại hình thức này là không bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên, giá trị chứng minh không cao và dễ dẫn đến tình trạng phủ nhận của các bên về sự tồn tại của hợp đồng nếu các bên không còn bằng chứng khác để chứng minh về sự tồn tại của hợp đồng đó. 2.2.2. Hình thức viết ( bằng văn bản) Nhằm nâng cao độ xác thực về những nội dung đã cam kết, các bên có thể ghi nhận nội dung giao kết hợp đồng bằng một văn bản. Trong văn bản đó, các bên phải ghi đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng và cùng kí tên vào văn bản. Khi có tranh chấp xảy ra, hợp đồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ pháp lí chắc chắn hơn do với hình thức miệng. Căn cứ vào văn bản của hợp đồng, các bên có thể dễ dàng thực hiện quyền yêu cầu của mình với bên kia. Vì vậy, đối với những hợp đồng mà việc thực hiện không cùng lúc với việc giao kết thì các bên lựa chọn hình thức này. Thông thường hợp đồng sẽ được lập thành nhiều bản, mỗi bên giữ một bản, coi như đã có trong tay một bằng chứng, chứng minh quyền dân sự của mình. Văn bản là hình thức ngôn ngữ viết, được trình bày trên một chất liệu hữu hình nhằm thể hiện một nội dung xác định mà người ta có thể đọc, lưu giữ và bảo đảm được sự toàn vẹn nội dung đó. Khác với hợp đồng bằng lời nói vốn không để lại bằng chứng , thì hợp đồng bằng văn bản đảm bảo sự thể hiện rõ ràng ý chí các bên cũng như nội dung của từng điều khoản hợp đồng mà các bên muốn cam kết. Các hợp đồng quan trọng, hoặc có giá trị lớn, hoặc có nội dung phức tạp, hoặc có thời hạn thực hiện lâu dài… thì thường được các bên chọn cách thể hiện bằng văn bản. 6 Theo quy định của Bộ luật dân sự thì các hợp đồng bắt buộc phải lập thành văn bản như: hợp đồng mua bán tài sản thông qua đấu giá (Khoản 3, Điều 458); thuê nhà dưới 6 tháng ( Điều 492); hợp đồng bảo hiểm ( Điều 570) ; hợp đồng cầm cố tài sản (Điều 327); hợp đồng thế chấp tài sản (Điều 343), hợp đồng đặt cọc (Khoản 1 Điều 358); hợp đồng bảo lãnh (Điều 362)… Qua nội dung vừa trình bày trên đây cho thấy, rất nhiều loại hợp đồng loại hợp đồng được pháp luật quy định phải tuân theo hình thức văn bản. Có thể nói, những hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải làm bằng văn bản là những loại hợp đồng có nội dung phức tạp cần phải được thể hiện ra bằng những điều khoản cụ thể, chi tiết để quá trình thực hiện hợp đồng được thuận lợi, dễ dàng hơn và hạn chế sự tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng. Thông thường, đối với các loại hợp đồng này, nhà làm luật còn quy định thêm nội dung và các điều khoản cụ thể của hợp đồng nhằm định hướng cho các bên khi lập hợp đồng, tạo căn cứ pháp lý cho việc thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp giữa các bên sau này. Ngoài hình thức văn bản truyền thống, pháp luật hiện hành Việt Nam cũng thừa nhận một thể thức tương đương văn bản, đó là thông điệp dữ liệu. Các hợp đồng, giao dịch bằng hình thức thông điệp dữ liệu được ghi nhận trong Khoản 1, Điều 124 Bộ luật dân sự 2005 “ ... Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản.” Các nội dung cụ thể được quy định trong Luật Giao dịch điện tử 2005. Theo quy định của Luật Giao dịch điện tử 2005, thông điệp dữ liệu “là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử” (Khoản 12 Điều 4). Mặt khác, hình thức của Thông điệp dữ liệu có thể “được thể hiện dưới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện báo, fax và các hình thức tương tự khác” . Cũng theo Luật Giao dịch điện tử 2005, thì “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này” 7 (Điều 33) …Việc sử dụng hình thức văn bản dưới dạng thông điệp dữ liệu trong việc thiết lập các giao dịch, hợp đồng có nhiều ưu điểm như nhanh, gọn nhẹ, dễ lưu trữ, tiết kiệm thời gian và chi phí thấp, nên rất thích hợp cho các hoạt động thương mại, dịch vụ. Tuy vậy, do tính chất “vô hình” và hình thức biểu hiện ra bên ngoài hết sức đặc thù, chỉ tồn tại trong một môi trường số, điện tử hoặc không gian mạng, mức độ bảo đảm an toàn, sự toàn vẹn về nội dung của các giao dịch… đòi hỏi một trình độ kỹ thuật và sự an toàn nhất định. 2.2.3. Hình thức có chứng nhận, chứng thực Đối với những hợp đồng có tính chất phức tạp dễ xảy ra tranh chấp và đối tượng của nó là những tài sản mà nhà nước cần phải quản lý, kiểm soát khi chúng dịch chuyển từ chủ thể này sang chủ thể khác thì các bên phải lập thành văn bản có chứng nhận của cơ quan công chứng nhà nước, chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Hợp đồng được lập ra theo hình thức này có giá trị chứng cứ cao nhất. Vì vậy, đối với những hợp đồng mà pháp luật không yêu cầu phải lập theo hình thức này nhưng để quyền lợi của mình được đảm bảo, các bên vẫn có thể chọn hình thức này để giao kết hợp đồng. Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, các hợp đồng phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực như: Hợp đồng hợp tác (Điều 111), hợp đồng mua bán nhà ở (Điều 450) trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; hợp đồng tặng cho bất động sản hoặc động sản có đăng ký quyền sở hữu (Điều 466, Điều 467); hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 689)... Những hợp đồng phải đăng ký hoặc xin phép như : các giao dịch bảo đảm quy định tại Khoản 2 Điều 323 Bộ luật dân sự 2005 phải được đăng ký theo quy định của pháp luật; hợp đồng mua bán nhà ở (Điều 450); hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất ( Điều 705); hợp đồng thuê lại quyền sử dụng đất 8 (Điều 714); hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ( Điều 717); hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất (Điều 725); hợp đồng chuyển giao công nghệ (Điều 757).... Nhìn chung, các hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc thế chấp có đối tượng là các loại tài sản quan trọng mà việc chiếm hữu, sử dụng của nó liên quan đến an ninh quốc gia, trật tự công cộng hoặc các tư liệu sản xuất quan trọng có ảnh hưởng đến nền kinh tế quốc dân đều cần phải có sự kiểm soát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc công bố và ghi chép trong sổ bộ của các cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực có liên quan. 2.2.4. Hình thức bằng hành vi Hợp đồng có thể được xác lập qua những hành vi nhất định theo quy ước định trước. Hợp đồng có thể được xác lập bằng hình thức này mà không nhất thiết phải có sự hiện diện đồng thời của tất cả các bên tại nơi giao kết. Hình thức này ngày càng phổ biến nhất là trên những quốc gia có nền công nghiệp tự động hóa phát triển. Hành vi cụ thể là một hình thức thể hiện của hợp đồng. Bởi lẽ, việc tuyên bố ý chí bằng lời nói hay bằng chữ viết, suy cho cùng, cũng đều bằng hành vi của con người. Tuy vậy, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ được nói đến trong trường hợp này không phải được diễn đạt bằng lời nói hay chữ viết mà chỉ được thể hiện bằng một hành động thuần túy.Thông thường, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được sử dụng khi bên thực hiện hành vi giao kết hợp đồng đã biết rõ nội dung của hợp đồng và chấp nhận tất cả các điều kiện mà bên kia đưa ra, và bên kia không loại trừ việc trả lời bằng hành vi, hoặc không đưa ra một yêu cầu rõ ràng về hình thức của sự trả lời chấp nhận. Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được thể hiện ra bên ngoài khá đa dạng. Hành vi cụ thể thường được sử dụng để xác lập các hợp đồng thông dụng, được thực hiện ngay và trở thành thói quen phổ biến của lĩnh vực hoạt 9 động liên quan, tại nơi giao dịch được xác lập. Ví dụ mua nước ngọt bằng máy tự động , mua hàng qua máy bán hàng tự động, gọi điện thoại công cộng thanh toán bằng thẻ... Trong những trường hợp này, bên có hành vi xác lập hợp đồng đã hiểu rõ nội dung và các điều kiện của hợp đồng, còn bên kia cũng chấp nhận cách thức giao dịch bằng hành vi cụ thể đó. Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể cũng được sử dụng phổ biến trong các hoạt động dịch vụ dành cho số đông đại chúng mà bên cung cấp dịch vụ đã có quy chế hoạt động rõ ràng đã được công bố, hoặc giữa các bên đã có sự thỏa thuận về việc một bên chấp nhận hành vi cụ thể của bên kia như là một hình thức giao kết, thực hiện hợp đồng theo những quy ước, những điều kiện về pháp lý và kỹ thuật mà các bên đã cam kết chấp nhận. 2.3. Nhận xét các quy định pháp luật hiện hành v ề hình thức hợp đồng. Vấn đề hình thức hợp đồng được quy định trong các phần khác nhau của Bộ luật dân sự 2005, bao gồm các quy định về hình thức của giao dịch dân sự ở phần chung của Bộ luật, hình thức của hợp đồng trong phần chung của chế định hợp đồng, các quy định trong các hợp đồng chuyên biệt và các luật chuyên ngành có liên quan. Những quy định này còn có một số điểm bất cập sau đây: Những quy định về hình thức hợp đồng vẫn còn nhiều điểm thiếu sót, chưa nhất quán,chưa đảm bảo logic pháp lý giữa các điều luật liên quan. Vấn đề hình thức hợp đồng được quy định tại các Điều 122, Điều 124, Điều 401 Bộ luật dân sự 2005. Các quy định có những điểm bất cập cần phải được làm rõ. Cụ thể: Khoản 2 Điều 122 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Trong quy định này, nhà làm luật chỉ đề cập đến “trường hợp pháp luật có quy định”, mà không dự liệu khả năng khi các bên có thỏa thuận lựa 10 chọn hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Việc quy định như vậy là thiếu sót. Bởi lẽ, nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận là nguyên tắc hàng đầu trong quan hệ dân sự, hơn nữa pháp luật cũng không cấm các bên thỏa thuận xác lập hợp đồng theo một hình thức xác định. Đối với nhiều loại hợp đồng, pháp luật cũng cho phép các bên được tự do lựa chọn hình thức thích hợp để giao kết hợp đồng. Ví dụ: “Hình thức uỷ quyền do các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc uỷ quyền phải được lập thành văn bản” ( Khoản 2 Điều 142). Tự do lựa chọn hình thức hợp đồng là một nội dung quan trọng, trên tinh thần đó, quyền tự do của các bên trong việc thỏa thuận chọn hình thức là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là một nội dung cần phải được tôn trọng và được thừa nhận trong luật. Hình thức của hợp đồng có thể là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Như vậy, cần bổ sung vào quy định tại Điều 401 về khả năng hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi các bên có thỏa thuận. Khoản 1 Điều 401 quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”. Tinh thần của điều khoản này là quy định hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật không có quy định bắt buộc về hình thức. Tuy nhiên, cách diễn đạt của điều luật như vậy là không hợp lý. Bởi lẽ, trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên có thể lựa chọn xác lập hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào. Một khi đã công nhận sự tự do trong việc lựa chọn hình thức hợp đồng, thì cách thể hiện nội dung điều luật phải theo hướng mở, chứ không nên ‘gò bó’ các bên phải theo một ‘khuôn dạng định hình’ nào cả. Hơn nữa, xét về vai trò và chức năng, thì quy định tại Khoản 1 Điều 401 là quy định cơ bản về 11 hình thức hợp đồng, nên cũng được ngầm hiểu đây là quy định về hình thức hợp đồng trong hoàn cảnh pháp luật không quy định hợp đồng phải được lập theo bất kỳ hình thức nào. Trong trường hợp này, sự hiện diện của cụm từ “khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định” là không cần thiết , đã làm cho điều luật trở nên dài dòng. Mặt khác, phương pháp liệt kê một danh sách đóng các loại hình thức hợp đồng xác định đã làm cho điều luật kém linh hoạt. Bởi vì, theo lẽ thông thường, khi giao kết hợp đồng, các bên không bị buộc phải lập hợp đồng theo hình thức nào, trừ những hợp đồng pháp luật buộc phải lập theo một hình thức xác định. Theo đó, về nguyên tắc, các bên có thể lập hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào, kể cả bằng sự kết hợp của tất cả các hình thức đó. Hơn thế nữa, các bên không chỉ xác lập hợp đồng bằng một hình thức duy nhất là văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể mà có thể kết hợp sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng. Như vậy, việc các bên sử dụng bất kỳ hình thức nào, hoặc sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng là một thực tế phổ biến. Đây là khả năng mà Khoản 1 Điều 401 Bộ luật dân sự chưa dự liệu được. Cách trình bày bằng việc liệt kê một danh sách đóng các hình thức hợp đồng sẽ làm cho điều khoản này trở nên kém linh hoạt. Bởi vậy, Khoản 1 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với các yêu cầu về nội dung và kỹ thuật như vừa phân tích. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 401: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp có quy định khác”. Trong khi đó, Khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện 12 bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Đối chiếu những quy định này, ta thấy chúng bộc lộ những thiếu sót sau: Thứ nhất, cách diễn đạt của Điều 124 và Điều 401 đều theo phương pháp liệt kê, nên nội dung của điều luật vẫn còn thiếu sót, vì chưa liệt kê cả các hình thức bắt buộc khác của hợp đồng, ví dụ hình thức hợp đồng có thể là một hành vi cụ thể. Trong luật thực định, có những loại hợp đồng mà hình thức thể hiện phải bằng hành vi cụ thể thì hợp đồng mới có hiệu lực. Ví dụ: theo Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố (Điều 328); “Hợp đồng tặng cho động sản có hiệu lực khi bên được tặng cho nhận tài sản” (Điều 466)..... Sự liệt kê thường là không đầy đủ, vì sẽ làm cho nội dung của điều luật trở nên dài dòng và không bao quát hết các trường hợp cần thiết. Trong trường hợp này, điều luật chưa liệt kê hình thức bắt buộc của hợp đồng là một hành vi cụ thể. Do đó, Khoản 2 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung để bảo đảm tính khái quát hơn. Thứ hai, so với Điều 124 Bộ luật dân sự 2005, thì quy định tại Khoản 2 Điều 401 dường như có sự thiếu sót và chưa nhất quán, vì không quy định hình thức bắt buộc của hợp đồng là văn bản (thường). Bởi lẽ, theo quy định tại Khoản 2 Điều 124, các hình thức giao dịch dân sự bắt buộc được liệt kê bao gồm cả hình thức văn bản thường, nhưng Khoản 2 Điều 401 chỉ liệt kê các hình thức hợp đồng bắt buộc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép, mà không bao gồm hình thức văn bản thường. Do đó, khi pháp luật quy định loại hợp đồng nào đó phải được lập bằng văn bản, mà các bên không tuân thủ, thì sẽ rất khó giải quyết, vì thiếu căn cứ pháp lý cần thiết. Theo quy định của Bộ luật dân sự, có nhiều hợp 13 đồng dân sự chuyên biệt được pháp luật quy định bắt buộc phải được lập bằng văn bản. Ví dụ như theo Điều 492 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng thuê nhà ở dưới 6 tháng thì bắt buộc phải được lập bằng văn bản. Trên thực tế có rất nhiều hợp đồng thuê nhà dưới 6 tháng nhưng không được lập thành văn bản, mà lập hợp đồng thuê nhà bằng lời nói, khi có tranh chấp xảy ra thì sẽ giải quyết thế nào? Quy định tại Điều 492 Bộ luật dân sự 2005 là quy phạm mệnh lệnh: “hợp đồng thuê nhà phải được lập thành văn bản”. Nếu hình thức của hợp đồng không tuân theo quy định này thì hợp đồng bị coi là không hợp pháp, vì Khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Nhưng theo quy định tại Khoản 2 Điều 401, thì hợp đồng thuê nhà nói trên không bị coi là trái luật, vì theo quy định tại Khoản 2 Điều 401, văn bản không phải là hình thức bắt buộc và các bên không cần tuân thủ quy định về hình thức văn bản.Mặt khác xét về thứ tự ưu tiên áp dụng, thì quy định tại Khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005 là quy định chung về hình thức giao dịch, còn quy định tại Khoản 2 Điều 401 là quy định riêng về hình thức hợp đồng - một loại giao dịch dân sự. Vì thế, để giải quyết tranh chấp về hình thức hợp đồng, thì Khoản 2 Điều 401 phải được ưu tiên áp dụng. Theo logic đó, khi pháp luật có quy định các hợp đồng bắt buộc phải lập bằng văn bản, thì theo Khoản 2 Điều 401, các bên cũng không bắt buộc phải tuân theo, vì quy định tại Khoản 2 Điều 401 chỉ buộc phải tuân theo khi hợp đồng được lập bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép, chứ không bắt buộc hợp đồng phải được lập bằng văn bản như quy định của Khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005. Phân tích trên cho thấy, Khoản 2 Điều 401 Bộ luật dân sự 2005 lặp lại quy định tại Khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005, nhưng nội dung lặp lại 14 không đầy đủ (không đề cập hình thức hợp đồng bằng văn bản thường). Tuy hai điều luật cùng điều chỉnh về hình thức của hợp đồng dân sự, nhưng nội dung không nhất quán. Vấn đề đặt ra là, phải chăng quy định tại Khoản 2 Điều 401 đã “vô hiệu hóa” các quy định khác của pháp luật về các hợp đồng có hình thức bắt buộc bằng văn bản . Để có cách hiểu thống nhất và tạo đi ều kiện thuận lợi, dễ dàng hơn trong việc nhận thức và áp dụng pháp luật, thì cần phải sửa đổi bổ sung các Điều 124 (Khoản 2) và Điều 401 (Khoản 2) nhằm bảo đảm tính khái quát, đầy đủ trong nội dung từng điều luật và bảo đảm tính nhất quán giữa các điều luật này. Tại Điều 134 Bộ luật dân sự 2005 quy định : “ Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Quy định trên còn tồn tại nhiều bất cập, thiếu nhất quán, không phù hợp với thực tiễn. Thứ nhất, theo quy định này, thì chỉ khi nào có yêu cầu của một hoặc các bên thì tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới giải quyết, xử lí còn nếu các bên giao kết hợp đồng không đúng quy định về hình thức theo quy định của pháp luật mà không bên nào có yêu cầu thì hợp đồng đương nhiên không bị vô hiệu. Như vậy thì trong một số trường hợp quy định về hình thức của hợp đồng không được thực hiện và phải chăng, những quy định đó không có giá trị pháp lý. Thứ hai, theo Điều 136 thì có thể hiểu rằng nếu các bên giao kết hợp đồng dân sự không tuân thủ quy định về mặt hình thức mà quá thời hạn yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu thì hợp đồng không bị vô hiệu. Trong trường hợp này thì hợp đồng không bị tuyên vô hiệu nhưng các bên có 15 phải thực hiện quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng không? Nếu thực hiện thì có giới hạn khoảng thời gian thực hiện không ?...Ví dụ như hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất mà các bên chỉ giao kết hợp đồng bằng văn bản, quá thời hạn 2 năm, hợp đồng không bị Tòa án tuyên bố vô hiệu nhưng nếu các bên tiếp tục không thực hiện đúng quy định của pháp luật về hình thức hợp đồng thì nhà nước sẽ quản lí đất đai như thế nào?... Thứ ba, việc xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu về hình thức như trên là chưa phù hợp với yêu cầu của thực tiễn và không khả thi . Bản chất của việc khởi kiện ra tòa trong trường hợp này không đơn giản là đòi tòa án xem xét về hình thức của hợp đồng, mà thực chất các bên, hoặc là muốn được tòa án công nhận hợp đồng có giá trị pháp lý, hoặc là muốn tòa án bác bỏ (không công nhận) hợp đồng. Thường thì một bên cho rằng, mình chưa chính thức ký hợp đồng nên hợp đồng chưa có hiệu lực ràng buộc; còn bên kia lại muốn chứng minh là hợp đồng đã được thiết lập tự nguyện và trên thực tế các bên đã thực hiện hợp đồng, nên yêu cầu tòa án công nhận hiệu lực của hợp đồng và buộc bên kia phải thi hành nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Bởi vậy, nếu tòa án chỉ buộc các bên phải tuân thủ hình thức luật định của hợp đồng, tức là đã không phản ánh đúng bản chất của quan hệ tranh chấp, không giải quyết đúng yêu cầu của các bên. Mặt khác, quy định này cũng không khả thi vì thực tế cho thấy, một bên thường chỉ từ chối thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng khi giá thay đổi nhiều so với giá lúc giao kết hợp đồng. Trong trường hợp này, bên từ chối công nhận hợp đồng sẽ nhận được khoản lợi lớn hơn so với việc phải hợp đồng, nên họ sẵn sàng hủy bỏ hợp đồng và chấp nhận bồi thường thiệt hại, thay vì phải xác lập hợp đồng đúng hình thức luật định. Mặt khác, do các bên đã không có sự thống nhất với nhau về việc tiếp tục giao kết và thực hiện hợp đồng, việc bắt buộc các bên phải hoàn tất thủ tục cũng không còn cần thiết và không khả thi. 16 Trên thực tế, thì gần như 100% hợp đồng không tuân thủ về hình thức trong trường hợp đã có quy định bắt buộc của pháp luật, thì sẽ đều bị Toà án tuyên vô hiệu, do đánh đồng giữa quy định của pháp luật về hình thức cũng chính là“điều kiện có hiệu lực của giao dịch”. Theo đó, thì Toà án chỉ còn mỗi việc: Tuyên tất cả cả hợp đồng vi phạm về hình thức là vô hiệu theo quy định tại Điều 134 . Hay nói cách khác, quy định tại đoạn 2, Khoản 2, Điều 401 “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” đã bị “vô hiệu toàn bộ”, trở thành thừa và hoàn toàn vô nghĩa trên thực tế. Tóm lại, quy định tại Điều 134 Bộ luật dân sự 2005 hiện nay là không phù hợp với thực tế, không khả thi. Ngoài ra, Điều 134 Bộ luật dân sự 2005 chưa xác định sự vi phạm hình thức hợp đồng đang ở giai đoạn nào chưa thực hiện, đang thực hiện, hoặc đã thực hiện xong hợp đồng. Từ đó, dẫn đến việc nhận thức khác nhau về quy định này, làm cho hiệu lực áp dụng của điều luật có phần bị hạn chế. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định hiện hành v ề hình thức hợp đồng Những quy định của Bộ luật dân sự 2005 về hình thức hợp đồng dân sự còn tồn tại nhiều nhiều bất cập. Sau đây là một số ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức hợp đồng: Khoản 2 Điều 122 Bộ luật dân sự 2005 chưa liệt kê trường hợp: các bên thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Trên thực tế, đối với các loại hợp đồng pháp luật không quy định hình thức bắt buộc, thì các bên cũng có quyền thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Ví dụ: các bên có thể thỏa thuận hình thức hợp đồng đặt cọc mua bán nhà phải được lập bằng văn bản công chứng thì mới có hiệu lực, mặc dù pháp luật không quy định bắt buộc các hợp đồng kể trên phải được lập theo hình thức văn bản công chứng... 17 Nội dung Khoản 1 Điều 401 chưa dự liệu trường hợp các bên thỏa thuận hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, cũng như chưa thể hiện đúng tinh thần của nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận . Mặt khác, Khoản 2 Điều 401 còn có những nội dung không cần thiết, làm điều luật trở nên dài dòng. Hơn nữa, điều luật cũng chưa thể hiện rõ việc các bên có thể sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng. Từ đó, đòi hỏi cần sửa đổi, bổ sung Khoản 1 Điều 401 theo hướng mở rộng và quy định linh hoạt hơn về hình thức hợp đồng, bảo đảm tối đa quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng của các bên chủ thể. Quy định này nên thể hiện danh sách hình thức hợp đồng theo hướng mở, để vừa đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, vừa bảo đảm quyền tự do hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch dân sự phát triển bình thường, đồng thời cũng để hòa nhập với xu hướng pháp luật tiên tiến trên thế giới. Cách quy định vừa liệt kê danh sách các hình thức hợp đồng cụ thể, vừa mô tả các khả năng khác để có thể dễ dàng giải thích bổ sung nội dung điều luật và làm cho nội dung điều luật ít bị lạc hậu hơn so với thực tiễn cuộc sống . Quy định tại Khoản 2 Điều 401 còn thiếu sót, và chưa nhất quán với quy định tại Khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự 2005. Mặt khác, cách quy định mang tính chất liệt kê làm cho Khoản 2 Điều 401 vừa dài dòng, vừa không đầy đủ, vì chưa dự liệu được hết mọi hình thức bắt buộc của hợp đồng. Do đó, Khoản 2 Điều 401 cần phải được sửa đổi, bổ sung cho như sau:“ Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng hình thức nhất định thì hợp đồng phải được giao kết theo đúng hình thức đó.” Sửa đổi, bổ sung quy định Khoản 1 Điều 134 Bộ luật dân sự 2005 theo hướng xác định rõ: khi các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, thì tùy trường hợp cụ thể 18 mà tòa án xem xét để công nhận hoặc tuyên bố giao dịch đó vô hiệu, nếu xét thấy cần thiết, công bằng và có căn cứ. III. KẾT LUẬN Hình thức của hợp đồng dân sự là một yếu tố quan trọng, nó thể hiện và công bố ý chí của các bên hợp đồng, là cơ sở để xác định thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nếu pháp luật có quy định, là bằng chứng cho sự tồn tại của hợp đồng, giúp cho cơ quan nhà nước quyền thực hiện các nghiệp vụ cần thiết trong quản lý nhà nước, bảo vệ trật tự công cộng và giải quyết tranh chấp, mâu thuẫn giữa các bên về hợp đồng dân sự, và hình thức của hợp đồng dân sự còn là một yếu tố quan trọng ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng dân sự. Khi tham gia vào hợp đồng dân sự các bên cần căn cứ vào đối tượng của hợp đồng, giá phương thức toán, các quy định của pháp luật... để lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp nhất để đảm bảo quyền, lợi ích của mình. Ngoài ra, nhà làm luật cũng cần xem xét sửa đổi bổ sung những quy định của Bộ luật dân sự về hình thức của hợp đồng dân sự để đảm bảo tính thống nhất, hợp lý, khả thi của những quy định này . 19