Tài liệu Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật việt nam hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN VIẾT THẮNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014 1 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN VIẾT THẮNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Luật dân sự Mã số : 60 38 30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu HÀ NỘI - 2014 2 Lêi cam ®oan T«i xin cam ®oan ®©y lµ c«ng tr×nh nghiªn cøu khoa häc cña riªng t«i. C¸c sè liÖu, vÝ dô vµ trÝch dÉn trong luËn v¨n ®¶m b¶o ®é tin cËy, chÝnh x¸c vµ trung thùc. Nh÷ng kÕt luËn khoa häc cña luËn v¨n ch-a tõng ®-îc ai c«ng bè trong bÊt kú c«ng tr×nh nµo kh¸c. T¸c gi¶ luËn v¨n TrÇn ViÕt Th¾ng 3 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt 1 MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN 6 SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1. Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất 6 1.1.1. Thế chấp tài sản 6 1.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất 14 1.1.3. Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong đời sống kinh tế - 23 xã hội 1.2. Điều chỉnh pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 26 1.2.1. Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử 26 dụng đất bằng pháp luật 1.2.2. Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất Chương 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ CỤ THỂ LIÊN QUAN ĐẾN THẾ 27 31 CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT N AM 2.1. Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử 31 dụng đất 2.1.1. Chủ thể thế chấp 31 2.1.2. Chủ thể nhận thế chấp 35 2.2. Về đối tượng của quan hệ thế chấp 37 2.3. Về hình thức xác lập giao dịch thế chấp quyền sử d ụng đất 44 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ thế 46 chấp quyền sử dụng đất 4 2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất 46 2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất 50 2.5. Về đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử 52 dụng đất 2.6. Chấm dứt quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 56 2.7. Về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 58 Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ 66 DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM 3.1. Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế 66 chấp quyền sử dụng đất 3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử 74 dụng đất 3.2.1. Hoàn thiện các quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp 74 quyền sử dụng đất 3.2.2. Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp 74 3.2.3. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và công 76 chứng, chứng thực, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 3.2.4. Hoàn thiện các quy định về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 77 KẾT LUẬN 83 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 85 5 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật Dân sự LĐĐ : Luật Đất đai GCNQSDĐ : Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất PLĐĐ : Pháp luật đất đai QSDĐ : Quyền sử dụng đất TCTD : Tổ chức tín dụng 6 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự. Ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tài sản là bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối để các tổ chức tín dụng (TCTD) luân chuyển vốn cho nền kinh tế. Trong các bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến. Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho thuê đất với những quyền rất rộng rãi. Cũng như những đối tượng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng trong mình những quyền năng như: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ cũng trở thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng (giao dịch thế chấp). Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ. Và như vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp QSDĐ là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ. Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là khá phức tạp, mang tính đặc thù cao. Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý QSDĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông thường khác. Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành thế chấp bằng 7 QSDĐ thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập. Trên thực tế rất khó để đưa QSDĐ vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi chảy. Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử lý thì dây dưa kéo dài, thi hành án khó khăn đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến ổn định xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu đề tài "Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay" là cần thiết, mang tính chuyên sâu và có tính thời sự. 2. Tình hình nghiên cứu Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thể tiếp cận cho thấy, chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam đã được công bố. Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ mới được tiến hành dưới dạng bài viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên đề nhỏ trong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo đảm. Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào cản cho việc vận hành quyền thế chấp QSDĐ. Tiêu biểu phải kể đến là những bài viết của tác giả Phan Minh Ngọc: Nợ khó đòi trong ngành ngân hàng Trung Quốc - Một số liên hệ với Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng, số 2/2007; tác giả Nguyễn Văn Mạnh: Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6/2007; tác giả An Đồng: Sớm tháo gỡ những bất cập về thủ tục vay vốn ngân hàng, Tạp chí Tài chính, tháng 8/2007... Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề tài nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên quan của luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh năm 2002; Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến: "Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và thương mại", năm 8 2003; Tác giả Nguyễn Văn Hoạt với luận án tiến sĩ Luật học về "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản", năm 2004... Những công trình nêu trên chỉ tiếp cận thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng được nghiên cứu cùng với các biện pháp bảo đảm khác. Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại ở những phác thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp QSDĐ ở phạm vi nhỏ hẹp. Cho đến nay, chưa có công trình nào xem xét vấn đề thế chấp QSDĐ một cách tổng thể ở cả phương diện lý luận và thực tiễn, về sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động và phức tạp của quan hệ này trên thực tế. Như vậy, luận văn này là đề tài nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã được công bố. 3. Mục đích, nhiệm vụ, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu * Mục đích nghiên cứu Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra. * Nhiệm vụ nghiên cứu - Nghiên cứu QSDĐ: Trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm cơ sở cho kết luận rằng, QSDĐ của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại bất động sản. - Nghiên cứu các vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và với tính cách là loại hình thế chấp phổ biến và chiếm ưu thế của hình thức thế chấp tài sản. Qua đó làm cơ sở cho việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDĐ đối với đời sống kinh tế, xã hội. 9 - Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ, đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thời gian qua đã đạt được, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tồn tại trong chế định pháp luật này. - Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực tế. * Đối tượng nghiên cứu: - Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp QSDĐ. - Hệ thống quy định của pháp luật đất đai (PLĐĐ), pháp luật dân sự, pháp luật thuộc lĩnh vực tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ. - Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam trong thời gian qua. * Phạm vi nghiên cứu: Thế chấp QSDĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên quan mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật. Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nội dung cơ bản về thế chấp QSDĐ như: chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐ; những thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp và các quy định về việc chấm dứt QSDĐ, xử lý QSDĐ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Về chủ thể nhận thế chấp QSDĐ, tác giả chỉ nghiên cứu chủ thể là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam - chủ thể thường xuyên, phổ biến và chiếm ưu thế hiện nay. 4. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam. 10 Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài. Trong đó, phân tích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác định là những phương pháp nghiên cứu chủ yếu. 5. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất. Chương 2: Một số vấn đề cụ thể liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam. 11 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1.1. Thế chấp tài sản 1.1.1.1. Quan niệm về thế chấp tài sản Trong đời sống thực tiễn, tài sản do cá nhân làm ra thuộc sở hữu của riêng họ. Pháp luật ghi nhận và bảo hộ quyền sở hữu tư nhân đối với tài sản. Điều này có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của mình; họ có thể đem tài sản đó sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, pháp luật gọi chung là các giao dịch bảo đảm và một trong số đó là thế chấp tài sản. Khái niệm này được đề cập trong các sách, báo pháp lý ở nước ta. - Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn: Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế 12 chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005 [52, tr. 704]. - Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật Hà Nội: "Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền" [47, tr. 77]. - Theo quy định của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005 thì: Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, Các bên cũng có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp [33, Điều 342]. Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây: Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể; Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là bất động sản nhưng cũng có thể bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản. Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên; 13 Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện. 1.1.1.2. Bản chất của thế chấp tài sản Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã xác lập từ trước. Có thể khẳng định việc xác định một giao dịch thế chấp tài sản dựa trên hai yếu tố cốt lõi, không tách rời nhau bao gồm nghĩa vụ phải trả một khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản và quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong đó, khoản nợ là khởi nguồn, là nguyên nhân để bên có nghĩa vụ phải mang những tài sản thuộc quyền sở hữu của mình lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho việc thực hiện nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó không được thực hiện. Việc ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được thực hiện đồng thời hoặc thực hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng (hợp đồng xác định khoản vay), nhưng rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác định và ràng buộc bởi một quan hệ nghĩa vụ cụ thể (hợp đồng về khoản vay) phát sinh từ trước đó. Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền. Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình; trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản cụ thể đó. Đây là lợi thế của thế chấp tài sản so với hình thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu 14 tố quan trọng hàng đầu dựa trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh chủ thể có nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu tiên hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ nghĩa vụ không có bảo đảm, ví dụ: quyền ưu tiên thanh toán trước, quyền được nhận chính tài sản bảo đảm… khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ trong trường hợp nghĩa vụ chính không được thực hiện. Thực tế cho thấy, đây là biện pháp được đánh giá bởi tính hiệu quả trong việc thu hồi vốn vay trong trường hợp tuân thủ, thực hiện nghiêm túc pháp luật về thế chấp. 1.1.1.3. Mố i liên hệ giữ a thế chấ p vớ i mộ t số biệ n pháp bả o đ ả m khác * Mối liên hệ giữa thế chấp với cầm cố Cũng giống như thế chấp tài sản, chế định về cầm cố tài sản cũng được quy định cụ thể trong BLDS năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 326 đến Điều 341 BLDS năm 2005. Theo quy định của BLDS năm 2005 thì: "Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [33, Điều 326]. Như vậy, cầm cố tài sản và thế chấp tài sản đều là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự mà theo đó bên cầm cố/bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận cầm cố/bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, giữa hai biện pháp này cũng có nhiều điểm khác nhau cần phân biệt. Cụ thể, BLDS năm 1995 đã phân biệt biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản ở các đặc điểm sau: Thứ nhất, loại tài sản là được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản thì đó là biện pháp cầm cố tài sản; nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bất 15 động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Tuy nhiên, trên thực tế lại có những tài sản là động sản nhưng được dùng để thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (ví dụ: tàu bay, tàu biển…). Thứ hai, ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, trừ trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản cầm cố. Ở biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Quy định của BLDS năm 1995 không phân biệt rõ sự khác nhau của hai biện pháp bảo đảm này và trên thực tế đối với tài sản là động sản có đăng ký quyền sở hữu có những tài sản được sử dụng để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (tàu bay, tàu biển), có những tài sản lại chỉ được sử dụng để cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (xe máy, ô tô, thuyền máy…). Để khắc phục nhược điểm của BLDS năm 1995, BLDS năm 2005 phân biệt hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là động sản hay bất động sản, mà phụ thuộc ở đặc điểm tài sản đó có chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện pháp cầm cố tài sản. Như vậy, cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thông dụng, phổ biến, theo đó bên có nghĩa vụ (gọi là bên cầm cố) giao tài sản của mình cho bên có quyền (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm rằng sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Để có thể chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố giữ thì phần lớn các trường hợp là bên cầm cố sử dụng tài sản là động sản (có thể là vật hoặc tiền, giấy tờ có giá). Mặc dù Điều 326 BLDS năm 2005 không quy định tài sản được sử dụng để cầm cố là động sản hay bất động sản (nghĩa là về mặt lý thuyết thì có thể cầm cố bất động sản nếu có thể giao bất 16 động sản này cho bên nhận cầm cố giữ (ví dụ: A cần vay B một khoản tiền 100 triệu đồng để kinh doanh với thời gian là 01 năm, để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình, A giao vườn cây nhãn thuộc quyền sở hữu của mình cho B giữ và các bên có thể thỏa thuận B có thể thu hoạch nhãn trong vụ hè và sẽ giao lại vườn nhãn cho A khi A trả đủ tiền vay theo hợp đồng), nhưng đối với một số loại bất động sản pháp luật chỉ quy định chủ sở hữu (hoặc chủ sử dụng) chỉ có thể sử dụng biện pháp thế chấp mà không quy định biện pháp cầm cố. Ví dụ: thế chấp nhà ở theo quy định tại Điều 21 Luật Nhà ở năm 2005, thế chấp QSDĐ theo quy định tại Luật đất đai (LĐĐ) năm 2013. Như vậy, chỉ có các công trình xây dựng, các tài sản khác gắn liền với đất đai là chưa có quy định cụ thể về quyền của chủ sở hữu khi sử dụng tài sản này làm tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự. Mặc dù vậy, ít có trường hợp một người nào đó dùng công trình xây dựng thuộc quyền sở hữu của mình để làm tài sản cầm cố, bởi vì chỉ có thể coi là áp dụng biện pháp cầm cố tài sản khi tài sản đó được chuyển giao cho bên nhận cầm cố. Việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm hữu giấy tờ. Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ trên thực tế thì không phải là biện pháp cầm cố tài sản, mà là thế chấp tài sản, mặc dù tài sản đó có thể là động sản và đối với một số loại động sản trước đây pháp luật cho phép áp dụng cả hai biện pháp: cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố, thế chấp tàu biển theo Bộ luật Hàng hải năm 1990) thì nay, chỉ sử dụng để thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (thế chấp tàu biển theo quy định tại Bộ luật Hàng hải năm 2005). Xuất phát từ quy định tài sản cầm cố phải được giao cho bên nhận cầm cố, bên cầm cố không được giữ tài sản cầm cố nên mặc dù tài sản cầm cố có giá trị lớn có thể bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, 17 nhưng bên cầm cố chỉ có thể cầm cố tài sản đó để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự đối với một chủ thể nhận cầm cố. Đồng thời, bên cầm cố cũng có thể dùng nhiều tài sản thuộc sở hữu của mình cùng cầm cố để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự. Bên nhận cầm cố tài sản có thể trực tiếp giữ tài sản cầm cố hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản cầm cố. Sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản; trường hợp ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản thì bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận với bên cầm cố (Điều 16 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP). * Mối liên hệ giữa thế chấp với bảo lãnh Là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, chế định về bảo lãnh được quy định cụ thể từ Điều 361 đến Điều 371 của BLDS năm 2005. Theo quy định của BLDS năm 2005 thì: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [33, Điều 361]. Điểm khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh với chế định cầm cố và thế chấp ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm 18 khác. Như vậy, trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo đảm không phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có quyền và bên có nghĩa vụ, mà có ít nhất ba chủ thể: bên bảo đảm (bên bảo lãnh), bên nhận bảo đảm (là bên có quyền - bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Bên bảo lãnh là người thứ ba trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác. Điều này thể thiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược hay ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Nghĩa vụ dân sự của bên bảo lãnh trong trường hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh. Nội dung chủ yếu của chế định bảo lãnh bao gồm những điểm chủ yếu sau: - Tài sản dùng để bảo lãnh bao gồm toàn bộ tài sản là động sản và bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh. Quyền sở hữu tài sản của bên bảo lãnh cùng với giá trị tài sản là điều kiện quyết định việc bảo lãnh. Ngoài ra, bên bảo lãnh cũng có thể cam kết thực hiện một công việc nhất định để bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, tức là bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện một hoặc một số công việc nào đó theo thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên có quyền vì lợi ích của bên có quyền để bù trừ cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên được bảo lãnh. - Về nguyên tắc, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ 19 không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngay lập tức bên bảo lãnh thực hiện hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu bên bảo lãnh không thực hiện thay thì bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền xử lý tài sản bảo lãnh (tương tự như xử lý tài sản cầm cố, tài sản thế chấp), trừ trường hợp các bên có thỏa thuận rõ ràng rằng, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Nếu các bên có thỏa thuận như vậy thì khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền, tức bên nhận bảo lãnh chỉ có thể yêu cầu chính bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với mình, nếu bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì lúc đó, người bảo lãnh mới phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Do đó, trong trường hợp này, nếu các bên có tranh chấp và yêu cầu Tòa án giải quyết thì Tòa án có thể tuyên trong bản án rằng, bên được bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền, còn trong trường hợp không có khả năng thực hiện thì bên bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện thay. 1.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất 1.1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất * Khái niệm QSDĐ Theo quy định của pháp luật hiện hành, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý; mọi công dân, tổ chức... chỉ có QSDĐ. QSDĐ là một khái niệm được sử dụng rất phổ biến trong PLĐĐ Việt Nam, QSDĐ được quan niệm theo hai phương diện: (i) Phương diện chủ quan: Đây là một quyền năng của người sử dụng đất (SDĐ) trong việc khai thác, sử dụng các thuộc tính có ích của đất để đem lại một lợi ích vật chất nhất định. Quyền năng này của người sử dụng đất được PLĐĐ ghi nhận và bảo hộ. Trên phương diện này, QSDĐ được các tài 20