ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
***********
NGUYỄN THỊ BÌNH
QUY CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI - 2015
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
***********
NGUYỄN THỊ BÌNH
QUY CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƯƠNG
HÀ NỘI - 2015
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin
cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất
cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà
Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN
Nguyễn Thị Bình
MỤC LỤC
Trang
LỜI MỞ ĐẦU........................................................................................................1
I. Sự cần thiết của đề tài Luận văn....................................................................1 II.
Tình hình nghiên cứu đề tài..........................................................................2 III.
Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu ..............................................2
Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN......................5
1.1. Khái niệm và sự cần thiết của qui chế thương nhân .................................5
1.1.1. Khái niệm qui chế thương nhân...........................................................5
1.2. Phân loại, đặc điểm, kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân ...........10
1.2.1. Phân loại qui chế thương nhân ..........................................................10
1.2.2. Đặc điểm của qui chế thương nhân....................................................12
1.2.3. Kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân ......................................13
1.3. Nội dung của qui chế thương nhân ..........................................................15
1.3.1. Các nguyên tắc trong qui chế thương nhân.......................................15
1.3.2. Các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân
và việc thành lập thương nhân pháp nhân ........................................20 1.3.3. Các
qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân ...21
1.3.4. Các qui tắc bảo vệ người tiêu dùng và người kinh doanh hàng hoá,
dịch vụ...........................................................................................................42
Chương 2: THỰC TRẠNG QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM........44
2.1. Thực trạng nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi ngưới tiêu dùng trong qui chế
thương nhân ở Việt Nam .................................................................................44
2.1.1. Các qui định pháp luật về nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng .......................................................................................................................
44
2.1.2. Thi hành các nội dung cơ bản về nghĩa vụ của thương nhân trong
việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng .........................................................50
2.2. Thực trạng về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh và các nghĩa vụ khác........58
2.2.1. Đánh giá chung về tự do kinh doanh .................................................58
2.2.1. Thực trạng về thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương
nhân ..............................................................................................................63
2.2.3. Thực trạng thi hành các qui định về phần các cơ quan đăng ký kinh
doanh.............................................................................................................65
2.2.4. Thực trạng các qui định về điều kiện và thủ tục thực hiện nghĩa vụ
cơ bản của thương nhân...............................................................................68
Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ CÁC KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ................87 QUI
CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM ......................................................87
3.1. Các định hướng hoàn thiện qui chế thương nhân ở Việt Nam ...............87 3.2.
Kiến nghị các giải pháp.............................................................................88
KẾT LUẬN..........................................................................................................96 TÀI
LIỆU THAM KHẢO...................................................................................97
LỜI MỞ ĐẦU
I. Sự cần thiết của đề tài Luận văn
Xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa là
một chính sách quan trọng trong chủ trương đổi mới ở Việt Nam hiện nay. Việc
chuyển đổi nền kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp
sang nền kinh tế thị trường là một quá trình phức tạp, không chỉ đòi hỏi có sự
làm mới tư duy chính trị, tư duy kinh tế và tư duy pháp lý, mà còn cần sự nỗ lực
làm tái hồi lại một tầng lớp không thể thiếu của nền kinh tế thị trường- đó là tầng
lớp thương nhân- trên cơ sở cho phép thương nhân có quyền sở hữu tư nhân đối
với tư liệu sản xuất.
Trong những năm qua, các doanh nghiệp không ngừng phát triển cả về
số lượng và chất lượng, đã đóng góp không nhỏ cho sự thành công của công
cuộc đổi mới. Để bảo đảm cho sự phát triển của kinh tế tư nhân theo đường lối
đổi mới, Nhà nước đã ban hành nhiều đạo luật và nhiều văn bản dưới luật tạo hành
lang pháp lý cho việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp dân doanh
trong sự bình đẳng với các doanh nghiệp nhà nước. Đời sống kinh tế, xã hội không
ngừng được cải thiện. Trong các đạo luật liên quan được ban hành phải kể đến
Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật
Đầu tư 2005, Bộ luật Hàng Hải 2005, Luật Hàng không dân dụng 2006, Luật
Cạnh tranh 2005, Luật Bảo vệ môi trường 2005, Luật Các tổ chức tín dụng
2010, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2011 Các đạo luật này cùng với
các văn bản hướng dẫn thi hành chúng đã góp phần xây dựng một qui chế thương
nhân bước đầu có phát huy tác dụng không nhỏ. Ý niệm chung về qui chế
thương đã được hình thành. Các khía cạnh của qui chế thương nhân, dù vô tình
hay hữu ý, đã được đề cập đến ở các mức độ khác nhau. Tuy nhiên việc hiểu
và xây dựng qui chế thương nhân một cách đầy đủ còn là vấn đề phải bàn.
1
Qui chế thương nhân có một vai trò quan trọng trong việc tạo lập một
tầng lớp thương nhân, điều chỉnh các hoạt động của họ, và tạo ra một môi
trường kinh doanh lành mạnh, đồng thời bảo vệ xã hội và người dân tránh
khỏi những tác động xấu từ việc lạm dụng hoạt động kinh doanh của thương nhân.
Vì những lẽ đó, tôi xin chọn đề tài "Qui chế thương nhân ở Việt Nam"
làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học của mình.
II. Tình hình nghiên cứu đề tài
Qui chế thương nhân là một đề tài hoàn toàn không xa lạ gì đối với các
luật gia ở các nước có nền kinh tế thị trường. Có lẽ có quá nhiều đề tài nghiên cứu
về vấn đề này và đã được ứng dụng khá thành công trong thực tiễn. Tuy nhiên
đây là một đề tài có thể khai thác được ở Việt Nam hiện nay, nhát là với
đề tài luận văn, luật án trong lĩnh vực pháp luật. Dưới các chế độ cũ, qui chế
thương nhân đã được nghiên cứu khá kỹ lưỡng bởi Nhóm dự hoạch của Lê Tài
Triển, Nguyễn Vạng Thọ và Nguyên Tân được thể hiện qua cuốn sách "Luật
Thương mại Việt Nam dẫn giải" xuất bản tại Sài Gòn năm 1972. Trong thời kỳ
mới, chưa có một công trình nào nghiên cứu tổng quát về qui chế thương nhân
ở Việt Nam trừ công trình nghiên cứu của PGS. TS. Ngô Huy Cương được
đăng tài trên cuốn "Giáo trình luật thương mại- Phần chung và thương nhân"
xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013, mặc dù trước đó
Luật Thương mại 1997 đã đề cập tới qui chế thương nhân. Tuy nhiên các khía
cạnh riêng biệt của qui chế thương nhân đã nghiên cứu khá nhiều, chẳng hạn
như các khía cạnh về đăng ký kinh doanh, tên gọi của thương nhân, bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng, lưu giữ tài liệu thương mại, cạnh tranh, trách nhiệm
xã hội của doanh nghiệp Đây là các công trình
nghiên cứu rất hữu ích và là nền tảng quan trọng cho đề tài nghiên cứu này.
III. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
1. Mục đích nghiên cứu
2
đuổi các mục đích nghiên cứu sau đây:
Luận văn theo
Thứ nhất, Luận văn cố gắng trình bày các vấn đề lý luận căn bản về qui
chế thương nhân và xác định phạm vi của qui chế đó;
Thứ hai, Luận văn phân tích thực trạng qui chế thương nhân ở Việt
Nam hiện nay để tìm ra các bất cập chủ yếu;
Thứ ba, Luận văn xác định các định hướng cơ bản hoàn thiện qui chế
thương nhân và đưa ra các kiến nghị cho việc hoàn thiện đó.
2. Đối tượng nghiên cứu
Các đối tượng nghiên cứu chủ yếu của Luận văn bao gồm việc nghiên
cứu lý luận pháp luật liên quan tới qui chế thương nhân, nghiên cứu cấu trúc
bên trong của qui chế thương nhân và nghiên cứu các qui tắc của luật thực
định và việc thi hành chúng.
3. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu tổng quát về qui chế thương nhân,
không nghiên cứu vào các khía cạnh cụ thể của qui chế thương nhân. Trong
nghiên cứu tổng quát, Luận văn chủ yếu đề cập tới các vấn đề lớn của qui chế
thương nhân và mối liên hệ giữa chúng để cung cấp các kiến thức và thông tin
có tính cách hệ thống về qui chế thương nhân. Luận văn không đi sâu vào
nghiên cứu lý luận, cũng như không nghiên cứu cụ thể từng vấn đề pháp lý
trong qui chế thương nhân. Chẳng hạn Luận văn không nghiên cứu sâu và cụ
thể về đăng ký kinh doanh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, cạnh tranh, lưu giữ
tài liệu thương mại, nghĩa vụ bảo vệ môi trường Luận văn cũng không nghiên
cứu qui chế đặc thù của thương nhân mà chỉ nghiên cứu qui chế chung của
thương nhân.
IV. Phương pháp nghiên cứu
Vì qui chế thương nhân là một đề tài rộng, tương đối mới về phần tổng
quát, và với các mục tiêu nghiên cứu như trên, Luận văn sử dụng các phương
pháp nghiên cứu chủ yếu như sau: Phương pháp mô tả hệ thống, mô tả qui
3
phạm; phương pháp phân tích qui
phạm, phân tích vụ việc, phân tích lịch sử;
phương pháp so sánh pháp luật; phương pháp liệt kê; phương pháp tổng hợp;
phương pháp thống kê; phương pháp mô hình hóa và điển hình hóa các quan
hệ xã hội.
Các phương pháp này được xây dựng dựa trên quan điểm của chủ nghĩa
duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử kết hợp với các định hướng xây
dựng kinh tế, xã hội Việt Nam theo đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam.
V. Bố cục của Luận văn
Ngoài phần Lời mở đầu, Kết luận và Tài liệu tham khảo, nội dung của
Luận văn được chia thành ba chương như sau:
Chương 1. Lý luận chung về qui chế thương nhân
Chương 2. Thực trạng qui chế thương nhân ở Việt Nam
Chương 3. Định hướng và các kiến nghị hoàn thiện qui chế thương
nhân ở Việt Nam hiện nay.
4
Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN
1.1. Khái niệm và sự cần thiết của qui chế thương nhân
1.1.1. Khái niệm qui chế thương nhân
Thuật ngữ qui chế pháp lý thông thường được dùng để chỉ tổng thể các
qui phạm pháp luật liên quan tới một đối tượng điều chỉnh nhất định. Chẳng hạn
cuốn "Từ điển thuật ngữ pháp luật Pháp - Việt" do Nhà pháp luật Việt- Pháp và
Tổ chức pháp ngữ quốc tế soạn thảo giải thích về một số thuật ngữ như sau:
"Qui chế công vụ là tổng thể các qui định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của
công chức nhà nước hay của một số loại công chức"; Qui chế pháp lý nhân thân
là "tổng thể các qui phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ
về nhân thân và năng lực pháp luật của con người" [18, tr. 855 & 856]. Từ điển
tiếng Việt giải nghĩa chung về thuật ngữ qui chế như sau: Qui chế là những
điều đã được quy định thành chế độ để mọi người theo đó mà thực hiện trong
những hoạt động nhất định nào đó [22, tr. 1260].
Qua các nghiên cứu trên, có thể thấy: qui chế pháp lý là một thuật ngữ
được sử dụng khá nhiều trong khoa học pháp lý. Qui chế pháp lý có nghĩa khác
biệt với nội qui. Một từ được dùng để chỉ tổng thể các qui định được đặt ta để điều
chỉnh một đối tượng nhất định có hiệu lực bao trùm toàn bộ một cộng đồng chính
trị nhất định (qui chế pháp lý). Còn một từ khác được dùng để chỉ các qui tắc xử
sự có tính cách nội bộ trong một tập thể người nhất định liên quan tới một hoạt
động nhất định (nội qui). Tuy nhiên thuật ngữ qui chế pháp lý đôi khi được hiểu
trùng với thuật ngữ chế định pháp luật trong thực tế. Tuy nhiên thuật ngữ chế
định pháp luật có nghĩa liên quan tới cấu trúc bên trong của pháp luật. Còn
thuật ngữ qui chế pháp lý thường ngụ ý về các qui tắc pháp luật thực định hiện
dùng để điều chỉnh một đối tượng cụ thể. Như vậy trong các qui chế pháp lý
thường được nhắc đến có qui chế thương nhân. Hiểu một cách đơn giản: Qui
chế thương nhân là qui chế pháp lý về thương
5
nhân. Vì vậy khi muốn làm rõ khái
niệm qui chế thương nhân, cần phải làm
rõ khái niệm thương nhân và công việc thường xuyên của họ (đó là tiến hành
các hành vi thương mại), sau khi đã làm rõ khái niệm qui chế pháp lý nói
chung.
Thương nhân là người làm thương mại có các đặc điểm pháp lý như
sau:
(1) chuyên tiến hành các hành vi thương mại (điều kiện cần); và
(2) lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình (điều kiện đủ)
[8].
Bộ luật Thương mại Pháp định nghĩa: "Thương nhân là những người
thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên
của mình". Định nghĩa này, theo Giáo sư Roger Houin và Giáo sư
Michel Pédamon, là một định nghĩa kép về thương nhân bao gồm cả thương
nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân [6, tr. 66]. Thương nhân thể nhân có
bản chất là cá nhân kinh doanh. Còn thương nhân pháp nhân chính là các công
ty kinh doanh. Vậy khi nói tới qui chế thương nhân là nói tới qui chế pháp lý
chi phối tới hai loại thương nhân này. PGS. TS Ngô Huy Cương định
nghĩa:
"Tổng thể các qui định pháp luật xác định các điều
kiện để trở thành thương nhân, và xác định, giới hạn các
quyền lợi của thương nhân nói chung được xem là qui chế
thương nhân" [6, tr. 78].
Tuy nhiên giữa thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân có sự
khác biệt đáng kể liên quan tới sự vào nghề làm thương mại. Chẳng hạn thể
nhân vào nghề thương mại khi đã đạt đến một độ tuổi nhất định, trong khi đó
thương nhân pháp nhân chỉ có thể vào nghề khi đã được tổ chức theo một thể thức
nhất định. Mặc dù vậy các quyền lợi và nghĩa vụ của hai loại thương nhân này
có nhiều điểm tương đồng.
6
Qui chế thương nhân có giới hạn trong phạm vi các nguyên tắc và qui
tắc chung liên quan tới tất cả các thương nhân, chứ không bao gồm các qui tắc
riêng liên quan tới từng loại thương nhân cụ thể. Vì vậy thông thường trong
qui chế thương nhân tối thiểu có các nguyên tắc và qui tắc liên quan tới các
vấn đề pháp lý sau:
(1) Điều kiện để trở thành thương nhân;
(2) Nghĩa vụ đăng ký kinh doanh;
(3) Tên gọi của thương nhân;
(4) Nghĩa vụ lưu giữ tài liệu thương mại;
(5) Các nguyên tắc chủ yếu liên quan tới cạnh tranh;
(6) Các nguyên tắc chủ yếu liên quan tới bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng;
(7) Các nguyên tắc cơ bản khác liên quan tới bảo vệ môi trường, trách
nhiệm xã hội của thương nhân
Có thể thấy qui chế thương nhân là một tập hợp có hệ thống các nguyên tắc
và qui tắc rất đồ sộ liên quan tới thương nhân nói chung mà khó có thể mô tả một
cách đầy đủ trong phạm vi của chỉ một công trình nghiên cứu ở cấp độ thạc sĩ
hoặc tiến sĩ luật học. Ngày nay hầu như các vấn đề của qui chế thương nhân
được pháp điển hóa trong nhiều đạo luật chuyên sâu khác nhau ở hầu hết các
nước. Việt Nam cũng đi theo khuynh hướng này và đã xây dựng các đạo luật
riêng biệt, chẳng hạn như: Luật Cạnh tranh 2004; Luật Bảo vệ quyền lợi người
tiêu dùng 2011, Luật Bảo vệ môi trường 2010 Tuy nhiên trong một chừng mực
nhất định đạo luật chung về thương mại vẫn phải đề cập tới các nguyên tắc và
qui tắc chủ yếu của các vấn đề pháp lý này để tạo thành một sự thống nhất trong
qui chế thương nhân.
Việc lý giải về khái niệm qui chế thương nhân như trên đã nói, cần phải
tìm hiểu thêm về hành vi thương mại (nghề nghiệp của thương nhân). Tuy
nhiên hành vi thương mại liên quan phần lớn tới kỹ thuật pháp lý. Liên quan
tới vấn đề qui chế thương nhân, người ta thường chỉ nói tới nó ở phương diện
7
sự cần thiết phải thiết lập qui chế
thương nhân, có nghĩa là lý giải cho việc tại
sao cần thiết lập qui chế thương nhân. Có lẽ sự khác biệt giữa thương nhân và
người thường nằm ở chỗ thương nhân là người chuyên tiến hành các hành vi
thương mại và lấy chùng làm nghề kiếm sống.
1.1.2. Sự cần thiết của qui chế thương nhân
Con người cần có phương tiện kiếm sống để đáp ứng cho các nhu cầu
vật chất và tinh thần của mình. Một phương tiện hết sức quan trọng và cần
thiết như vậy, nhất là trong xã hội hiện đại, chính là việc tạo lập hay biến mình
thành thương nhân. Đây là một công việc làm biến đổi tính cách thông thường
trong hoạt động thường nhật của con người.
Thương mại luôn luôn có hai mặt trái ngược nhau. Một mặt góp phần
đáp ứng các nhu cầu vật chất tinh thần của xã hội mà có thể gọi đây là mặt tích
cực của thương mại. Mặt khác có khả năng rất lớn gây tác hại cho cộng đồng,
cho xã hội nếu bị lạm dụng mà có thể gọi đây là mặt tiêu cực của thương mại.
Vì vậy để kiểm soát các hoạt động thương mại, phát huy mặt tốt, tích cực, và
hạn chế hay loại bỏ mặt tiêu cực, có hại, cần phải có một qui chế thương nhân
đầy đủ và hiệu quả. Luận giải cho cho những nhận định này, việc khảo sát hành
vi thương mại không thể bỏ qua.
PGS. TS. Ngô Huy Cương quan niệm:
"Trong khoa học pháp lý, hành vi thương mại
thường được phân biệt với hành vi dân sự, có nghĩa chúng
đều là các hành vi pháp lý làm phát sinh ra hậu quả pháp lý
bởi ý chí của đương sự. Như vậy hành vi thương mại là
hành vi pháp lý có tính chất thương mại. Nói cách khác,
hành vi pháp lý làm phát sinh hậu quả pháp lý trong lĩnh
vực thương mại hay làm phát sinh quan hệ pháp luật
thương mại là hành vi thương mại" [10, tr. 106- 107].
Luật Thương mại 2005 không dùng thuật ngữ "hành vi thương mại" mà
8
thay vào đó là thuật ngữ "hoạt động
thương mại" nhưng không có nghĩa khác
biệt giữa hai thuật ngữ này về nội dung học thuật. Luật này định nghĩa:
"Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục
đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,
đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục
đích sinh lời khác" (Điều 3, khoản 1).
Với cách thức định nghĩa khái niệm theo kiểu liệt kê, Uỷ ban Liên hiệp
quốc về luật thương mại quốc tế viết như sau:
"Thuật ngữ "thương mại"/commerce/cần được diễn
giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ
mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay
không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương
mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bảo
gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại
nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả
thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác
hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng
các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering);
đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác
hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp
tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay
hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc
đường bộ" [19].
Các giải thích khái niệm hành vi thương mại nói trên cho thấy các hành vi
thương mại là các hành vi trao đổi các lợi ích vật chất và tinh thần giữa các
thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân và người thường, có tác
động lớn tới xã hội. Sự tác động ở đây có thể tích cực hoặc tiêu cực. Sự tác động
tích cực bao gồm: (1) việc đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của con người;
(2) thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế và thương mại giữa các cộng
9
hội phát triển; và (4) tăng cường hợp
đồng; (3) thúc đẩy kinh tế, văn hóa, xã
tác và hội nhập quốc tế. Sự tác động tiêu cực có thể bao gồm sự lạm dụng hành
vi thương mại gây thiệt hại cho cá nhân người tiêu dùng, cho đối thủ cạnh
tranh, cho trật tự và an toàn xã hội, cho an ninh quốc gia và cho giao lưu quốc
tế. Sự tác động tiêu cực này của các hành vi thương mại là một nguy cơ lớn hơn
so với sự tác động tiêu cực của các hành vi dân sự bởi các hành vi thương mại
được thực hiện một cách chuyên nghiệp, đầu tư lớn, cung cấp một lượng lớn các
sản phẩm và dịch vụ trên một bình diện rộng lớn. Đặc biệt người thực hiện các
hành vi thương mại luôn có một mục tiêu đeo đẳng hay một ý chí rất mạnh
hướng tới một đối tượng- đó là lợi nhuận.
Do đòi hỏi của các hành vi thương mại, luật tố tụng có thể có một số
nguyên tắc và qui tắc riêng liên quan tới các tranh chấp phát sinh từ đó. Ví dụ
như: Các tranh chấp thương mại bị phụ thuộc vào chế độ pháp lý riêng biệt liên
quan tới vấn đề năng lực tố tụng, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu; và có thể
phụ thuộc vào hệ thống tố tụng riêng như thẩm quyền của toà án, thủ tục tố tụng
và phương pháp chấp hành [15, tr. 25-27].
Bởi các lẽ đã phân tích ở trên, việc xây dựng qui chế thương nhân là vô
cùng cần thiết để bảo đảm cho một môi trường kinh doanh, thương mại lành
mạnh ở bất kỳ quốc gia nào. Tuy nhiên nó lại càng trở nên cấp thiết đối với
Việt Nam trong giai đoạn hiện nay trong một nền kinh tế chuyển đổi.
1.2. Phân loại, đặc điểm, kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân
1.2.1. Phân loại qui chế thương nhân
Việc phân loại qui chế thương nhân có ý nghĩa lớn trong việc thiết lập
các qui định pháp luật thích hợp đối với từng loại bởi ngoài tính chất chung
của các thương nhân, mỗi loại thương nhân còn có những đặc điểm riêng. Căn
cứ vào các tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân loại các qui chế thương
nhân. Tuy nhiên có một cách thức phân loại bao trùm là căn cứ vào tính chất
10
chung và sự phong phú của các loại
thương nhân, có thể chia qui chế thương
nhân thành hai loại: Qui chế chung; và qui chế đặc thù.
Qui chế chung bao gồm các nguyên tắc và các qui tắc chung nhất cho tất
cả các loại thương nhân. Qui chế này đề cập tới các nguyên tắc và chính sách
pháp luật xác định địa vị pháp lý nói chung của thương nhân mà trong đó có thể
bao gồm: (1) Thể chế hóa đầy đủ và nhất quán chủ trương chính sách đổi mới
của Đảng và Nhà nước, nhất là về phát triển kinh tế thị trường; (2) coi khuyến
khích, hướng dẫn và trợ giúp là chức năng chính của Nhà nước; (3) tôn trọng
tự do thỏa thuận, định đoạt các vấn đề nội bộ của doanh nghiệp; (4) đơn giản
hóa thủ tục; (5) giảm và tiến tới xóa bỏ sự phân biệt giữa đầu tư trong nước và
đầu tư nước ngoài; (6) tôn trọng cam kết quốc tế, nhất là các nguyên tắc cơ bản
như "Qui chế đối xử quốc gia" và "Qui chế tối huệ quốc";
(7) chuyển doanh nghiệp nhà nước sang hoạt động dưới các hình thức công ty;
(8) đẩy mạnh cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và đổi mới quản lý doanh
nghiệp nhà nước; (9) kế thừa và phát triển những đổi mới và tiến bộ của pháp
luật; (10) mở rộng và phát triển quyền tự do kinh doanh [31, tr. 16- 18]. Cụ thể
trong qui chế đó phải bao gồm các nguyên tắc tạo lập thương nhân, nguyên tắc
cơ bản trong tổ chức và hoạt động của thương nhân và các nghĩa vụ cơ bản mà
tất cả các thương nhân phải tuân thủ.
Qui chế đặc thù có thể được phân chia nhỏ theo các căn cứ nhất định. Căn
cứ vào phân loại thương nhân nói chung, có thể chia qui chế thương nhân thành
qui chế thương nhân thể nhân và qui chế thương nhân pháp nhân. Hai qui chế
này có sự khác biệt nhau do bản chất của chúng. Trong qui chế thương nhân
thể nhân, cần phải lưu tâm tới tình trạng hôn sản của thương nhân, độ tuổi vào
nghề của thương nhân, tình trạng nhân thân của thương nhân, lý lịch tư pháp
của thương nhân Còn trong qui chế thương nhân pháp nhân, cần phải xem xét đến
điều kiện thành lập của thương nhân, chế độ trách nhiệm của các thành viên của
thương nhân Căn cứ vào ngành nghề kinh doanh, thương mại do thương nhân
thực hiện, có thể chia qui chế thương nhân
11
thành qui chế của thương nhân hoạt
động trong các lĩnh vực thông thường và
qui chế của thương nhân hoạt động trong những lĩnh vực đặc biệt. Đối với qui
chế thương nhân hoạt động trong các ngành nghề đặc biệt, người ta thường áp đặt
cho thương nhân nhiều điều kiện riêng biệt hoặc ngặt nghèo hơn so với các
thương nhân hoạt động trong những ngành nghề thông thường. Chẳng hạn
trong qui chế thương nhân hoạt động trong các ngành nghề đặc biệt, những
điều kiện đặc biệt thường thấy là: vốn pháp định; năng lực đặc biệt đối với chủ sở
hữu hoặc người quản lý; thủ tục vào nghề đặc biệt; tuân thủ những
nghĩa vụ riêng biệt
1.2.2. Đặc điểm của qui chế thương nhân
Vì qui chế thương nhân được trải rộng trên nhiều lĩnh vực và đan xen
với nhiều lĩnh vực khác, do đó qui chế thương nhân có các đặc điểm sau:
Đặc điểm thứ nhất: Qui chế thương nhân là một phức hợp pháp luật bao
gồm cả các qui tắc của cả luật tư và luật công.
Thông thường có thể nói qui chế thương nhân là một chế định của luật
thương mại. Do đó nó mang đặc tính của luật tư. Tuy nhiên trong qui chế đặc
thù của thương nhân, do tính chất đặc biệt của ngành nghề kinh doanh, thương
mại đòi hỏi, Nhà nước can thiệp sâu hơn vào hoạt động của thương nhân để áp
đặt các nghĩa vụ đặc thù nhằm bảo vệ cộng đồng trước sự lạm dụng nghề
nghiệp kinh doanh, thương mại đó. Ví dụ thương nhân hoạt động trong lĩnh
vực y dược phải chịu sự kiểm tra, giám sát gắt gao của Nhà nước trong mối
quan hệ với khách hàng, phải tuân theo các qui trình, thủ tục đặc biệt trong việc
cung cấp các dịch vụ. PGS. TS. Ngô Huy Cương cho rằng: căn cứ vào tính cưỡng
chế, các qui tắc pháp lý được chia thành ba loại "qui tắc cưỡng chế", "qui tắc
giải thích", và "qui tắc ấn định"; và trong luật thương mại "qui chế cưỡng chế"
được sử dụng khi nhà nước can thiệp vào quan hệ tư để bảo vệ trật tự công cộng,
đạo đức xã hội, nguyên tắc thiện chí, trung thực hoặc quyền lợi của người thứ ba
[11, tr. 13]. Mặc dù có cả các qui tắc của luật
12
đó chỉ là các qui tắc có tính cách bổ
công trong qui chế thương nhân, nhưng
sung cho các qui tắc của luật tư nhằm mục đích kiểm soát các hoạt động của
thương nhân làm lành mạnh môi trường kinh doanh.
Đặc điểm thứ hai: Qui chế thương nhân bao gồm một tập hợp các qui
định của các văn bản qui phạm pháp luật khác nhau.
Đặc điểm thứ nhất của qui chế thương nhân xuất phát từ phân loại qui
chế thương nhân thành qui chế chung và qui chế đặc thù. Do vậy chính nó quy
định đặc điểm thứ hai của qui chế thương nhân. Riêng trong lĩnh vực luật tư qui
chế thương nhân cũng nằm rải rác trong nhiều đạo luật khác nhau và nhiều văn
bản dưới luật khác nhau. Một bộ luật ở các nước theo truyền thống Civil Law luôn
luôn cố gắng bao quát các qui tắc của ngành luật tương ứng, tuy nhiên điều đó
là khó có thể [8]. Cho nên luật thương mại ở bất kỳ nước
nào cũng đều có nhiều đạo luật liên quan. Chẳng hạn ở Nhật Bản, ngoài Bộ
luật Thương mại, còn có Đạo luật về công ty, Đạo luật về cạnh tranh, Đạo luật
về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Hơn nữa các qui tắc liên quan tới qui chế
thương nhân còn được tìm thấy trong nhiều đạo luật trong lĩnh vực luật công
như luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự.
1.2.3. Kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân
Là một chế định quan trọng của luật thương mại giúp nhà nước kiểm
soát được việc tổ chức và hoạt động của thương nhân trong việc bảo đảm các
chức năng kinh tế và chức năng xã hội của nhà nước, qui chế thương nhân
thông thường có kết cấu bao gồm:
Thứ nhất, các nguyên tắc chi phối qui chế thương nhân;
Thứ hai, các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương
nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân;
Thứ ba, các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương
nhân;
Thứ tư, các qui tắc bảo vệ môi trường kinh doanh nói chung;
13
các ngành nghề kinh doanh đặc biệt.
Thứ năm, các qui tắc liên quan tới
Với kết cấu như trên, mỗi hệ thống pháp luật chọn một cách thức thể
hiện các nguyên tắc và qui tắc đó một cách riêng biệt. Tuy nhiên các hệ thống pháp
luật theo truyền thống Civil Law, nếu pháp điển hóa luật thương mại trong Bộ
luật Thương mại, thường thể hiện: (1) các nguyên tắc chi phối qui chế thương
nhân; (2) các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể
nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân; (3) các qui tắc ấn định các
nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân; và (4) các qui tắc bảo vệ môi trường
kinh doanh nói chung trong Bộ luật đó, tuy nhiên không tuyệt đối. Bên cạnh đó
còn có những đạo luật riêng lẻ khác cũng nói về các qui tắc này và các qui tắc
liên quan tới các ngành nghề kinh doanh đặc biệt. Đối với những nước theo
truyền thống Civil Law, nhưng hợp nhất luật dân sự và luật
thương mại để xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ
thương mại thì trong bộ luật đó có các nguyên tắc và qui tắc nói tại các điểm
từ (1) tới (4) nói trên [5]. Các nước theo truyền thống Common Law, không có
sự phân chia ngành luật giống với các nước theo truyền thống Civil Law, hoặc
không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân vẫn có các nguyên
tắc và qui tắc liên quan tới qui chế thương nhân bởi quan niệm về thương nhân
không thể bị xóa bỏ trong một vài trường hợp liên quan tới thuế, phá sản, mua
bán hàng hóa và các dịch vụ khác như ngân hàng, cho thuê tài chính [9].
Thông thường nguồn pháp luật không thể thể hiện được nguyên vẹn kết cấu
bên trong của pháp luật, có nghĩa là không thể phản ánh đầy đủ các nguyên tắc
và qui tắc của ngành luật hay chế định pháp luật, và cũng khó có thể phản ánh
được hoàn toàn chính xác kết cấu bên trong đó. Vì vậy các văn bản qui phạm
pháp luật và các loại nguồn khác có thể thiếu một hoặc một vài nguyên tắc hay
qui tắc nào đó của qui chế thương nhân. Những khiếm khuyết này thông thường
được bổ sung bởi thực tiễn tư pháp.
14
1.3.
Nội dung của qui chế thương nhân
1.3.1. Các nguyên tắc trong qui chế thương nhân
Qui chế thương nhân không chứa đựng hết các nguyên tắc của luật
thương mại mà chỉ chứa đựng một số nguyên tắc liên quan. Các nguyên tắc
đó bao gồm:
1. Nguyên tắc tự do kinh doanh
Nguyên tắc này liên quan trực tiếp tới việc tạo lập doanh nghiệp để trở
thành thương nhân do đó được xếp vào các qui tắc nằm trong qui chế thương
nhân. Điều đó không có nghĩa là các nguyên tắc khác của luật thương mại nói
riêng và của pháp luật nói chung không chi phối qui chế thương nhân. Việc sắp
xếp này chỉ nhằm khái quát một qui chế thương nhân đầy đủ với tính cách là một
chế định riêng của luật thương mại. Tuy nhiên nội hàm của nguyên tắc
tự do kinh doanh hay quyền tự do kinh doanh được hiểu không đồng nhất ở Việt
Nam hiện nay, có thể ở cả phạm vi thế giới.
TS. Bùi Ngọc Cường, trong một công trình danh tiếng của mình, có
quan niệm cho rằng:
"Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ
quyền chủ thể: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng
hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân
trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh. Theo nghĩa
này, quyền tự do kinh doanh bao hàm những khả năng mà
cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền
vốn để thành lập doanh nghiệp; tự do do chọn mô hình tỏ
chức kinh doanh; tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan
hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự định đoạt trong việc giải
quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh"
[12, tr. 13].
TS. Bùi Ngọc Cường nhận định chính xác: "Những khả năng này là
thuộc tính tự nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước
15
- Xem thêm -