Tài liệu Pháp luật về hoán đổi cổ phần trong hoạt động m&a phân tích và so sánh với pháp luật hoa kỳ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM KHOA LUẬT QUỐC TẾ -----------***------------ HUỲNH KIM PHỤNG MSSV: 1853801090061 PHÁP LUẬT VỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHẦN TRONG HOẠT ĐỘNG M&A PHÂN TÍCH VÀ SO SÁNH VỚI PHÁP LUẬT HOA KỲ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Niên khóa: 2018 - 2022 Người hướng dẫn: PGS.TS TRẦN VIỆT DŨNG TP.Hồ Chí Minh – Năm 2022 LỜI CAM ĐOAN Tác giả cam đoan Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tác giả, dưới sự hướng dẫn của PGS.TS Trần Việt Dũng. Khóa luận đảm bảo tính trung thực, không sao chép kết quả nghiên cứu của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào và tuân thủ hình thức trình bày của Khoa Luật Quốc tế về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tác giả hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan này. Tác giả Huỳnh Kim Phụng DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT Từ viết tắt STT Giải thích 1 Luật CK 2019 Luật Chứng khoán năm 2019 2 CPTPP Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương 3 CTCP Công ty cổ phần không phải công ty đại chúng 4 Luật CT 2018 Luật Cạnh tranh năm 2018 5 Luật DN 2014 Luật Doanh nghiệp năm 2014 6 Luật DN 2020 Luật Doanh nghiệp năm 2020 7 Luật năm 1933 Đạo luật Chứng khoán năm 1933 của Hoa Kỳ (Securities Act 1933) 8 Luật năm 1934 Đạo luật Hoán đổi Chứng khoán năm 1934 của Hoa Kỳ (Securities Exchange Act 1933) 9 EVFTA Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EU) 10 M&A “mua bán, sáp nhập” doanh nghiệp (trong tiếng Anh là “mergers and acquisitions” 11 NASDAQ Sàn giao dịch chứng khoán điện tử Nasdaq (National Association of Securities Dealers Automated Quotation System) 12 NYSE Sàn giao dịc chứng khoán New York (New York Securities Exchange) Nghị định Nghị định số 155/2020/NĐ-CP Quy định chi tiết 155/2020/NĐ/CP thi hành một số điều của Luật Chứng khoán 14 TMCP Thương mại cổ phần 15 TNHH Trách nhiệm hữu hạn 13 MỤC LỤC DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT LỜI NÓI ĐẦU ....................................................................................................... 1 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHẦN TRONG MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP (“M&A”) TẠI VIỆT NAM................................ 9 1.1. Khái luận về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (“M&A”) .............. 9 1.1.1. Khái niệm về M&A ................................................................................. 9 1.1.2. Các hình thức M&A .............................................................................. 10 1.2. Hoạt động M&A tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ....... 17 1.2.1. Bối cảnh cho sự phát triển M&A tại Việt Nam ...................................... 17 1.2.2. Các hình thức M&A phổ biến tại Việt Nam........................................... 20 1.3. Hoán đổi cổ phần trong giao dịch M&A ...................................................... 21 1.3.1. Khái niệm ............................................................................................. 21 1.3.2. So sánh giao dịch hoán đổi cổ phần với giao dịch mua bán cổ phần thông thường ............................................................................................................ 23 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 .................................................................................... 24 CHƯƠNG 2. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ HOA KỲ VỀ VẤN ĐỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHẦN – MỘT SỐ ĐỀ XUẤT GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN ....................... 25 2.1. Pháp luật Việt Nam về vấn đề hoán đổi cổ phần .......................................... 25 2.1.1. Thực trạng các giao dịch hoán đổi cổ phần trên thị trường Việt Nam .... 25 2.1.2. Quy định pháp luật điều chỉnh hoán đổi cổ phần ................................... 27 2.2. Pháp luật của Hoa Kỳ về hoán đổi cổ phần .................................................. 32 2.2.1. Thực tiễn hoạt động M&A tại Hoa Kỳ .................................................. 32 2.2.2. Quy định pháp luật của Hoa Kỳ trong điều chỉnh hoán đổi cổ phần....... 34 2.3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoán đổi cổ phần trong giao dịch M&A .................................................................................................. 37 2.3.1. Điều chỉnh quy định về chào bán cổ phần riêng lẻ ............................. 37 2.3.2. Quy định trách nhiệm giám sát giao dịch hoán đổi cổ phần làm hạn chế cạnh tranh ....................................................................................................... 38 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 .................................................................................... 40 KÊT LUẬN CHUNG........................................................................................... 41 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 LỜI NÓI ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường, nhu cầu mở rộng quy mô doanh nghiệp, việc thực hiện các kế hoạch đầu tư như xâm nhập thị trường, tái cấu trúc doanh nghiệp làm cho hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp diễn ra rất sôi nổi, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam gia nhập các hiệp định thương mại quốc tế. Từ đó số lượng giao dịch M&A cũng ngày một gia tăng. Khi một quan hệ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp được lên kế hoạch và thực hiện, sự tồn tại của nhiều vấn đề liên quan phát sinh ví dụ như điều kiện, cách thức thực hiện giao dịch, hình thức thanh toán v.v. đặt ra yêu cầu cho các bên trong giao dịch cần lựa chọn loại hình giao dịch phù hợp, tuân thủ các quy định pháp luật đồng thời đáp ứng được các mục tiêu mong muốn khi tham gia mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Riêng với cơ quan nhà nước, việc giám sát các giao dịch M&A dựa trên các quy định pháp luật rõ ràng và cụ thể nhằm đảm bảo thị trường M&A minh bạch nói riêng và thị trường cạnh tranh lành mạnh nói chung. Ở Việt Nam, pháp luật liên quan tới hoạt động M&A vẫn còn là vấn đề khá mới mẻ và cần thêm các quy định pháp luật hướng dẫn thực hiện nhằm tạo khung hành lang pháp lý vững chắc hơn để điều chỉnh hoạt động này. Dù hiện tại Luật Doanh nghiệp Việt Nam đã ghi nhận các quy phạm điều chỉnh quyền thực hiện giao dịch mua cổ phần, cụ thể đối với phương thức giao dịch mua cổ phần thông qua hoán đổi cổ phần, công ty đại chúng và công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng có thể thực hiện bằng cách chào bán cổ phần công khai (áp dụng cho công ty đại chúng), chào bán cổ phần riêng lẻ (áp dụng với công ty cổ phần không phải công ty đại chúng). 2 Nhưng, những quy định này của Luật Doanh nghiệp nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung vẫn còn tồn tại nhiều bất cập, chưa có tính cụ thể, chưa theo kịp sự đa dạng và tính chất phức tạp của giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần trong hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp v.v. Do vậy, các quy định của pháp luật hiện hành vẫn chưa thể đáp ứng được các yêu cầu đề ra, cũng như chưa đảm bảo được hiệu quả thực hiện trên thực tế. Từ những lý do trên, tác giả thực hiện đề tài “Pháp luật về hoán đổi cổ phần trong hoạt động M&A - Phân tích và so sánh với pháp luật Hoa Kỳ” nhằm mục đích làm sáng tỏ những quy định của pháp luật Việt Nam về giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần trên cơ sở so sánh với pháp luật Hoa Kỳ. Từ đó, góp ý một số điểm cần hoàn thiện trong các quy định pháp luật liên quan đến hoán đổi cổ phần tại Việt Nam. 2. Tổng quan tình hình nghiên cứu 2.1. Tình hình nghiên cứu trong nước Hiện nay, các công trình nghiên cứu tại Việt Nam về hoạt động M&A nói chung và về giao dịch M&A theo phương thức hoán đổi cổ phần nói riêng còn khá hạn chế, đặc biệt là ở khía cạnh khoa học pháp lý. Bởi hoạt động M&A cũng như giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần đều là những đối tượng nghiên cứu tương đối mới. Do đó, phần lớn công trình nghiên cứu về các đối tượng này thường tập trung khai thác, phân tích ở khía cạnh kinh tế rất ít và hầu như không đề cập đến khía cạnh pháp lý. Một vài nghiên cứu trong lĩnh vực khoa học pháp lý về M&A có thể kể đến như sau: Thứ nhất, Trương Hữu Ngữ (2021), Pháp lý M&A căn bản, NXB Công Thương. Nội dung của sách đề cập tổng quan và làm rõ các vấn đề lý luận như khái niệm, phân loại, phương thức thực hiện các giao dịch M&A. Đi kèm phân tích các 3 loại hình giao dịch M&A. Nội dung sách tập trung khai thác chi tiết quá trình thực hiện một thương vụ M&A, khởi đầu từ những giai đoạn “sơ khai” nhất như nghiên cứu đối tượng của giao dịch, đàm phán thỏa thuận bảo mật, thỏa thuận sơ bộ, sau đó đến những vấn đề cốt lõi của giao dịch như xác định cơ cấu giao dịch, soát xét pháp lý, thống nhất các điều khoản thanh toán và cuối cùng là giai đoạn “hậu” giao dịch (post-closing) liên quan đến những thủ tục hành chính cần thực hiện với các cơ quan có thẩm quyền. Tuy nhiên, nội dung sách lại không đề cập cụ thể đến giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần, mà chỉ phân tích giao dịch này như một phần của quá trình thực hiện toàn bộ thương vụ M&A, một phương thức thanh toán mà các bên trong giao dịch M&A có thể lựa chọn. Thứ hai, Vietnam M&A Network (2009), Cẩm nang Mua bán - Sáp nhập tại Việt Nam, NXB Tài Chính. Công trình này thể hiện sự phân tích và giải thích cặn kẽ hoạt động M&A về mặt lý thuyết, có các dẫn chứng (ví dụ) thực tiễn để làm rõ các công việc cần thực hiện trong một thương vụ M&A. Ngoài ra, tác giá của quyển sách này cũng đã có đề cập đến hoán đổi cổ phần, tuy nhiên nội dung này chiếm không nhiều và chỉ mang tính nền tảng, chỉ trình bày rằng đây là một phương thức thanh toán trong giao dịch mua bán cổ phần và không phân tích hay đi sâu liên hệ với Việt Nam. 2.2. Tình hình nghiên cứu ngoài nước Các công trình nghiên cứu, tài liệu và bài viết liên quan đến hoạt động M&A ngoài nước rất đa dạng, bao trùm lên hầu hết các khía cạnh của hoạt động M&A. Các công trình nghiên cứu ngoài nước này thường tập trung phân tích những vấn đề liên quan đến các hình thức của giao dịch M&A, nổi bật là giao dịch mua cổ phần (stock purchases). Tuy nhiên, số lượng bài viết phân tích và làm rõ phương thức hoán đổi cổ phần trong giao dịch M&A cũng còn hạn chế. 4 Thứ nhất, Baker McKenzie (2020), “Global Private M&A Guide 2020” [https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/guides/2020/2020-gpmaall-jurisdictions_290920.pdf?la=en]. Nội dung của bài viết là những vấn đề cơ bản liên quan đến M&A như hình thức M&A, pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A, những lưu ý khi thực hiện M&A và những cấu trúc M&A phổ biến của các quốc gia trên thế giới. Trong bài viết này có phần đề cập đến hoạt động M&A tại Việt Nam. Hầu như những nội dung được nêu tại phần này chủ yếu xoay quanh các thủ tục nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện khi tham gia vào giao dịch M&A tại Việt Nam. Ngoài ra, bài viết còn nêu các khía cạnh pháp luật khác bao gồm thuế, lao động mà các bên thực hiện M&A cần lưu ý. Mặc dù, bài viết đã đưa ra “bức tranh tổng quan” về hoạt động M&A tại Việt Nam, song nội dung của bài viết chỉ dừng lại ở mức độ khái quát và không có sự phân tích sâu vào từng vấn đề. Mặt khác, giao dịch mua cổ phần thông qua phương thức hoán đổi cổ phần cũng chưa được nhắc đến trong bài viết này. Thứ hai, Lavanya Panwar, Anshita Kohli (2020), “Cross Border Mergers and Acquisitions”, Supremo Amicus, số (20). Bài viết giới thiệu về quá trình hình thành và phát triển của pháp luật điều chỉnh giao dịch M&A xuyên biên giới tại Ấn Độ. Đồng thời, các tác giả còn phân tích những thay đổi chủ yếu trong pháp luật Ấn Độ khi điều chỉnh giao dịch M&A xuyên biên giới, và đề cập một số mục tiêu cơ bản khi các doanh nghiệp Ấn Độ lựa chọn tham giao vào một giao dịch M&A. Hoán đổi cổ phần cũng được nhắc đến trong bài viết này nhưng rất ít, chủ yếu hoán đổi cổ phần được nêu trong hình thức liên doanh (joint-venture) giữa công ty đầu tư nước ngoài với công ty Ấn Độ trong hoạt động M&A. Thứ ba, Mark A. Lemley, Andrew McCreary (2021), “Exit Strategy”, Boston University Review, tập (101). Bài viết tập trung phân tích quá trình các công ty khởi nghiệp (start-up) tham gia vào hoạt động M&A bằng cách xây dựng phát triển và 5 “bán mình” cho các quỹ đầu tư mạo hiểm hoặc các “ông lớn công nghệ” để thu lại lợi nhuận đồng thời tăng khả năng cạnh tranh trên thị trường. Mặt khác, các tác giả còn phân tích các cách mà quỹ đầu tư mạo hiểm dùng để thoái vốn sau một khoảng thời gian tham gia quản lý và điều hành start-up, và hoán đổi cổ phần là một trong những cách để thoái vốn. Bài viết liên quan chủ yếu đến vấn đề đầu tư vào start-up và cách thức thoái vốn sau đó, không tập trung phân tích hoạt động M&A hay phương thức hoán đổi cổ phần trong giao dịch M&A. Trước tình hình nghiên cứu trên, tác giả chọn thực hiện đề tài “Pháp luật về hoán đổi cổ phần trong hoạt động M&A - Phân tích và so sánh với pháp luật Hoa Kỳ” với định hướng nghiên cứu tổng thể quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp luật Hoa Kỳ - một quốc gia có thị trường M&A rất sôi động và hệ thống pháp luật có sức điều chỉnh mạnh cũng như có cách tiếp cận hiện đại. Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra định hướng nhằm bổ sung và hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về lĩnh vực này, góp phần đáp ứng nhu cầu thực tiễn khi các chủ thể muốn thực hiện giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần. 3. Mục tiêu nghiên cứu Đề tài được thực hiện với những mục tiêu sau đây: (i) Làm rõ những vấn đề tổng quan mang tính chất nền tảng về hoán đổi cổ phần trong mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A) tại Việt Nam; (ii) Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về phương thức hoán đổi cổ phần trong giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp; (iii) Phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Hoa Kỳ về giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần đối với các công ty đại chúng (listed company); và 6 (iv) Tìm ra điểm tương đồng và khác biệt giữa quy định của pháp luật Việt Nam với quy định của pháp luật Hoa Kỳ, từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này. 4. Đối tượng, phương pháp nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Đề tài nghiên cứu về các quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A) nói chung và phương thức hoán đổi cổ phần nói riêng tại Việt Nam và Hoa Kỳ. Cụ thể: Đối với pháp luật Việt Nam: nghiên cứu các quy định về cách thức công ty cổ phần thực hiện giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần, bằng cách xem xét và phân tích cách thức chào bán cổ phần trong Luật DN 2014 và 2020, Luật CK 2019 và văn bản hướng dẫn với trường hợp công ty đại chúng chào bán cổ phần công khai. Đối với pháp luật Hoa Kỳ: nghiên cứu các quy định pháp luật liên quan đến hoán đổi cổ phần đối với các công ty đại chúng (listed company), đặc biệt là các quy định về lĩnh vực này được ghi nhận trong Securities Act 1933. 4.2. Phương pháp nghiên cứu Xuất phát từ tính chất của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp sau đây: Phương pháp phân tích: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài với mục đích làm sáng tỏ những vấn đề mang tính nền tảng về hoán đổi cổ phần trong mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (“M&A”) tại Việt Nam; làm rõ các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật Hoa Kỳ khi điều chỉnh giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần. 7 Phương pháp so sánh, đối chiếu: Phương pháp này được sử dụng ở Chương 2. Tác giả nghiên cứu, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp luật Hoa Kỳ về hoán đổi cổ phần. Từ đó, tìm ra những điểm tương đồng, khác biệt nhằm đưa ra một vài đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này. Phương pháp tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài nhằm liên kết các vấn đề đã được phân tích. 4.3. Phạm vi nghiên cứu Tác giả thực hiện đề tài với phạm vi nghiên cứu cụ thể sau: Dưới góc độ lý luận: Đề tài nghiên cứu các vấn đề tổng quan về hoán đổi cổ phần trong mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (“M&A”) tại Việt Nam như: các nguyên tắc và quy định pháp luật áp dụng điều chỉnh; các cách thức và điều kiện thực hiện giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần. Dưới góc độ quy định của pháp luật: Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về phương thức hoán đổi cổ phần trong giao dịch M&A. So sánh những quy định về vấn đề này của pháp luật Việt Nam với pháp luật Hoa Kỳ. Từ đó đánh giá những thuận lợi và hạn chế về mặt quy định pháp luật, đồng thời đưa ra đóng góp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam. 5. Những đóng góp mới của đề tài Từ kết quả nghiên cứu, đề tài góp phần xây dựng cơ sở lý luận về giao dịch M&A thông qua phương thức hoán đổi cổ phần. Đề tài cũng làm rõ thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về quyền thực hiện hoán đổi cổ phần của các chủ thể trong hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Đồng thời, trên cơ sở liên hệ với pháp luật Hoa Kỳ, đề tài đóng góp các nhận định nhằm bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam. 6. Bố cục 8 Ngoài lời nói đầu, kết luận chung, tài liệu tham khảo thì Khóa luận tốt nghiệp được chia thành hai chương như sau: Chương 1: Tổng quan về hoán đổi cổ phần trong mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (“M&A”) tại Việt Nam. Chương 2: Pháp luật Việt Nam và Hoa Kỳ về vấn đề hoán đổi cổ phần – Một số đề xuất giải pháp hoàn thiện. 9 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHẦN TRONG MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP (“M&A”) TẠI VIỆT NAM 1.1. Khái luận về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (“M&A”) 1.1.1. Khái niệm về M&A Thuật ngữ “mua bán - sáp nhập” doanh nghiệp (trong tiếng Anh là “mergers and acquisitions”, gọi tắt là “M&A”) đã dần trở nên quen thuộc đối với nhà đầu tư, kinh doanh lẫn giới học thuật. Về nguồn gốc ra đời, “Mua bán và sáp nhập” doanh nghiệp là một khái niệm được hình thành từ thực tiễn kinh doanh, đây không phải là một khái niệm pháp lý.1 Thuật ngữ “Mua bán và sáp nhập” doanh nghiệp, vì vậy, phải được xem xét nghiên cứu dựa trên cách tiếp cận kinh tế và phản ánh mục tiêu của các giao dịch kinh tế trong thực tiễn kinh doanh. Nói cách khác, nội hàm và tính chất của khái niệm M&A rộng và mang tính tương đối, phụ thuộc nhiều vào cách nhìn nhận của mỗi bên trong giao dịch hoặc phụ thuộc vào mục đích truyền thông của họ. Chẳng hạn, một công ty mua lại, thâu tóm (acquisition) một công ty khác, giành quyền kiểm soát toàn bộ công ty bị thâu tóm, thay đổi cấu trúc tổ chức của công ty đó (nhưng không xóa sổ công ty) nhưng vẫn có thể được thông báo đại chúng bên ngoài là sự sáp nhập (merger). 2 Trong khi đó, từ góc độ pháp luật doanh nghiệp thì “sáp nhập” là một công ty sẽ bị một công ty khác thâu tóm và sẽ chấm dứt tồn tại. Như vậy, điều quan trọng giúp nhận biết và phân biệt giao dịch M&A so với các giao dịch khác (không phải giao dịch M&A) là hiểu rõ bản chất của M&A là gì. 1 John C. Coates Jr., “Mergers, Acquisitions and Restructuring: Types, Regulation, and Patterns of Practice” [http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Coates_781.pdf], tr. 2. (truy cập ngày 25/5/2022) 2 Vietnam M&A Network (2009), Cẩm nang Mua bán - Sáp nhập tại Việt Nam, NXB Tài Chính, tr.6. 10 M&A dùng để chỉ hoạt động do một cá nhân hay tổ chức tiến hành mua lại sản nghiệp sẵn có của một cá nhân hay tổ chức khác. Sản nghiệp đó có thể dưới hình thức một công ty hoặc là tổng hợp tài sản, nhân lực, phương thức, mô hình để tiến hành một hoạt động kinh doanh (business) nào đó.3 Tuy nhiên, không phải hoạt động mua lại sản nghiệp sẵn có nào cũng được xem là M&A, mà hoạt động mua lại đó phải đảm bảo rằng tổ chức, cá nhân (bên mua) tham gia giao dịch có đủ quyền kiểm soát, điều hành sản nghiệp khi giao dịch hoàn tất. Ví dụ, công ty cổ phần A (gọi tắt “A”) là một công ty có tiếng trong lĩnh vực kinh doanh nhà hàng, khách sạn. Sau khi trải qua giai đoạn tê liệt hoạt động vì dịch bệnh, tình hình tài chính của A chưa thể “phục hồi” để tiếp tục hoạt động như trước. Công ty cổ phần B (gọi tắt “B”) - một pháp nhân hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ lữ hành nhận thấy A có hệ sinh thái tốt, khả năng mang lại lợi nhuận cao nếu tiếp tục phát triển cũng như giúp ích cho hoạt động kinh doanh của B, do đó B đã quyết định mua lại 20% cổ phần của A. Giao dịch mua cổ này có phần giống hoạt động M&A vì có sự mua lại cổ phần của doanh nghiệp sẵn có. Tuy nhiên, số cổ phần B sở hữu trong A chưa đủ khả năng để B có thể kiểm soát, tái cơ cấu A cho nên giao dịch mua lại này không được xem là M&A. Như vậy, bản chất M&A là hoạt động giành quyền kiểm soát một doanh nghiệp, một bộ phận doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó. 4 Hiểu một cách đơn giản, M&A chính là hoạt động “mua (lại) đủ để kiểm soát” một doanh nghiệp mục tiêu. 1.1.2. Các hình thức M&A Như đã phân tích ở phần 1.1.1, cốt lõi của M&A là hoạt động “mua đủ để kiểm soát” doanh nghiệp mục tiêu nên thông thường giao dịch M&A tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Vì vậy, nếu hiểu M&A chỉ là “sự mua bán hay sáp nhập 3 4 Trương Hữu Ngữ (2021), Pháp lý M&A căn bản, NXB Công Thương, tr. 20. Vietnam M&A Network (2009), tlđd (2), tr. 5. 11 giữa hai hay nhiều công ty với nhau” 5, cụ thể sáp nhập “được hiểu là việc kết hợp giữa hai hay nhiều công ty và cho ra đời một pháp nhân mới”6 còn mua bán là “việc một công ty mua lại hoặc thôn tính một công ty khác và không làm ra đời một pháp nhân mới”7 thì cách hiểu này có phần thiếu sót và chưa phản ánh đúng bản chất của M&A. Vốn dĩ hoạt động M&A không chỉ có giao dịch sáp nhập doanh nghiệp hay giao dịch mua bán một công ty, mà còn thể hiện đa dạng với nhiều loại hình giao dịch khác. Có thể phân loại giao dịch M&A dựa vào các tiêu chí khác nhau. Trong đó, tiêu chí phân loại phổ biến là dựa vào bản chất pháp lý của các giao dịch M&A có thể chia thành: (i) mua tài sản, (ii) mua cổ phần và (iii) sáp nhập (hoặc các kế hoạch tái cấu trúc).8 a) Mua tài sản (asset purchases) Với hình thức mua tài sản, đối tượng của hình thức này gồm tài sản hữu hình và tài sản vô hình. Tài sản hữu hình có thể kể đến như: thiết bị, máy móc, nhà xưởng v.v., còn tài sản vô hình bao gồm: các tài sản trí tuệ có thể chuyển giao (nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, v.v.), lao động, khách hàng, v.v. Giao dịch mua tài sản trong hoạt động M&A là việc bên bán bán tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên mua. Một thương vụ khá nổi tiếng dưới hình thức mua tài sản vào năm 2014 là thương vụ giữa IBM và Lenovo. Vì kinh doanh không thuận lợi, IBM đã quyết định bán lại mảng máy tính cho Lenovo để tập trung phát triển phần mềm Windows và Linux.9 Ngoài ra, cần lưu ý giao dịch mua tài sản trong hoạt động M&A so với giao dịch mua tài sản thông thường; mua tài sản trong hoạt 5 Tăng Thị Thanh Thủy, Bùi Tuấn Thành (2016), “Thâu tóm doanh nghiệp trong giai đoạn hiện nay”, Tạp chí Khoa học & Công nghệ Việt Nam, (04), tr.1. 6 Tăng Thị Thanh Thủy, Bùi Tuấn Thành (2016), tlđd (05), tr. 1. 7 Tăng Thị Thanh Thủy, Bùi Tuấn Thành (2016), tlđd (05), tr. 1. 8 John C. Coates Jr., tlđd (01), tr. 3. 9 Xem thêm: “Lenovo chi 2,3 tỷ USD mua lại mạng máy chủ của IBM”, [https://baodautu.vn/lenovo-chi-23ty-usd-mua-la-i-mang-may-chu-cua-ibm-d13133.html], truy cập ngày 30/5/2022 12 động M&A là mua lại toàn bộ tài sản sử dụng cho hoạt động của một mảng kinh doanh. Trong khi đó, với giao dịch mua tài sản thông thường bên mua không nhất thiết phải mua toàn bộ tài sản của một mảng kinh doanh. Ví dụ, công ty A (gọi tắt “A”) gặp khó khăn tài chính nên có nhu cầu bán lại các trang thiết bị sử dụng trong dây chuyền sản xuất khẩu trang y tế. Cùng lúc đó công ty thiết bị y tế B (gọi tắt “B”) lại có kế hoạch mở rộng sản xuất khẩu trang y tế, vì vậy B mua lại các trang thiết bị sản xuất khẩu trang y tế của A nhằm phục vụ cho hoạt động kinh doanh của B. Có thể nhận thấy giao dịch mua tài sản (thiết bị sử dụng trong dây chuyền sản xuất khẩu trang y tế) giữa A và B là giao dịch mua tài sản thông thường. Mặc dù, về cơ bản giao dịch này có vài điểm gần giống với một giao dịch mua bán tài sản trong M&A, nhưng vì B chỉ nhận chuyển nhượng các thiết bị sản xuất mà không phải là mảng sản xuất khẩu trang y tế (có thể bao gồm cả: thiết bị, máy móc, nhãn hiệu, nhân công, đối tác kinh doanh, nhà xưởng, v.v.) của A. Vì thế, giao dịch này được xếp vào giao mua tài sản thông thường. Mua tài sản trong hoạt động M&A có những đặc điểm nổi bật so với các hình thức khác khi bên mua hoặc bên bán lựa chọn cấu trúc một thương vụ M&A theo hình thức này. “Bên bán chọn hình thức bán tài sản vì cho rằng hình thức này giúp họ thoái vốn dễ dàng hơn so với giao dịch bán cổ phần. Bên bán vẫn có thể tiếp tục nắm giữ cổ phần và được giảm thuế vì kinh doanh thua lỗ, một đặc điểm mà hình thức mua cổ phần không thể thực hiện được.”10 Ngược lại, khi bên mua thực hiện giao dịch mua tài sản đồng nghĩa với việc bên mua không thừa kế bất kỳ nghĩa vụ nào đối với tài sản mà bên mua đã nhận chuyển nhượng từ bên bán. Có thể thấy, phạm vi nghĩa vụ của bên mua trong giao dịch mua tài sản giới hạn hơn nhiều so với giao dịch mua cổ phần, rủi ro về trách nhiệm pháp lý cũng ít hơn. 10 Baker McKenzie, “Global Private M&A Guide 2020” [https://www.bakermckenzie.com//media/files/insight/guides/2020/2020-gpma-all-jurisdictions_290920.pdf?la=en], tr. 23. (truy cập ngày 01/6/2022) 13 Song hình thức mua tài sản vẫn có những hạn chế nhất định, quá trình chuyển nhượng tài sản tốn nhiều thời gian hơn quá trình chuyển nhượng cổ phần. Mặt khác, chuyển nhượng tài sản đa phần rất khá phức tạp trong giai đoạn thực hiện việc chuyển nhượng, đặc biệt đối với những vấn đề như điều chỉnh, thay đổi các loại giấy phép có liên quan đến mảng kinh doanh được bên mua mua lại, các hợp đồng đã ký kết trước đó với các tổ chức, cá nhân có liên quan. b) Mua cổ phần (stock purchases) Những hạn chế của hình thức mua tài sản trong hoạt động M&A khiến bên mua và bên bán có phần e ngại khi cấu trúc giao dịch của các bên theo hình thức này. Chính vì thế, hình thức mua cổ phần được các bên ưa chuộng hơn khi tiến hành hoạt động M&A. Giao dịch chuyển nhượng cổ phần được xác lập bởi bên bán và bên mua, nên quá trình trao đổi, thương lượng, thẩm định pháp lý công ty mục tiêu11 đến giai đoạn ký kết thỏa thuận chuyển nhượng cổ phần có phần linh hoạt hơn và tiết kiệm được nhiều thời gian. Sau khi hoàn tất giao dịch chuyển nhượng cổ phần, bên mua sở hữu cổ phần của công ty mục tiêu có quyền quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh và gián tiếp sở hữu tài sản của công ty mục tiêu. Xuất phát từ những đặc điểm nổi bật của hình thức mua cổ phần nên hầu hết các thương vụ M&A được cấu trúc theo hình thức này. Ví dụ, ở Ấn Độ hình thức mua cổ phần chiếm phần lớn trong các giao dịch M&A còn hình thức mua tài sản được xếp sau đó, lý do hình thức này chiếm ưu thế vì tỷ lệ sở hữu cổ phần thường chỉ tập trung vào một hoặc một nhóm cổ đông, kể cả khi công ty đó là công ty niêm yết.12 Cho nên, bên mua chỉ cần thực hiện mua lại cổ phần của cổ đông hoặc nhóm cổ đông có tỷ lệ sở hữu cao là có thể trở thành chủ sở hữu công ty mục tiêu, đương 11 Công ty mục tiêu (target company) là công ty bên mua có ý định mua (mong muốn sở hữu cổ phần) và bên bán có ý định bán (chuyển nhượng cổ phần). 12 John C. Coates Jr., tlđd (01), tr. 4. 14 nhiên gián tiếp sở hữu tài sản của công ty mục tiêu. Thời gian hoàn tất giao dịch mua cổ phần sớm hơn nhiều so với mua tài sản. Tuy nhiên, mua cổ phần cũng có những rủi ro nhất định cho bên mua. Bên cạnh quyền quản lý công ty mục tiêu, bên mua cũng phải chịu trách nhiệm, nghĩa vụ của công ty mục tiêu tương ứng với số cổ phần bên mua sở hữu. Giả sử trước đó công ty mục tiêu có khoản nợ ba tỷ đồng với ngân hàng ABC. Sau khi bên bán và bên mua hoàn tất giao dịch mua cổ phần, bên mua trở thành chủ sở hữu của công ty mục tiêu và tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả khoản nợ ba tỷ đồng cho ngân hàng ABC. c) Sáp nhập Hình thức sáp nhập trong hoạt động M&A không chỉ gồm sáp nhập, mà còn bao gồm cả hợp nhất. Tại Việt Nam, theo quy định Luật Doanh nghiệp thì hợp nhất là trường hợp hai hoặc nhiều công ty hợp nhất thành một công ty mới và chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị hợp nhất.13 Công ty A (gọi tắt “A”) và công ty B (gọi tắt “B”) hợp nhất thành một công ty mới là công ty C (gọi tắt “C”), sau hợp nhất A và B chấm dứt tồn tại chỉ còn C hoạt động. Ngược lại sáp nhập là A sáp nhập vào B nên A chấm dứt tồn tại, thị trường chỉ còn lại B. Xét về bản chất, nếu A và B sáp nhập với nhau tạo thành C thì nên gọi hình thức này là sáp nhập thay vì xem là hợp nhất, nhưng vì phân biệt giữa sáp nhập và hợp nhất chỉ mang tính tương đối và phụ thuộc vào quan điểm, góc nhìn của mỗi quốc gia. Rõ ràng, sau khi A thâu tóm B thì “A quyết định sự tồn tại của B và của chính mình: B “bị thâu tóm” đương nhiên chấm dứt sự tồn tại còn A có hai sự lựa chọn, hoặc giải thể chính mình và thành lập pháp nhân mới C hoặc giữ nguyên pháp nhân A”.14 Do đó, đây chỉ là sự lựa chọn của A về hình thức pháp lý sau khi đã thâu tóm B. 13 14 Xem khoản 1 Điều 200 Luật DN 2020 Vietnam M&A Network (2009), tlđd (2), tr. 7. 15 1.1.3. Mục tiêu của giao dịch M&A Trước khi quyết định mua lại hay thâu tóm một doanh nghiệp mục tiêu, chắc chắn doanh nghiệp thâu tóm đã đánh giá và xem xét rất kỹ mục đích, lợi ích có được sau khi thâu tóm thành công. Thông thường những yếu tố tác động vào doanh nghiệp để doanh nghiệp mong muốn “dấn thân” vào một giao dịch M&A chính là yếu tố liên quan đến “cạnh tranh” và “lợi nhuận”. Các yếu tố này có mối liên hệ chặt chẽ với mục tiêu trong giao dịch M&A. Theo thống kê của KPMG, hoạt động mua bán sáp nhập doanh nghiệp trên thế giới trong năm 2021 sôi động hơn những năm trước khi xảy ra đại dịch Covid19 và dự đoán vẫn sẽ tiếp tục tăng trong những năm tiếp theo. 15 Nhìn chung, sự trỗi dậy của hoạt động M&A bắt nguồn từ việc mang lại nhiều lợi ích và đáp ứng mục tiêu của doanh nghiệp khi tham gia vào một thương vụ M&A. Động cơ của doanh nghiệp tham gia vào hoạt động M&A cơ bản cũng chỉ xuất phát từ những mục tiêu chủ yếu như sau: Thứ nhất, M&A giúp doanh nghiệp thâm nhập thị trường nhanh hơn thay vì bắt đầu xây dựng doanh nghiệp từ “con số không”. Tận dụng việc “thâu tóm” một công ty đã có sẵn vị trí và danh tiếng nhất định trên thị trường, đồng thời thửa hưởng những giá trị nhất định của doanh nghiệp bị thâu tóm mang lại như nhà xưởng, hệ sinh thái doanh nghiệp, lao động, các mối quan hệ hợp tác, kinh doanh v.v. Những lợi ích này giúp doanh nghiệp thâu tóm dần rút ngắn khoảng cách với các đối thủ cạnh tranh trên cùng thị trường và tập trung phát triển hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu. Thứ hai, sức mạnh cộng hưởng hay giá trị tích hợp (synergy) cũng là mục tiêu hàng đầu khi doanh nghiệp mong muốn mua lại một công ty mục tiêu. Sức mạnh cộng hưởng trong hoạt động M&A nghĩa là bên mua sau khi thực hiện “sáp 15 Xem thêm: KPMG, “2021 was a blowout year for M&A - 2022 could be even bigger” [https://home.kpmg/dp/en/home/insights/2021/12/blowout-year-global-ma.html] (truy cập ngày 02/6/2022)