Tài liệu Pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ở việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH --o0o-- TRƯƠNG THỊ TUYẾT MINH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC TP. HỒ CHÍ MINH, 2022 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH --o0o-- TRƯƠNG THỊ TUYẾT MINH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 9380107 Người hướng dẫn khoa học: TS. PHAN THỊ THÀNH DƯƠNG PGS.TS. NGUYỄN VĂN VÂN TP. HỒ CHÍ MINH, 2022 i Mục lục MỞ ĐẦU ......................................................................................................................... 1 1. Tính cấp thiết của đề tài ........................................................................................ 1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài .......................................................... 3 2.1 Mục đích nghiên cứu .............................................................................................. 3 2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu ............................................................................................. 4 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu .........................................................................4 3.1 Đối tượng nghiên cứu ............................................................................................ 4 3.2 Phạm vi nghiên cứu............................................................................................ 5 4. Các điểm mới của luận án ..................................................................................... 6 5. Kết cấu của luận án ............................................................................................... 8 CHƯƠNG 1 .................................................................................................................... 9 TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU............................................................... 9 1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu ............................................................................9 1.1.1 Tình hình nghiên cứu về đề tài trong và ngoài nước ..........................................9 1.1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam ...................................................................9 1.1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài ............................................................... 22 1.2 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu ............................................................ 31 1.2.1 Những kết quả nghiên cứu đã đạt được ............................................................ 31 1.2.2 Những vấn đề cần nghiên cứu tiếp của luận án ................................................31 2. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu, lý thuyết nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu ..................................................................................................................32 2.1 Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu .........................................................................32 2.2 Dự kiến kết quả nghiên cứu .................................................................................35 2.3 Lý thuyết nghiên cứu ........................................................................................... 36 2.4 Phương pháp nghiên cứu...................................................................................... 44 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ............................................................................................ 47 CHƯƠNG 2 .................................................................................................................. 48 LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG ĐỘNG SẢN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ............................................................................................................ 48 ii 2.1 Khái niệm của giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại48 2.1.1 Khái niệm giao dịch bảo đảm bằng động sản trong khoa học pháp lý nước ngoài ........................................................................................................................... 48 2.1.2 Khái niệm giao dịch bảo đảm bằng động sản trong khoa học pháp lý Việt Nam ....................................................................................................................................51 2.2 Bản chất và đặc trưng của giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại .................................................................................................................54 2.2.1 Bản chất kinh tế của giao dịch bảo đảm bằng động sản ...................................54 2.2.2 Bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng động sản ..................................57 2.2.3 Đặc trưng của giao dịch bảo đảm bằng động sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ................................................................................................ 60 2.3 Sự tác động của đặc tính động sản đối với pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại .....................................................................62 2.3.1 Đặc tính của động sản ....................................................................................... 62 2.3.2 Phân loại động sản ............................................................................................ 64 2.3.3 Ảnh hưởng của đặc tính của động sản đối với việc xác lập và duy trì hiệu lực của giao dịch bảo đảm ................................................................................................ 68 2.3.4 Đặc trưng của động sản và những tác động đến nhu cầu điều chỉnh pháp luật giao dịch bằng động sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại .........70 2.4 Lý luận pháp luật điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại .................................................................................................................73 2.4.1 Khái niệm và các nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ............................................................ 73 2.4.2 Các nguyên tắc điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại .................................................................................................................74 2.4.2.1 Nguyên tắc bảo đảm an toàn, hạn chế rủi ro tín dụng ngân hàng ..................75 2.4.2.2 Nguyên tắc dung hòa lợi ích giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm ..........75 2.4.2.3 Nguyên tắc bảo đảm quyền lợi của các bên thứ ba đối với động sản bảo đảm ....................................................................................................................................77 2.4.3 Mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm bằng động sản ..................................................................................................................... 77 CHƯƠNG 3 .................................................................................................................. 82 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ....................................... 82 iii 3.1 Về điều kiện xác lập hiệu lực của giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại.........................................................................................................82 3.1.1 Về động sản trong giao dịch bảo đảm ............................................................... 82 3.1.2 Quy định pháp luật về nghĩa vụ được bảo đảm trong giao dịch bảo đảm bằng động sản ..................................................................................................................... 90 3.1.3 Về mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và giao dịch bảo đảm bằng động sản ..................................................................................................................... 95 3.2 Về hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ..................................................................................101 3.2.1 Về các biện pháp làm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm bằng động sản ....................................................................................101 3.2.2 Về hệ quả pháp lý của hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm bằng động sản ...................................................................................................103 3.3 Về quyền ưu tiên đối với động sản bảo đảm ......................................................108 3.3.1 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên tài trợ tín dụng cho động sản mua ...........................................................................................................................109 3.3.2 Quyền ưu tiên giữa các bên cùng nhận cầm cố, thế chấp bằng một động sản 111 3.3.3 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên mua động sản bảo đảm.........112 3.3.4 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm bằng động sản và chủ nợ không có bảo đảm trong luật phá sản .............................................................................................115 3.3.5 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên đầu tư vào động sản ...............116 3.3.6 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên cầm giữ động sản bảo đảm ....117 3.3.7 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên thuê động sản bảo đảm ..........119 3.3.8 Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên được thi hành án và cơ quan thi hành án .....................................................................................................................120 3.3.9 Quyền ưu tiên trong một số trường hợp đặc biệt ............................................121 3.4 Về xử lý động sản bảo đảm ................................................................................123 3.4.1 Căn cứ xử lý động sản bảo đảm ......................................................................123 3.4.2 Quy trình xử lý động sản bảo đảm ..................................................................124 3.4.2.1 Thu giữ động sản bảo đảm ...........................................................................124 3.4.2.2. Nghĩa vụ thông báo về việc xử lý động sản của bên nhận bảo đảm. ..........130 3.4.2.3 Quy định pháp luật về các phương thức xử lý động sản bảo đảm ...............133 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 .......................................................................................... 135 iv CHƯƠNG 4 ................................................................................................................ 137 ĐỊNH HƯỚNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ................................................................................................................. 137 4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ..............................................................................................137 4.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại.......................................................................................................140 4.2.2 Sửa đổi quy định về điều kiện của động sản bảo đảm ....................................142 4.2.4 Hoàn thiện quy định pháp luật về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm bằng động sản và hợp đồng tín dụng ................................................................................146 4.2.5 Hoàn thiện quy định về các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm bằng động sản ..........................................................147 4.2.6 Xây dựng trật tự hệ thống quyền ưu tiên ........................................................151 4.2.7 Quy định về tài sản phái sinh từ động sản bảo đảm ........................................155 4.2.8 Hoàn thiện các quy định về quyền thu giữ và xử lý động sản bảo đảm .........156 4.2.9 Xây dựng Luật về giao dịch bảo đảm .............................................................160 4.3 Giải pháp pháp lý nâng cao hiệu quả của giao dịch bảo đảm bằng động sản trong hoạt động ngân hàng ................................................................................................161 4.3.1 Giải pháp về mô tả động sản bảo đảm và nghĩa vụ được bảo đảm .................161 4.3.2 Giải pháp thông báo xử lý động sản bảo đảm kịp thời, bảo vệ quyền tham xử lý động sản của bên bảo đảm và tính minh bạch trong hoạt động xử lý động sản bảo đảm tại các ngân hàng thương mại...........................................................................162 4.3.3. Giải pháp ngăn chặn kịp thời các hành vi tẩu tán động sản bảo đảm ............162 KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................ 164 DANH MỤC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ......................................................................................................................... DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ....................................................................... PHỤ LỤC 1 ...................................................................................................................... TÓM LƯỢC MỘT SỐ VỤ TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ................................ PHỤ LỤC 2 ...................................................................................................................... BẢNG KẾT QUẢ KHẢO SÁT Ý KIẾN ....................................................................... 1 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Nếu như tín nhiệm là một trong những thành tố trụ cột của tín dụng ngân hàng, thì bảo đảm cho khoản vay là một trong những cấu phần quan trọng của tín nhiệm. Mức độ quan trọng này không chỉ dừng lại ở tính chất là một biện pháp phòng ngừa rủi ro, mà còn cơ chế thúc đẩy tín dụng của hệ thống ngân hàng thương mại trong nền kinh tế. Theo tổng kết của World Bank 2018, hơn 80% giá trị vốn của các doanh nghiệp tại các nền kinh tế đang phát triển là từ động sản như: máy móc, thiết bị, các khoản phải thu1. Tuy nhiên, trên thực tế (cũng theo báo cáo này), việc thiếu vắng hoặc sự chưa hoàn thiện của hệ thống pháp luật là một trong những nguyên nhân căn bản khiến các NH ở các quốc gia này còn lưỡng lự và chưa sẵn sàng nhận ĐS để BĐ cho khoản vay. Thực tiễn hoạt động cấp tín dụng tại các NHTM ở VN, trong hơn 3 thập kỷ vừa qua, cho phép đưa ra một nhận định tương tự. So với BĐS, cấp tín dụng BĐ bằng ĐS, mặc dù có sự tăng trưởng nhất định, nhưng vẫn chiếm một tỷ lệ khiêm tốn trong hoạt động của các NHTM ở VN2. Trong khi đó, cấp tín dụng trên cơ sở BĐ bằng BĐS, không hoàn toàn bảo đảm an toàn cho hoạt động tín dụng NH ở VN. Khi trực tiếp khảo sát hệ thống NHTM ở VN, một số nhà nghiên cứu kinh tế cũng đưa ra kết luận này3. Thống kê của NHNN VN, cũng cho thấy, trong giai đoạn 2016-2020, tổng số nợ xấu của các NHTM vào khoảng 300.000 tỷ đồng. Khoảng 70% tài sản bảo đảm cho các khoản nợ xấu này là BĐS4. Hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS là một trong những cơ sở để bảo vệ, thúc đẩy, dung hòa quyền và lợi ích của nhiều chủ thể trong nền kinh tế, duy trì một trật tự kinh doanh lành mạnh và hiệu quả. Thứ nhất, ở góc độ của NHTM, sự chưa hoàn thiện, của PL về GDBĐ đối với ĐS là một trong những nguyên nhân NH vẫn dè dặt cấp tín dụng nhận BĐ bằng ĐS. Nhu cầu của các chủ thể trong GD, đặc tính của ĐS và sự ảnh hưởng của những đặc tính đó trong 1 World Bank (2018), Improving access to finance for small and medium enterprises, http://documents1.worldbank.org/curated/en/316871533711048308/pdf/129283-WP-PUBLIC-improving-access-to-financefor-SMEs.pdf 2 Theo thống kê từ báo cáo kiểm toán của 19 ngân hàng trong năm 2019 thì tỷ lệ tài sản bảo đảm bằng bất động sản vẫn chiếm tỷ trọng ưu thế hơn hẳn so với tài sản bảo đảm là động sản, xem tại https://vietnambiz.vn/khoi-bds-khong-lo-the-chaptai-19-ngan-hang-co-gia-tri-hon-63-trieu-ti-dong-20190920123056057.htm truy cập lúc 12: 30 ngày 29/11/2019 3 Nghiên cứu của nhóm tác giả do GS TS Nguyễn Thị Cành chủ biên, tiếp cận mô hình logistic trong đo lường rủi ro tín dụng của khách hàng doanh nghiệp tại NH thương mại ở VN cũng có kết luận tương tự khi xác định rằng, ngành bất động sản- xây dựng là ngành gây rủi ro tín dụng lớn nhất đối với hệ thống NHTM VN. Xem thêm Nguyễn Thị Cành (chủ biên) (2015), sách chuyên khảo: Hiệu quả và rủi ro trong hoạt động ngân hàng. Nghiên cứu tình huống các ngân hàng thương mại Việt Nam, nxb Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh. Lâm Chí Dũng và Phan Đình Anh (2009), “Sử dụng mô hình KMV- Merton lượng hóa mối quan hệ giữa bảo đảm tài sản, tỷ lệ phân bổ vốn vay với rủi ro tín dụng”, Tạp chí Khoa học và Công nghệ, Đại học Đà Nẵng số 2(31). 2009. Công trình này đã sử dụng mô hình KMV để định lượng rủi ro tín dụng trong việc sử dụng tài sản bảo đảm gắn với hành vi sử dụng vốn của người vay thông qua khảo sát các biến: tỷ lệ vốn cho vay tối đa trên giá trị tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay, số lần vay vốn của người vay hay độ trễ của các phương án, số lần người vay sử dụng tài sản hình thành từ vốn vay làm tài sản BĐ. Nghiên cứu cũng chỉ ra việc nhận BĐ bằng bất động sản là một trong những yếu tố có hệ số rủi ro tín dụng cao. 4https://cafef.vn/khoang-70-tai-san-bao-dam-cho-cac-khoan-no-xau-cua-ngan-hang-la-bat-dong-san20181205102859041.chn 2 GDBĐ, chưa được ghi nhận một cách phù hợp trong quy định PL về GDBĐ bằng ĐS. dẫn đến vướng mắc, khó khăn trong quá trình áp dụng và ảnh hưởng đến hiệu lực thực thi GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM. Một hệ thống quy định PL về GDBĐ bằng ĐS rõ ràng, minh bạch, sẽ là cơ sở để NH cấp tín dụng nhận BĐ bằng ĐS, giảm chi phí GD, hạn chế tranh chấp, góp phần giảm nợ xấu của NHTM và hoạt động NH. Thứ hai, ở góc độ bên vay, sẽ là một mâu thuẫn lớn nếu một doanh nghiệp với nhiều tài sản là ĐS có giá trị lại không thể vay được vốn của NH. Đồng nghĩa là, doanh nghiệp không thể tối đa hóa được giá trị kinh tế của tài sản mà họ sở hữu. Chi phí cho vốn cao hơn mức đáng lẽ có thể, dẫn đến giá thành của sản phẩm tăng. Điều này không có lợi cho người tiêu dùng, cho nhà sản xuất và cho sức cạnh tranh của nền kinh tế. Thứ ba, ở góc độ của các chủ thể không tham gia GDBĐ nhưng có lợi ích liên quan đến ĐS, cũng cần thiết xây dựng một hệ thống quy định PL về GDBĐ bằng ĐS minh bạch, dự liệu được những trường hợp phát sinh xung đột lợi ích giữa nhiều chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến ĐS và một trật tự công bằng để giải quyết các xung đột đó. Thứ tư, ở góc độ tổng thể, với đặc thù là nền kinh tế đang phát triển, số lượng các doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm tỷ trọng lớn5, thì hiện tượng NH ưu tiên nhận BĐ bằng BĐS là một trở ngại trong việc tiếp cận tín dụng NH của các doanh nghiệp VN. Thống kê của Forbes VN 2020, cho thấy, dư nợ tăng trưởng tín dụng trong 6 tháng đầu năm 2020 của doanh nghiệp vừa và nhỏ chỉ ở mức 1%, trong so sánh với mức 6% đối của các doanh nghiệp lớn6. Vai trò khiêm tốn của ĐS BĐ trong hoạt động NH, thực sự, là một lực cản đối với một nền kinh tế bởi bất động sản không thể sản sinh những giá trị mới nhưng tài sản trí tuệ, khoản phải thu, quyền tài sản, máy móc, thiết bị, phương tiện, vật tư – những biểu hiện đa dạng của ĐS, là liều thuốc cần cho sự phát triển của kinh tế hiện đại. Vì vậy, một trong những yêu cầu đặt ra đối với PL về GDBĐ là: phản ánh được những đặc trưng của ĐS cũng như nhu cầu nội tại của các chủ thể trong quan hệ PL GDBĐ, định hình các cơ chế pháp lý phù hợp để nâng cao hiệu quả thực thi của GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH và tạo lập một văn hóa pháp lý về nội dung này. Không phải ngẫu nhiên, mà trong những năm gần đây, PL về GDBĐ của nhiều quốc gia (kể cả những quốc gia trong hệ thống Civil Law), đã có nhiều thay đổi, cải cách, để phù hợp với xu hướng lập Theo sách trắng doanh nghiệp 2020, khu vực doanh nghiệp quy mô siêu nhỏ và nhỏ có số lượng doanh nghiệp chiếm tỷ lệ cao nhất. Tại thời điểm 31/12/2018 có 382.444 doanh nghiệp quy mô siêu nhỏ, chiếm 62,6% số doanh nghiệp cả nước; có 189.879 doanh nghiệp quy mô nhỏ, chiếm 31,1%, có 21.306 doanh nghiệp quy mô vừa, chiếm 3,5%; có 17.008 doanh nghiệp quy mô lớn, chỉ chiếm 2,8%. Xem thêm https://gso.gov.vn/default.aspx?tabid=382&idmid=2&ItemID=19594 truy cập 29/9/2020 lúc 21:05’ 5 Trong các năm 2018, 2019, 2020, do một số tiêu chí thay đổi nên các đối tượng nghiên cứu được phân chia thành ba khu vực: doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp ngoài nhà nước và khu vực doanh nghiệp FDI. Theo Thống kê của tổng cục thống kê tại sách trắng doanh nghiệp Việt Nam 2020, tỷ lệ doanh nghiệp ngoài nhà nước 591.499 doanh nghiệp, chiếm 96,9% số doanh nghiệp cả nước. Xem tại: http://trungtamwto.vn/an-pham/15319-sach-trang-doanh-nghiep-viet-nam-nam-2020 truy cập lúc 18: 14’ ngày 21/5/2020. https://forbesvietnam.com.vn/tin-cap-nhat/no-xau-nha-bang-sau-thang-to-dan-12669.html truy cập ngày 2/9/2020 lúc 18: 05’ 6 3 pháp chung của thế giới và tiệm cận đến một số chuẩn mực chung của PL về GDBĐ bằng ĐS7. Các hội thảo, diễn đàn kinh tế và pháp lý từ Hoa Kỳ, Châu Âu, Châu Á, Châu Phi về GDBĐ là minh chứng rõ nhất của xu hướng này8. Ở góc độ khoa học pháp lý, các nghiên cứu về PL GDBĐ bằng ĐS áp dụng trong quan hệ tín dụng NH, đến nay, vẫn còn khiêm tốn so với các nghiên cứu về GDBĐ trong PL dân sự và nghiên cứu về GDBĐ bằng BĐS. Mặc dù là một chế định xuất phát từ PL dân sự, song các quy định về GDBĐ bằng ĐS áp dụng trong hoạt động NH, có những đặc trưng và yêu cầu riêng. Vì vậy, việc xây dựng cơ sở lý luận và hệ thống tiêu chí đánh giá, từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện PL và giải pháp tổ chức thực hiện PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH là một yêu cầu cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. Từ những lý do như trên, tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” để thực hiện luận án tiến sĩ luật học. Tên đề tài “Pháp luật về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM ở VN” trong phạm vi nghiên cứu này, được hiểu là các GDBĐ bằng ĐS nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay với NH, phát sinh trong hoạt động cho vay của các NHTM.9 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 2.1 Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu là nhằm làm rõ, đánh giá và bổ sung những luận cứ khoa học về GDBĐ bằng ĐS tại NHTM; đánh giá thực tiễn của pháp luật về GDBĐ bằng ĐS; trên cơ sở đó, tìm ra những vướng mắc, bất cập và các nguyên nhân của sự bất cập trong các qui định của PL về vấn đề trên; đồng thời nghiên cứu góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng và hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM ở VN. Tajti Tibor (2013), Post-1990 Secured Transaction Law Reforms in Central and Eastern Europe, Szegedi Közjegyzői Közlöny Vol 2 the 3rd and 4th issue 8 Nhiều nghiên cứu đã chỉ ra vai trò quyết định của tín dụng với tăng trưởng kinh tế. Các nghiên cứu của King and Levine (1993), Levine and Zervos (1998), La Porta et al (1997, 1998) và sau này là Wurgler (2000), Cetorelli and Gamberra (2001), Fisman and Love (2004), and Beck et al. (2008). Một số nghiên cứu đưa ra kết luận: tỷ lệ cho vay dựa trên giá trị với tài sản bảo đảm là động sản tỷ lệ thuận với mức độ bảo vệ quyền của chủ nợ. Ở những quốc gia có hệ thống quy định PL bảo vệ chủ nợ mạnh thì tỷ lệ cho vay trên cơ sở bảo đảm bằng ĐS cao hơn những nước có hệ thống quy định yếu hơn. Thống kê cho thấy các nền kinh tế mới nổi thường ưu tiên nhận bảo đảm bằng bất động sản hơn so với động sản. Charles W. Calomiris, Mauricio Larrain, José Liberti, and Jason Sturgess (2005) How Collateral laws shape lending and sectoral activity, Columbia University and NBER. 9 Chữ “tại” trong tiêu đề của luận án không mang nghĩa là địa điểm xác lập GDBĐ bằng ĐS (không mang nghĩa về mặt địa lý, chỉ nơi chốn). Nghiên cứu này sẽ sử dụng cụm từ thống nhất là: GDBĐ bằng động sản tại các NHTM hoặc GDBĐ bằng động sản trong hoạt động của ngân hàng thương mại. 7 4 2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục đích nghiên cứu nêu trên, luận án thực hiện những nhiệm vụ nghiên cứu như sau: Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận để làm rõ nguồn gốc, vai trò, bản chất, khía cạnh pháp lý, kinh tế của GDBĐ bằng ĐS và sự cần thiết của PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của các NH. Đồng thời, tìm ra nguyên nhân và các nhân tố tác động đến quá trình phát triển, thay đổi của PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM. Thứ hai, phân tích và đánh giá những nội dung cơ bản và đặc thù của GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NH. Đồng thời nghiên cứu so sánh và rút ra những bài học kinh nghiệm có giá trị áp dụng phù hợp, của một số nước trên thế giới để tiếp thu, vận dụng và hoàn thiện PL của VN, đáp ứng nhu cầu hội nhập và tiếp thu các chuẩn mực, thông lệ quốc tế trong các chế định pháp lý có liên quan đến GDBĐ trong hoạt động NH. Thứ ba, phân tích, đánh giá thực trạng PL về GDBĐ áp dụng đối với ĐS trong hoạt động cho vay của các NHTM ở các nội dung về xác lập GDBĐ bằng ĐS, điều kiện hiệu lực của GDBĐ, tính đối kháng của NH nhận BĐ đối với ĐS, các thứ tự ưu tiên thanh toán và việc xử lý ĐS BĐ. Trên cơ sở đó, xác định và làm sáng tỏ các hạn chế, vướng mắc, những bất cập trong các quy định của PL để làm cơ sở cho việc xây dựng các định hướng và giải pháp hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS của các NH. Thứ tư, đưa ra một số định hướng hoàn thiện PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NH. Thứ năm, tìm kiếm những giải pháp pháp lý, đưa ra những khuyến nghị phù hợp cho các luật sư, người làm công tác xét xử, đội ngũ pháp chế NH để vận dụng đúng các quy định PL về GDBĐ bằng ĐS. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Luận án tập trung nghiên cứu GDBĐ bằng ĐS, chủ yếu dưới góc độ pháp lý. Các khía cạnh kinh tế của GDBĐ bằng động sản chỉ nhằm làm sáng tỏ vấn đề mà luận án đề cập đến, không phải là hướng nghiên cứu chính của luận án. Đối tượng nghiên cứu của luận án chủ yếu gồm những nhóm sau đây: (i) bản chất pháp lý của GDBĐ bằng ĐS; các điều kiện hiệu lực của GDBĐ đối với ĐS; quá trình thực hiện và chấm dứt GDBĐ thông qua các; những rủi ro và điểm hạn chế của ĐS với tư cách là tài sản BĐ trong hoạt động cho vay của NH; những giới hạn của quyền tự chủ của NH trong quá trình xử lý ĐS BĐ; (ii) các quy định PL thực định về GDBĐ đối với ĐS; (iii) thực tiễn thực thi PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM. 5 Để nghiên cứu đối tượng này, tác giả nghiên cứu một số lý thuyết về tài sản, lý thuyết về quản trị rủi ro tín dụng NH, học thuyết pháp lý liên quan đến GDBĐ bằng ĐS với chất liệu là: một số hợp đồng tín dụng có BĐ bằng ĐS của một số NHTM, quy định nội bộ của các NH về nguyên tắc thẩm định tài sản BĐ, quy trình xử lý tài sản BĐ khi xuất hiện vi phạm nghĩa vụ của khách hàng và các bản án về tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa các NH và bên BD của TAND các cấp ở VN và một số bản án của tòa án của nước ngoài. 3.2 Phạm vi nghiên cứu Phạm vi của luận án chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của PL VN về GDBĐ bằng ĐS giữa bên nhận BĐ là NHTM và bên BĐ (gồm các tổ chức, cá nhân) trong hoạt động cho vay của NHTM. Việc lựa chọn phạm vi chỉ đối với các NHTM, mà không nghiên cứu về hoạt động cho vay có BĐ bằng ĐS của các loại hình tổ chức tín dụng khác vì NHTM là đại diện điển hình nhất với số lượng và số vốn cấp tín dụng đứng đầu trong số các loại hình tổ chức tín dụng10, tác động mạnh mẽ đến nhu cầu vốn tín dụng của nhiều chủ thể cũng như đến nền kinh tế VN. Nghiên cứu tập trung vào GDBĐ bằng ĐS giới hạn trong phạm vi hoạt động cho vay của NHTM vì so với các phương thức cấp tín dụng khác11 (cho thuê tài chính, bao thanh toán, chiết khấu, bảo lãnh NH), cho vay chiếm tỷ trọng lớn nhất, các tranh chấp về GDBĐ bằng ĐS cũng chủ yếu phát sinh trong hoạt động cho vay qua quá trình phân tích các bản án của TAND các cấp. Các ĐS trong phạm vi nghiên cứu của luận án này, chủ yếu các ĐS hữu hình (máy móc, thiết bị, hàng hóa..), giấy tờ có giá, vì qua việc phân tích các bản án của TAND các cấp cho thấy: tranh chấp phổ biến về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM hiện nay xuất hiện phần nhiều đối với các ĐS hữu hình, giấy tờ có giá. Tranh chấp về GDBĐ bằng tài sản trí tuệ tại NHTM là chưa phổ biến. Để trung thành với chất liệu nghiên cứu là các bản án của TAND các cấp và thực hiện được mục tiêu nghiên cứu là: phân tích về thực tiễn thực thi PL về GDBĐ bằng ĐS ở các NHTM VN, thì GDBĐ bằng các ĐS hữu hình là một phần trọng tâm của nghiên cứu này. Đồng thời, trong thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM chủ yếu thực hiện thông qua hai phương thức là cầm cố và thế chấp. Vì vậy, các nghiên cứu của luận án chỉ tập trung vào hai biện pháp này mà không mở rộng đối với biện pháp BĐ thực hiện nghĩa Tính đến 31/10/2019 hệ thống NHTM Việt Nam có: 04 NHTM TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở hữu, 31 NHTM CP (giảm 20 ngân hàng so với năm 1997). Theo số liệu thống kê từ Ngân hàng nhà nước, tính đến thời điểm 31/12/2020, khối NHTM nhà nước dẫn đầu với tổng tài sản là 5.266.343 tỷ đồng, xếp thứ hai là các NHTM cổ phần với 5.242.231 tỷ đồng, xếp sau đó là ngân hàng liên doanh- nước ngoài đạt 1.383.691 tỷ đồng, công ty tài chính đạt 205.239 tỷ đồng, quỹ tín dụng nhân dân đạt 131.447 tỷ đồng. Nguồn tổng hợp từ: https://thitruongtaichinhtiente.vn/tong-tai-san-cua-he-thong-to-chuc-tin-dung-dat-gan-12-5-trieu-ty-dong-27916.html http://nfsc.gov.vn/vi/dinh-che-tai-che/to-chuc-tin-dung-phi-ngan-hang-tu-nhan-chua-man-ma-bo-von/ http://tapchinganhang.gov.vn/hoat-dong-mua-ban-va-sap-nhap-ngan-hang-tai-viet-nam-mot-so-kho-khan-va-giai-phap.htm 11 Hoạt động cấp tín dụng của NH, theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng 2010, bao gồm các phương thức: cho vay; chiết khấu các giấy tờ có giá và các công cụ chuyển nhượng; bảo lãnh ngân hàng; bao thanh toán; cho thuê tài chính. 10 6 vụ bằng tài sản khác để đảm bảo tính trọng tâm của nghiên cứu và không dàn trải các nội dung nghiên cứu trong khuôn khổ của luận án12. Cuối cùng, nội dung PL GDBĐ bằng ĐS trong phạm vi nghiên cứu này chủ yếu tập trung vào các quy định PL liên quan đến việc xác lập, thực hiện và chấm dứt GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM. - Về phạm vi lãnh thổ: Luận án nghiên cứu PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH trong phạm vi lãnh thổ VN. Việc dẫn chiếu các quy định PL nước ngoài trong luận án với mục đích phân tích, nhận diện, chứng minh những nhận định hoặc quan điểm của người viết về một hoặc một số nội dung cụ thể liên quan đến đề tài của luận án và với mục đích tiếp thu những chuẩn mực của quy định PL nước ngoài để vận dụng vào thực tiễn của VN. - Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu chủ yếu các quy định của PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM từ năm 2005 đến nay. Tác giả lựa chọn giai đoạn này vì đây là quãng thời gian hoạt động NH phát triển mạnh mẽ, xuất hiện nhiều bất cập mang tính thời sự, đảm bảo tính cô đọng và đáp ứng các vấn đề yêu cầu về tính khoa học và thực tiễn của luận án. Các quy định PL từ những năm 1995 đến 2005 có thể được nêu trong một vài nội dung của luận án, với mục đích nghiên cứu lịch sử lập pháp, nhận diện một cách hệ thống, từ đó lý giải quá trình vận động, phát triển và dự báo xu hướng của một thuật ngữ hoặc nội dung pháp lý nhất định có liên quan đến đề tài của luận án. 4. Các điểm mới của luận án Qua quá trình nghiên cứu, luận án thể hiện một số điểm mới như sau: Thứ nhất, luận án tiếp cận theo hướng tìm kiếm các kiến nghị hoàn thiện PL và giải pháp pháp lý để khai thông hiệu quả chức năng và giá trị kinh tế của tài sản BĐ là ĐS, qua đó bảo vệ quyền lợi của bên nhận BĐ là các NHTM trên cơ sở mở rộng khả năng tiếp cận tín dụng NH cho khách hàng, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của bên BĐ và các chủ thể khác trong mối quan hệ với ĐS. 12 Vì vậy, những nội dung không nằm trong phạm vi nghiên cứu của luận án gồm: (i) các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản trong các quan hệ PL dân sự, kinh tế mà NHTM không tham gia một cách trực tiếp hoặc gián tiếp như là một chủ thể của quan hệ đó; (ii) các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự được xác lập giữa các TCTD với nhau; (iii) GDBĐ bằng ĐS có yếu tố nước ngoài, chịu sự điều chỉnh của các quy định thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế; (iv) các khía cạnh kinh tế của quy định về ĐS BĐ đối với an toàn vốn trong hoạt động NH dưới khía cạnh của quản trị rủi ro trong khoa học NH; (v) những tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng cấp tín dụng và xử lý tài sản BĐ dưới khía cạnh PL tố tụng dân sự; (vi) những quy định về trách nhiệm của NH và của cơ quan thanh tra, giám sát trực thuộc Ngân hàng Nhà nước VN đối với cấp tín dụng có BĐ bằng ĐS dưới khía cạnh của PL hành chính và PL hình sự. 7 Dựa trên nền tảng lý thuyết kinh tế và pháp lý về tài sản, lý thuyết về hợp đồng, lý thuyết về phòng tránh rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng NH, lý thuyết về đối xứng thông tin, luận án đã xác nhận và khẳng định vai trò của GDBĐ bằng ĐS dưới khía cạnh kinh tế và pháp lý trong hoạt động cho vay của NH. Trên cơ sở đó, chứng minh sự cần thiết của chế định GDBĐ bằng ĐS với tư cách là một chế định riêng, tách bạch với GDBĐ bằng BĐS. Thứ hai, luận án chứng minh sự cần thiết của việc áp dụng linh hoạt các lý thuyết về tài sản, về hợp đồng, về an toàn tín dụng NH trên cơ sở dung hòa quyền, lợi ích của các chủ thể đối với yêu cầu hoàn thiện quy định PL và tìm kiếm các giải pháp phù hợp trong áp dụng PL. Chỉ khi dựa trên những hướng tiếp cận đa diện, bảo vệ đồng thời quyền và lợi ích của nhiều chủ thể, các quy định PL về GDBĐ bằng ĐS mới thực sự có hiệu quả trong hoạt động kinh doanh thương mại. Thứ ba, luận án đã nhận diện và phân tích các đặc trưng pháp lý của ĐS so với các loại tài sản BĐ khác (đặc biệt là so với BĐS), đồng thời, đưa ra cơ sở luận chứng minh mối quan hệ và sự cần thiết của việc sử dụng những đặc trưng của ĐS cho việc xây dựng và thay đổi các quy định PL GDBĐ tương xứng với các đặc điểm của ĐSBĐ trong hoạt động NH. Luận án đã chứng minh một luận điểm quan trọng, có ý nghĩa cho quá trình xây dựng PL về GDBĐ là: các đặc trưng của ĐS, trong một chừng mực nhất định, có tác động đến và định hình các quy định PL GDBĐ. PL GDBĐ bằng ĐS cần ghi nhận, phản ánh những đặc trưng của ĐS để đảm bảo tính hiệu quả và phù hợp với thực tiễn cho vay có BĐ bằng ĐS trong hoạt động NH. Thứ tư, luận án tiếp cận, phân tích những cơ sở lý luận về nhu cầu xác lập một trật tự thống nhất về hiệu lực đối kháng của GDBĐ bằng ĐS. Trật tự này là cơ sở để vận dụng và triển khai các nội dung của quyền ưu tiên khi phát sinh các xung đột về lợi ích của những chủ thể trong các mối quan hệ pháp lý khác nhau nhưng xuất phát chung từ một ĐS. Nội dung của trật tự pháp lý này được thể hiện trong luận án dưới tôn chỉ của nguyên tắc công bằng và nguyên tắc trung lập của PL trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của tất cả các chủ thể trong GDBĐ cũng như trong các quan hệ pháp lý khác. Thứ năm, luận án đánh giá, phân tích một cách khách quan những bất cập của PL về GDBĐ bằng ĐS trong thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM ở VN. Dựa trên các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động cho vay có BĐ bằng ĐS, luận án đã phân tích những nguyên nhân xuất phát không chỉ từ các quy định PL, mà còn xuất phát từ cách hiểu và vận dụng của những chủ thể làm công tác thực tiễn, vận dụng, xét xử, thi hành án. Đồng thời, đây cũng chính là rào cản hạn chế khả năng nhận BĐ bằng ĐS trong hoạt động của các NH. Thứ sáu, luận án đánh giá lại tính hiệu quả và phù hợp của quy định PL trong việc thực thi PL về GDBĐ bằng ĐS ở VN thông qua việc phân tích quy định PL và phân tích một số bản án của nước ngoài về tranh chấp phát sinh trong hoạt động cho vay nhận BĐ bằng ĐS. Trên cơ sở đó, vận dụng kế thừa những điểm phù hợp của PL nước ngoài để đưa 8 ra một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM. Theo đó, để thúc đẩy cấp tín dụng có BĐ bằng ĐS, cần thiết: (i) định hình lại các quy định về điều kiện của ĐS BĐ; (ii) tăng thêm quyền tự chủ của các chủ thể trong GDBĐ; (iii) xây dựng các quy định về mô tả ĐSBĐ phù hợp với đặc tính pháp lý và kinh tế của ĐS; (iv) bổ sung mới những biện pháp phát sinh hiệu lực đối kháng của GDBĐ với bên thứ ba; (v) hoàn thiện quy định về trật tự quyền ưu tiên; (vi) xây dựng các cơ chế xử lý ĐS BĐ ngoài TA. Thứ bảy, luận án đưa ra một số giải pháp pháp lý cụ thể để nâng cao tính thực thi PL, hiệu quả của việc tổ chức thực hiện PL và một số kiến nghị hoàn thiện PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của các NHTM ở VN. 5. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận án gồm: Chương 1. Tổng quan về vấn đề nghiên cứu. Chương 2. Lý luận chung về giao dịch bảo đảm bằng động sản và pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại. Chương 3. Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Chương 4. Định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 9 CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU 1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu 1.1.1 Tình hình nghiên cứu về đề tài trong và ngoài nước 1.1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam Kết quả khảo sát các công trình nghiên cứu về PL về GDBĐ bằng ĐS cho thấy, chủ đề này được các tác giả nhìn nhận đa diện dưới nhiều góc độ khác nhau. GDBĐ bằng tài sản được nghiên cứu dưới góc độ khái quát như là một tập hợp các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ trong các quan hệ PL dân sự nói chung. Việc nghiên cứu khái quát về GDBĐ trong lĩnh vực NH cũng là một hướng nghiên cứu, trong đó GDBĐ được nhìn nhận như là một cơ chế phòng ngừa rủi ro mà những rủi ro này gắn với các đặc trưng của hoạt động tín dụng NH. Một số công trình nghiên cứu khác lại nhận diện GDBĐ bằng tài sản thông qua các nội dung cụ thể dựa trên các quy trình từ xác lập đến kết thúc GDBĐ. Ở một bình diện khác, một số nghiên cứu nhìn nhận về GDBĐ thông qua đối tượng của GD là quyền sử dụng đất, quyền tài sản, giấy tờ có giá hoặc các tài sản BĐ khác. 1.1.1.1.1 Các công trình nghiên cứu về giao dịch bảo đảm trong pháp luật ngân hàng Để nghiên cứu các công trình về GDBĐ trong PL NH, nghiên cứu sinh dựa trên việc nghiên cứu một số công trình về GDBĐ trong PL DS vì mặc dù có những đặc điểm riêng, nhưng về bản chất, GDBĐ vẫn là một chế định có nguồn gốc từ PL dân sự và chịu sự điều chỉnh của BLDS13. 13 Các nghiên cứu về GDBĐ của PL dân sự xuất hiện trong nhiều công trình nghiên cứu: “Bình luận khoa học bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” (Nguyễn Minh Tuấn (2014) Sách chuyên khảo, Bình luận khoa học bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Tư pháp); “Bình luận khoa học Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005” (Hoàng Thế Liên (2008) sách chuyên khảo, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005, nxb Chính trị quốc gia); “Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của Bộ Luật dân sự”; “Bình luận những nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005” (Đinh Trung Tụng (2005) sách chuyên khảo, Bình luận những nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005, Nxb Tư pháp). Các công trình nghiên cứu chuyên sâu về GDBĐ trong PL dân sự có thể kể đến là: sách chuyên khảo của tác giả Đỗ Văn Đại: “Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam. Bản án và bình luận bản án” tập 1, tập 2 (2012) sách chuyên khảo, Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam. Bản án và bình luận bản án, Nxb Chính trị quốc gia). Công trình đã phân tích một cách toàn diện các vấn đề pháp lý cơ bản của GDBĐ thông qua các bình luận của tác giả đối với các vụ việc thực tế dựa trên các bản án ở các cấp về GDBĐ. Tác giả đã thể hiện quan điểm của mình đối với các vấn đề pháp lý của GDBĐ: từ đối tượng, điều kiện hiệu lực của GDBĐ, cho đến các biện pháp BĐ cụ thể, so sánh với các biện pháp này, xử lý tài sản bảo đảm, quyền ưu tiên thanh toán thông qua các bình luận về những bản án về các tranh chấp phát sinh từ thực tiễn. Sách chuyên khảo “Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam” Nguyễn Ngọc Điện (2001), Nxb Trẻ. Công trình đã nghiên cứu một cách chi tiết, nhưng vẫn đảm bảo bao trùm các vấn đề pháp 10 Trong các công trình nghiên cứu này, GDBĐ được nhìn nhận là một chế định pháp lý cấu thành của quy định trong phần về nghĩa vụ dân sự. Theo đó, GDBĐ được thực hiện thông qua các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự và quan hệ BĐ là quan hệ phái sinh, tồn tại song song với nghĩa vụ chính. Bên cạnh đó, mặc dù được nhìn nhận ở các mức độ khác nhau, nhưng các biện pháp BĐ bằng tài sản, theo các tác giả này, đều làm hình thành nên vật quyền BĐ và các hệ quả pháp lý của quan hệ vật quyền BĐ là: quyền tác động lên tài sản, quyền truy đòi và quyền kiểm soát đối với tài sản. Những kết luận này có tính chất nền tảng quan trọng, thể hiện bản chất của GDBĐ dưới góc nhìn của các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý cũng như người làm thực tiễn về vấn đề này. Ngoài các công trình nghiên cứu tiêu biểu về GDBĐ trong PL dân sự nêu trên, các nghiên cứu khái quát về GDBĐ trong PL NH cũng xuất hiện trong nhiều công trình trong PL chuyên ngành. Một số công trình tiêu biểu phải kể đến là: Sách chuyên khảo: “Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới”14 với 14 chương được viết bởi các chuyên gia, nhà khoa học uy tín về lĩnh vực PL ngân hàng. Trong đó, chương 3, 4, 5 đã trực tiếp đề cập đến các biện pháp BĐ như là một biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Hoa Kỳ, Anh, Úc và Liên bang Nga. Dựa trên việc khảo sát, phân tích các quy định của PL các nước, tại mỗi cuối chương, các tác giả đều tổng kết những bài học kinh nghiệm cho VN, gồm: lý của GDBĐ nói chung. Khác với công trình của Đỗ Văn Đại, công trình này là tập hợp các phân tích và bình luận về các nội dung pháp lý của GDBĐ dựa trên những giả định của người viết, có kết hợp với so sánh những quy định về nội dung của các chế định tương tự trong Bộ luật Dân sự Pháp. Bên cạnh tác phẩm trên, tác giả Nguyễn Ngọc Điện còn có nhiều công trình khác, trong đó nổi bật là bài viết: “Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự”. Trong bài này, Nguyễn Ngọc Điện khẳng định: vật quyền BĐ khác với quyền đối với bản thể của tài sản. Vật quyền BĐ được tạo ra để BĐ quyền của chủ nợ đối với giá trị kinh tế của tài sản. Từ luận điểm này, theo tác giả: trong trường hợp chủ sở hữu nắm giữ tài sản trong thời gian tồn tại của vật quyền BĐ (như khi tài sản được thế chấp) thì chủ sở hữu, đồng thời là người thế chấp, vẫn có đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản trên nguyên tắc, bao gồm quyền định đoạt. Tức là, chủ sở hữu một tài sản dùng để BĐ nghĩa vụ vẫn có quyền chuyển dịch tài sản cho người khác mà chủ nợ có BĐ không thể ngăn cản. Vấn đề là luật thực định cần đảm bảo tính hữu hiệu của vật quyền BĐ thông qua các quy định về quyền truy đòi và quyền ưu tiên. Từ những lập luận nêu trên, theo Nguyễn Ngọc Điện, PL về GDBĐ bằng tài sản của VN thiếu vắng lý thuyết vật quyền như là cơ sở lý luận của chế độ BĐ nghĩa vụ và BĐ nghĩa vụ như là một trường hợp của quan hệ đối nhân và tư thế của chủ nợ như là người canh gác tài sản, BĐ nghĩa vụ trở thành một biện pháp hạn chế quyền sở hữu, đặc biệt là quyền định đoạt của của chủ sở hữu. Hậu quả của quy định này là có thể tạo ra những kiểu ứng xử phi chuẩn mực trong quá trình xử lý nợ. Một số nghiên cứu tiêu biểu khác về GDBĐ: “Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”13 của tác giả Nguyễn Văn Vân (2005), tạp chí Khoa học pháp lý số 2/2005; “Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay - những vấn đề cần nghiên cứu, hoàn thiện” của Lê Minh Hùng (2014), tài liệu Hội thảo quốc tế về Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh , tr. 10 – 31; “Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi” của Trần Đình Hảo (2005), tạp chí Nhà nước và Pháp luật 04/2005; “Bàn về một số quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm” của Hồ Quang Huy (2007), tạp chí Dân chủ và pháp luật số 4(181), tr 28-33. Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2016), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia Hà Nội. 14 11 Các biện pháp BĐ trên thực tế rất phong phú, vì vậy, PL chỉ nên quy định nội dung của biện pháp BĐ, tài sản BĐ, xác lập biện pháp BĐ, quyền ưu tiên và xử lý tài sản BĐ, mà không nên phân biệt thành các biện pháp BĐ như hiện nay15; (ii) PL VN hiện nay vẫn theo xu hướng phân chia biện pháp BĐ theo hình thức. Việc phân chia này có thể gây khó khăn trong quá trình vận dụng. Vì vậy, nên theo hướng biện pháp BĐ xác lập một đặc quyền của người nhận BĐ trên tài sản và biện pháp BĐ chỉ nên chia thành: biện pháp BĐ có chiếm hữu và biện pháp BĐ không chiếm hữu16; (iii) Tăng cường quyền tự chủ của các chủ thể trong quan hệ tín dụng NH đối với những vấn đề như giá trị tài sản BĐ, hiệu lực của hợp đồng BĐ tiền vay17 Nghiên cứu sinh đã kế thừa những kết luận này trong quá trình nghiên cứu đề tài của luận án và trong quá trình tìm kiếm các kiến nghị hoàn thiện PL GDBĐ bằng ĐS. (i) Luận án tiến sĩ luật học năm 2003 của tác giả Ngô Quốc Kỳ: “Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam”18. Toàn bộ luận án của Ngô Quốc Kỳ tập trung nghiên cứu cơ sở lý luận về an toàn hoạt động NH, phân tích các rủi ro đặc trưng của hoạt động NH, từ đó, chỉ ra các khuyến cáo và biện pháp phòng ngừa các rủi ro. Trong công trình này, GDBĐ được xem xét dưới khía cạnh là một trong những yếu tố cấu thành của quy trình cho vay an toàn và có hiệu quả trong lĩnh vực tín dụng NH. Các đặc trưng pháp lý của GDBĐ trong các nghiên cứu của PL dân sự được Ngô Quốc Kỳ tiếp thu và đặt trong mối quan hệ với hoạt động NH, qua đó khẳng định vai trò quan trọng và không thể thiếu của GDBĐ trong lĩnh vực tín dụng NH. Luận án tiến sĩ luật học năm 2018 của tác giả Nguyễn Xuân Bang: “Pháp luật về an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng”19. Nghiên cứu này đã nhận diện và đưa ra những tổng kết tương đối đầy đủ về các trường hợp mất an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của các NHTM ở thực tiễn VN trong những năm gần đây. Trên cơ sở đó, nghiên cứu khẳng định sự quan trọng của hoạt động BĐ tiền vay nói chung và GDBĐ nói riêng và đưa ra một số kiến nghị để khoản vay được an toàn hơn. Luận án tiến sĩ luật học năm 2019 của tác giả Lương Khải Ân: “Pháp luật Việt Nam về hợp đồng cho vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng”20. Công trình đã làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về mối quan hệ pháp lý giữa hợp đồng vay và hợp đồng bảo đảm, từ đó, chỉ ra những bất cập từ thực tiễn của GDBĐ trong hoạt động của các NH. 15 Tldd (14) trang 122. Tldd (14), trang 145. Kết luận này được đưa ra sau quá trình phân tích các bài học từ quá trình hình thành, xây dựng của Luật giao dịch bảo đảm bằng động sản 2009 (PPSA) của Úc. Bản thân PPSA 2009 chịu ảnh hưởng từ các quy định của quyền 9 UCC, sau một thời gian mà PL về biện pháp bảo đảm của ÚC chịu sự ảnh hưởng từ truyền thống của PL Anh. 17 Tldd (14) trang 174. 18 Ngô Quốc Kỳ (2003), Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, luận án tiến sĩ luật học, trường Đại học Luật Hà Nội. 19 Nguyễn Xuân Bang (2018), Pháp luật về an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng, luận án tiến sĩ luật học, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh. 20 Lương Khải Ân (2019), Pháp luật Việt Nam về hợp đồng cho vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, luận án tiến sĩ luật học, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh. 16 12 Cùng đề tài này, còn có các nghiên cứu khác như: “Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam”21 của Đoàn Đức Lương, Viên Thế Giang, Võ Thị Mỹ Hương; sách chuyên khảo: “Thị trường vốn nợ. Luật và hợp đồng”22 của Nguyễn Hồng Năng và một số công trình khác23. Thông qua các công trình nêu trên, GDBĐ được khẳng định: không chỉ dừng lại là biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự, mà còn là một cơ chế phòng ngừa các rủi ro, bảo đảm sự an toàn của hoạt động NH. Việc nghiên cứu PLvề GDBĐ do đó phải luôn đặt trong sự gắn kết về nội dung với những đặc trưng của hoạt động NH và nhu cầu an toàn tín dụng. 1.1.1.1.2 Các công trình nghiên cứu về giao dịch bảo đảm bằng tài sản trong hoạt động cho vay tại ngân hàng thương mại Đề tài về GDBĐ còn được phân tích ở góc độ hẹp hơn. Theo đó, các công trình tập trung nhận diện và phân tích các đặc trưng của GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động NH. Các nghiên cứu tiêu biểu về đề tài này được kể đến: “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng”24 của Lê Thị Thu Thủy. Đây là một công trình nghiên cứu công phu và tổng quát, trong đó tác giả Lê Thị Thu Thủy đã luận giải thành công nhiều vấn đề pháp lý liên quan đến GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động NH ở VN. Các đóng góp chủ yếu của công trình này vào hệ thống cơ sở lý luận chung về GDBĐ bằng tài sản của hoạt động NH bao gồm: (1) luận giải về sự cần thiết của GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động NH; (2) vai trò của BĐ tiền vay bằng tài sản dưới góc độ lý luận thông qua các mô hình lý thuyết hành vi và lý thuyết trò chơi (tr 26, 27, 28) và thực tiễn của hoạt động NH; (3) đặc trưng của BĐ tiền vay bằng tài sản; (4) tiêu chí đánh giá tài sản BĐ dưới góc độ PL NH; (5) luận giải về cơ sở kinh tế, pháp lý của BĐ tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay; (6) phân tích mối quan hệ giữa sự công khai hóa GD và việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán; (7) mô tả và luận giải chung về xử lý tài sản BĐ tiền vay. Liên quan đến các biện pháp BĐ tiền vay bằng tài sản, tác giả Lê Thị Thu Thủy cho rằng, các biện pháp BĐ tiền vay trong hoạt động cho vay của NH dựa trên cơ sở các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận và thực tiễn của hoạt động NH, thì việc áp dụng các biện pháp BĐ này trong quan hệ tín dụng NH có độ “dung sai nhất định” (tr 53). Đồng thời, cần quy định về GDBĐ theo khái Đoàn Đức Lương, Viên Thế Giang, Võ Thị Mỹ Hương (2015), Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia. 22 Nguyễn Hồng Năng (2016), Thị trường vốn nợ. Luật và hợp đồng, Nxb Công thương, Hà Nội 23 Luận văn thạc sĩ luật học (1996) “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” của Trương Thị Kim Dung; “Chế định bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng- thực trạng và giải pháp” của Trần Thị Thu Thủy (1998); “ Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Hoàng Anh Tuấn (2006); “Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam” của Dương Thị Bình (2006); “Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội” của Phạm Hùng Thắng (2007). Mặc dù được tiếp cận ở các góc độ khác biệt nhất định, nhưng các công trình này đều nghiên cứu các nội dung khác nhau của chế định GDBĐ bằng tài sản, được áp dụng trong hoạt động NH. 21 24 Lê Thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Nxb Tư pháp 13 niệm rộng để tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận, lựa chọn phù hợp với hoàn cảnh cụ thể (tr 256). Về giá trị tài sản BĐ, theo tác giả Lê Thị Thu Thủy, không hoàn toàn phụ thuộc vào quy mô của số vốn của khoản vay mà chủ yếu dựa trên rủi ro dự kiến và rủi ro này khác nhau ở mỗi khách hàng vay. Từ luận điểm này, Lê Thị Thu Thủy khẳng định, BĐ bằng tài sản được coi là giải pháp mở rộng tín dụng NH, tăng khả năng sinh lợi trên cơ sở giữ an toàn trong hoạt động của NH. Dựa trên phân tích về ưu tiên thanh toán, tác giả Lê Thị Thu Thủy kết luận: (i) quyền lợi của các chủ nợ có BĐ phải được công bố công khai theo các phương thức được PL công nhận (tr 257); và (ii) PL cần quy định các hình thức công khai hóa phù hợp để tiết kiệm thời gian và chi phí, đồng thời tạo ra cơ chế bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể trong giao dịch cũng như của các tổ chức, cá nhân có liên quan. Việc ưu tiên thanh toán do vậy, theo Lê Thị Thu Thủy căn cứ vào hai yếu tố là (i) thời điểm đăng ký GDBĐ hoặc (ii) thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận BĐ giữ. Về xử lý tài sản BĐ tiền vay, theo Lê Thị Thu Thủy, do đặc thù của hoạt động tín dụng NH nên các quy định về xử lý tài sản BĐ cũng cần có những đặc thù tương thích. Nói cách khác, theo tác giả, việc xây dựng cơ chế điều chỉnh, hỗ trợ xử lý tài sản BĐ trong hoạt động tín dụng NH vừa phải đảm bảo các nguyên tắc chung của GDBĐ, vừa phù hợp với điểm riêng của việc xử lý BĐ tiền vay. Tiếp theo kết quả nghiên cứu này, vào năm 2016, tác giả Lê Thị Thu Thủy và Đỗ Minh Tuấn tiếp tục phân tích các khía cạnh pháp lý của GDBĐ bằng tài sản qua các phân tích so sánh luật học (giữa quy định của PL VN và PL Anh- Mỹ) trong bài viết: “Giao dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật học”25. Thông qua bài viết, các quy định PL VN về khái niệm GDBĐ, chủ thể giao dịch, biện pháp BĐ, hiệu lực GDBĐ, quyền ưu tiên và xử lý tài sản BĐ được so sánh và đối chiếu với các quy định của PL Anh- Mỹ. Theo đó, các tác giả đã đưa ra một số kiến nghị về định nghĩa GDBĐ, quyền ưu tiên và việc xử lý tài sản BĐ dựa trên kinh nghiệm lập pháp của PL Anh- Mỹ. Các quan điểm này tiếp tục được tác giả Lê Thị Thu Thủy phát triển trong bài viết: “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhìn từ góc độ lý luận”26 “Chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” 272019 của Trương Thanh Đức. Công trình đã giới thiệu khái quát về các nội dung pháp lý liên quan đến GDBĐ: từ tài sản BĐ, các biện pháp BĐ, hợp đồng BĐ đến hiệu lực của GDBĐ và xử lý tài sản BĐ dựa trên việc phân tích PL thực định VN (BLDS, các thông tư hướng dẫn thi hành về GDBĐ). Nội dung của công trình thể hiện rất nhiều các vấn đề phát sinh từ thực tiễn liên quan đến GDBĐ trong hoạt động cấp tín dụng của các NH ở VN. Lê Thị Thu Thủy, Đỗ Minh Tuấn (2016), “Giao dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật học”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2016/02/16/giao-dich-bao-dam-duoi-kha-canh-so-snh-luat-hoc/, truy cập ngày 15/5/2019 lúc 20h30’ 26 Lê Thị Thu Thủy (2018), “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhìn từ góc độ lý luận”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 18(370) năm 2018. 27 Trương Thanh Đức (2019), Chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, Nxb Chính trị quốc gia sự thật. 25 14 Tác giả Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016) công bố bài viết: “Một số góp ý cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn cấp tín dụng có bảo đảm”28, Nguyễn Văn Phương với bài “Sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật dân sự liên quan đến hoạt động của ngân hàng thương mại”29 với cùng góc độ tiếp cận về các bất cập của quy định PLGDBĐ hiện hành trong quá trình áp dụng tại các NHTM. Trong đó, Trần Quang Vinh và Bùi Đức Giang cho rằng, để tăng cường hiệu quả của biện pháp BĐ, PL nên cấm bên thế chấp không được thay đổi hay từ bỏ bất cứ quyền nào của mình theo hợp đồng hoặc giải phóng bất cứ nghĩa vụ nào cho bên có nghĩa vụ mà không có sự đồng ý trước bằng văn bản của bên nhận thế chấp. Đồng thời, hai tác giả cho rằng, nên đi theo hướng chỉ công nhận bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản là ĐS bởi nếu công nhận biện pháp BĐ này đối với BĐS thì sẽ có nguy cơ tạo ra rất nhiều tranh chấp khó giải quyết và ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của một số bên ngay tình liên quan. Đề tài GDBĐ bằng tài sản còn được nghiên cứu trong các công trình chuyên sâu về từng khía cạnh pháp lý cụ thể của quan hệ PL GDBĐ bằng tài sản: biện pháp BĐ, tài sản BĐ, đăng ký GDBĐ, xử lý tài sản BĐ. Tiếp cận GDBĐ bằng tài sản dưới khía cạnh là biện pháp BĐ, công trình nghiên cứu tiêu biểu được kể đến là luận án tiến sĩ luật học của Nguyễn Văn Hoạt (2004) “Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản”30. Sử dụng một biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản phổ biến nhất trong thực tiễn hoạt động NH là thế chấp, luận án chủ yếu tập trung vào phân tích bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp, mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng vay, tài sản trong quan hệ thế chấp, việc xử lý tài sản thế chấp. Trên cơ sở này, công trình đưa ra những đánh giá khá đầy đủ về thực trạng các quy định PL về thế chấp tài sản BĐ tiền vay tại các NH ở VN. Từ đó, Nguyễn Văn Hoạt đã đưa ra một số giải pháp để tháo gỡ những vướng mắc từ thực tiễn áp dụng PL liên quan đến thế chấp tài sản trong hoạt động NH. Luận án của Nguyễn Văn Hoạt không nghiên cứu chuyên sâu và riêng biệt về thế chấp đối với ĐS, mà chỉ nghiên cứu về tài sản BĐ nói chung. “Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản theo Bộ luật dân sự”31 là một bài viết cô đọng của Bùi Đức Giang trên tạp chí Ngân hàng. Bài viết đã phân tích đặc tính pháp lý của biện pháp thế chấp ở ba nội dung (i) đặc điểm của tài sản thế chấp; (ii) sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp; (iii) hiệu lực giữa các bên và giá trị pháp lý với bên thứ ba.Tuy nhiên, các vấn đề pháp lý được phân tích dưới khía cạnh hợp đồng, nên chưa đưa ra những phân tích tổng quát về biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động NH. Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016), “Một số góp ý cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn cấp tín dụng có bảo đảm”, Tạp chí Ngân hàng số 21, 11/2016. 29 Nguyễn Văn Phương (2005), “Sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật dân sự liên quan đến hoạt động của ngân hàng thương mại”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật (2005). 30 Nguyễn Văn Hoạt (2004), Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, luận án tiến sĩ luật học trường đại học Luật Hà Nội. 31 Bùi Đức Giang (2019), “Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản theo Bộ luật dân sự”, Tạp chí Ngân hàng số 4/2019. 28