Tài liệu Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT *** NGUYỄN VĂN NGỌC PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội - 2015 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT *** NGUYỄN VĂN NGỌC PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Giảng viên hƣớng dẫn: PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy Hà Nội -2015 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi và được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về công trình nghiên cứu của mình. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Nguyễn Văn Ngọc MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 1 Chƣơng 1:........................................................................................................................... 7 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT........................................................................................................................ 7 1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI .................................................................................................... 7 1.1.1. Khái niệm về hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ............................. 8 1.1.2. Đặc điểm cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất .......... 10 1.1.3. Nguyên tắc cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ....... 15 1.1.4. Vai trò cho vay của ngân hàng thƣơng mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ..................................................................................................................................... 17 1.2. NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ...................................................... 21 1.2.1. Khái niệm pháp luật về cho vay của ngân hàng thƣơng mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ........................................................................................................... 21 1.2.2. Cấu trúc của pháp luật về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất........ 22 1.2.3. Các yếu tố chi phối, tác động đến pháp luật về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất....................................................................................................................... 23 Chƣơng 2:......................................................................................................................... 26 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ............................ 26 2.1. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ............................................. 27 2.1.1. Hợp đồng tín dụng ................................................................................................ 27 2.1.2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ............................................................... 51 2.1.3. Định giá quyền sử dụng đất khi nhận thế chấp tại các ngân hàng th ƣơng mại ........................................................................................................................................... 55 2.1.4. Thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất ................................................................... 56 2.1.5. Đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất ........................................... 59 2.1.6. Xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ của các ngân hàng thƣơng mại.......... 60 2.2. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA NGÂN HÀNG TH ƢƠNG MẠI................................................................................................................................... 65 2.2.1. Những khó khăn trong việc quy định tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ............................................................................. 65 2.2.2. Về nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất........................................... 72 2.2.3. Quy định về xử lý tài sản thế chấp tiền vay là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ vay..................................................................................................................................... 80 Chƣơng 3:......................................................................................................................... 93 MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM ............................................................................................ 93 3.1. PHƢƠNG HƢỚNG NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM.................................... 93 3.2. MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM ...................................................................... 96 3.2.1. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập và thực hiện giao dịch cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất............................................... 96 3.2.2. Hoàn thiện các quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ ......................................................................................................................................... 104 3.2.3. Hoàn thiện các quy định chung, thống nhất nhằm nâng cao tính minh bạch của pháp luật về cho vay có thế chấp tài sản .............................................................. 110 KẾT LUẬN .................................................................................................................... 113 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..................................................................... 115 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do lựa chọn đề tài nghiên cứu Trong thời gian gần đây sự phát triển của hệ thống ngân hàng thương mại ở Việt Nam đã đạt được những thành tựu đáng kể về mặt quy mô, tốc độ tăng trưởng, tốc độ bao phủ thị trường... Trong đó hoạt động tín dụng là hoạt động không những có ý nghĩa với các ngân hàng mà còn tác động rất lớn đến nền kinh tế, tạo vốn cho nhu cầu sản xuất, đầu tư, cung cấp tài chính cho nhu cầu tiêu dùng và các mục đích khác. Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đã đạt được, hiện nay nhiều ngân hàng thương mại đang lâm vào tình trạng không hiệu quả về tài chính, nhất là nợ quá hạn đang ngày càng tăng lên, gây áp lực đối với hoạt động của ngân hàng và nền kinh tế đất nước. Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại. Trong đó, đảm bảo tiền vay bằng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những hình thức chủ yếu nhờ những đặc tính về tính thanh khoản, tính cố định và là một trong số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng rõ ràng nhất. Ở Pháp, Bô luât Dân sự và môt số đaọ luât khác cũng quy đin h rất nhiều về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự , bảo đảm tiền vay, tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Bô luât Dân sự của Nga và Luât về cầm cố bất động sản của Ngacũng có các quy định đề câ p về vấnđề này. Hiện nay, pháp luâ t Việt Nam về bảo đảm tiền vay và pháp luâ t về tín dụng ngânhàng vẫn còn chưa chặt chẽ, đặc biệt là pháp luâ t về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất, hoặc có những quy định còn quá cởi mở, trao quyền chủ động lớn cho các tổ chức tín dụng, các doanh nghiệp trong quá trình thỏa thuâ n các biện pháp bảo đảm nợ cũng như mở rộng quyền cho các tổ chức tín dụng... Tuy nhiên, nợ quá hạn vẫn là vấn đề tồn tại nóng bỏng của các ngân hàng thương mại hiện nay. Cơ chế thu hồi nợ quá hạn chủ yếu là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của khách hàng. Nhưng hiện nay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là vấn đề nan giải khó giải quyết, dẫn đến một nguồn vốn không nhỏ của các ngân hàng thương mại đang nằm trong 1 các tài sản cầm cố , thế chấp mà vẫn chưa được xử lý . Đây cung là vấn đề nóng của cac hệ thống ngân hàng ở các nước Mỹ , Pháp... Tình trạng này là do tồn tại bất câ p từ nhiều phía: Từ các văn bản pháp luâ t, các cơ quan chủ quản và các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ trong các ngân hàng thương mại. Theo pháp luâ t Việt Nam, các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản,). Đặc biệt về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiên nay rất phức tap , đươc điều chinh bởi nhiều văn ban phap luât như : Bộ luâ t Dân sự, Luâ t Đất đai, Luâ t các tổ chức tín dụng,... Hơn nưa, pháp luâ t hiện hành đã có những quy định cụ thể về thế chấp tài sản là bất đông sản hình thành trong tương lai , nhưng chưa có quy định cu thể về việc bán và xử lý tài sản bảo đảm là bất đông sản hình thành trong tương lai . Vì vâỵ , áp dụng đúng , linh hoat các quy định pháp luâ t cũng như đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn thiếu đồng bộ, không phù hợp của hệ thống pháp luâ t trong việc xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản là vấn đề đang được đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Xuất phát từ những vấn đề nêu trên nên tôi lựa chọn đề tài: "Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam" để làm Luâ n văn Thac sĩ Luât hoc . Với đề tài này, bản thân mong muốn được tiếp tục nghiên cứu những vấn đề lý luân , thưc tran g pháp luâ t về cho vay củ a ngân hàng thương mại, về hợp đồng tín dụng, về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Qua việc phân tích, đánh giá thực trạng để trên cơ sở đó có thể đưa ra các kiến nghị và đề xuất hướng giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luâ t về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Hiện nay có nhiều công trình khoa học tâ p trung tìm hiểu và nghiên cứu các vấn đề xung quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay như 2 : Giáo trình, sách tham khảo của các trường Đaị hoc Quốc gia , Học viện Ngân hàng, Học viện Tài chính,... Trong giới Luâ t học , nhiều tác giả lựa chọn pháp luâ t về xử lý tài sản bảo đam tiền vay là đề tài nghiên cứu dưới góc đô lý luân , như Luân an Tiến sĩ : N " hưng giải pháp bảo đảm tiền vay của n gân hàng thương mại", của Nguyễn Như Minh , Trường Đại học Tài chính - Kế toán, thành phố Hồ Chí Minh năm 1996; " Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế" của Nguyễn Văn Phương, Tạp chí Ngân hàng, số 11/2007; nhiều Luân văn Thac sĩ đã đề câp đến vấn đề chế đô pháp lý về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất của các Tổ chức tín dung hay các n gân hàng; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành như: Tạp chí Ngân hàng, Tạp chí Luâ t học, Tạp chí dân chủ và pháp luâ t, Tạp chí Nghiên cứu lâ p pháp điện tử, Thời báo kinh tế Việt Nam, Website của Ngân hàng nhà nước Việt Nam , Website của Hiêp hôị Ngân hàng Viêt Nam, Hơn nữa, nhiều hội thảo của Bô Tài chính , Hiêp hôị Ngân hàng đã được tổ chức nhằm tháo gỡ và giải quyết các vấn đề vướng mắc về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên , trong các giao trinh , sách tham khảo , các đề tài nghiên cứ u, các bài viết và nhiều buổi hôị thảo ,... đều tâ p trung nghiên cứu khái quát chung về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng như đưa ra những giải pháp , phương hướng hoàn thiên phap luât chung mang tinh bao trùm về tai san bao đam tiền vay nói chung , tài sản ̀̀̉ đảm bảo là quyền sử dụng đất nói riêng . Việc nghiên cứu chuyên sâu về thực tiển cho vay có tài sản đảm bảo là quyền sử dụng đất đối với ngân hang t hương maị nói chung , đặc biệt là thực tiển tại một số ngân hàng thương mại hàng đầu ở nước ta như Ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam (BIDV), Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank), Ngân hàng công thương Việt Nam (Viettinbank), Ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank), chưa đựơc đề câ p nhiều . Chính vì vâ y , Luân văn Thac sỹ Luât hoc " Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam" là một đề tài nghiên cứu mang tính cấp thiết nhằm góp phần vào viêc tiếp tục ngh iên cứu, hoàn thiện pháp luâ t về 3 vấn đề nay phù hơp với thưc tiễn phat triển của đất nước ta trong giai đoạn hội nhâ p và phát triển hiện nay. 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài Mục đích nghiên cứu của Luâ n văn là tâ p trung làm rõ những vấn đề lý luâ n về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất, thực trạng pháp luâ t và thực tiễn áp dụng pháp luâ t về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất, trên cơ sở đó tìm ra các bất câ p để đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luâ t. Với mục đích nghiên cứu như trên, nhiệm vụ của Luâ n văn cần phải làm rõ các vấn đề sau đây, đó là: - Tâ p trung làm rõ các quy định của pháp luâ t về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất. - Tìm hiểu thực tiễn pháp luâ t về cho vay có bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất tại một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam, có so sánh với pháp luâ t một số nước trên thế giới về vấn đề này để tìm ra những tồn tại, vướng mắc trong quá trình thực thi các quy định của pháp luâ t về cho vay có bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam. - Đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm từng bước hoàn thiện các quy định của pháp luâ t hiện hành về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất và các qui định có liên quan ở nước ta nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luâ t và nâng cao hiệu quả hoạt động cho vay có thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các qui định pháp luâ t về hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các ngân hàng ở Việt Nam. Đề tài giới hạn ở việc phân tích các qui định pháp luâ t hiện hành về cho vay của ngân hàng thương mại, thực tiễn thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong hoạt động cho 4 vay của một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam; trên cơ sở đó đánh giá thực trạng pháp luâ t về vấn đề này và nêu lên những bất câ p, đề ra các giải pháp, kiến nghị để hoànthiện. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Đề tài sử dụng các phương pháp thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh trong quá trình nghiên cứu để làm rõ những vấn đề lý luâ n và thực tiễn về hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam, từ đó đề xuất các giải pháp, kiến nghị để hướng tới việc hoàn thiện các quy định của pháp luâ t ở Việt Nam về cho vay có thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại. 6. Những kết quả nghiên cứu mới của đề tài Luâ n văn là công trình khoa học nghiên cứu về pháp luâ t cho vay có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam, có những đóng góp mới như sau: - Luâ n văn phân tích một cách khoa học những vấn đề lý luâ n về cho vay củangân hàng thương mại, về thế chấp quyền sử dụng đất - một biện pháp bảo đảm tín dụng được sử dụng chủ yếu tại các ngân hàng thương mại Việt Nam; phân tích lý giải tại sao quyền sử dụng đất lại là tài sản được các ngân hàng thương mại ở Việt Nam "ưa chuộng" khi nhâ n bảo đảm để cho khách hàng vay vốn. - Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luâ t về cho vay có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam, cụ thể thông qua thực tiễn tại một số ngân hàng thương mại ở nước ta; trên cơ sở đó nêu ra những vướng mắc phát sinh trong thực tế từ việc áp dụng các quy định của pháp luâ t đó. - Luâ n văn đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện cácquy định của pháp luâ t hiện hành về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất và các qui định có liên quan ở Việt Nam nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luâ t và nâng cao hiệu quả hoạt động cho vay có thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 5 7. Kết cấu của Luận văn Ngoài phần mục lục, phần mở đầu, kết luâ n và danh mục các tài liệu tham khảo thì nội dung của Luâ n văn bao gồm 03 chương, cụ thể như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luâ n về hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và pháp luâ t cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Chương 2: Đánh giá thực trạng pháp luâ t về cho vay thế chấp bằng quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Chương 3: Phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luâ t và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luâ t về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam. 6 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Cho vay là một hiện tượng kinh tế khách quan xuất hiện khi trong xã hội có tình trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn. Cho đến nay, cho vay tài sản đã trở thành một hoạt động phổ biến trong nền kinh tế các nước không riêng gì ở Việt Nam. Hiểu theo nghĩa chung nhất, cho vay là việc một người thỏa thuâ n để cho người khác sử dụng tài sản (vâ t cùng loại) của mình trong một thời gian nhất định với điều kiện có hoàn trả dựa trên cơ sở sự tin tưởng hay tín nhiệm của mình đối với người đó. Lúc đầu quan hệ cho vay chỉ là hoạt động cung cấp vốn tạm thời cho người cần vốn, tồn tại trong các giao dịch dân cư nhỏ lẻ, dần cùng với sự phát triển của xã hội và nền kinh tế, hoạt động cho vay trở thành nghề nghiệp. Cùng với sự cho phép của luâ t pháp đã khuyến khích việc thành lâ p các tổ chức cho vay chuyên nghiệp, có qui mô lớn và nhanh chóng đáp ứng nhu cầu thiết yếu của thị trường. Hoạt động cho vay được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau trong xã hội, trong đó chủ thể phổ biến nhất là các ngân hàng thương mại. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, thị trường tiền tệ và sức ép của sự cạnh tranh, các ngân hàng thương mại luôn tìm mọi cách để tăng nguồn vốn huy động và mở rộng các hoạt động cho vay của mình bằng cách đa dạng hóa các loại hình cho vay làm cho hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại trở nên vô cùng đa dạng. Tính đa dạng của hoạt động cho vay được thể hiện như sau: nếu căn cứ thời hạn cho vay, thì cho vay bao gồm: cho vay ngắn hạn, cho vay trung hạn và cho vay dài hạn; nếu căn cứ vào mục đích sử dụng khoản vay thì có cho vay phục vụ cho sản xuất kinh 7 doanh của các tổ chức, cá nhân kinh doanh, cho vay phục vụ cho tiêu dùng Để đảm bảo an toàn cho hoạt động của mình, mối quan tâm thường xuyên của các ngân hàng thương mại khi tiến hành các hoạt động cho vay là cho ai vay, người đi vay sử dụng khoản vay như thế nào, làm thế nào để khoản vay của mình có thể được đảm bảo thanh toán của bởi người đi vay. Xuất phát từ tính chất quan trọng của hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, nên hoạt động này luôn được sự quan tâm đặc biệt của các nhà làm luâ t cũng như các nhà kinh tế. Vâ y hoạt động cho vay là gì? 1.1.1. Khái niệm về hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại - Hoạt động cho vay với tư cách là một loại hoạt động tín dụng và nó có những đặc điểm chung với đặc điểm của tín dụng. Vì vâ y việc nghiên cứu khái niệm về hoạt động cho vay trước hết được xem xét thông qua việc tìm hiểu các khái niệm về tín dụng. Khái niệm tín dụng có nhiều cách hiểu khác nhau: + Theo các nhà kinh tế học mác-xít quan niệm: "Đem tiền cho vay với tư cách là một việc có đặc điểm là sẽ quay trở về điểm xuất phát của nó mà vẫn giữ nguyên vẹn giá trị của nó đồng thời lại lớn lên thêm trong quá trình hoạt động" [37, tr. 52], điều đó có nghĩa là: "Tiền chẳng qua chỉ rời khỏi tay người sở hữu trong một thời gian và chẳng qua chỉ tạm thời chuyển từ tay người sở hữu sang nhà tư bản hoạt động, cho nên tiền không được bỏ ra để thanh toán, cũng không phải tự đem bán đi mà chỉ đem cho vay, tiền chỉ đem nhượng lại với điều kiện là nó sẽ quay trở về điểm xuất phát một kỳ hạn nhất định" [37, tr. 52]. + Theo Louis Baundin nhà kinh tế Pháp thì tín dụng như là "Một sự trao đổi tài hóa hiện tại lấy một tài hóa tương lai". Ở đây chúng ta thấy yếu tố thời gian đã xen lẫn vào. Cũng vì có sự xen lẫn đó, cho nên có sự bất trắc, rủi ro xảy ra và cần có sự tín nhiệm, sử dụng sự tín nhiệm của nhau nên mới có danh từ tín dụng. Như vâ y tín dụng, theo các định nghĩa này không chỉ rõ cụ thể ai là người có vốn, ai là người cần vốn mà chỉ nêu lên bản chất của quan hệ vay mượn. Khi xem xét tín dụng với hai tư cách, một là chức năng cơ bản quan trọng của ngân hàng, hai là một nghiệp vụ kinh doanh mang lại phần lớn thu nhâ p cho ngân hàng và nó quyết định sự 8 thành công hay thất bại của ngân hàng trên thị trường. Do vâ y dưới góc độ đó tín dụng được hiểu là: "Tín dụng là một giao dịch về tài sản (tiền hoặc hàng hóa) giữa bên đi vay và bên cho vay trong đó bên cho vay chuyển giao tài sản cho bên đi vay sử dụng trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận, bên đi vay có trách nhiệm hoàn trả vô điều kiện gốc và lãi cho bên cho vay khi đến hạn thanh toán" [37, tr. 52]. Hoạt động cho vay là một hình thức cấp tín dụng của ngân hàng cho khách hàng trong một thời hạn nhất định (gọi là thời hạn cho vay). Thời hạn cho vay là khoảng thời gian được tính từ khi khách hàng bắt đầu nhâ n vốn vay cho đến khi trả hết nợ gốc và lãi vay theo thỏa thuâ n trong hợp đồng tín dụng. + Dưới góc độ pháp luâ t, hoạt động cho vay được quy định trong Bộ Luâ t Dân sựnăm 2005; Luâ t các Tổ chức tín dụng năm 2004 và Luâ t các Tổ chức tín dụng năm 2010;Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN, ngày 31/12/2001 của Ngân hàng Nhà nước về qui chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng; Quyết định số: 127/2005/QĐ- NHNN ngày 03/02/2005 của Ngân hàng Nhà nước về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN, ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Cho vay được định nghĩa như sau: "Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng sử dụng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi" [27]. - Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại có những đặc điểm cơ bản sau đây: + Xét về bản chất, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là giao dịch hợp đồng, có sự thỏa thuâ n giữa hai bên, một bên là bên cho vay và một bên là khách hàng (bên đi vay), hai bên thỏa thuâ n về mức vay, lãi suất và thời hạn vay và tất cả những điều kiện khác có liên quan đến hoạt động cho vay, từ đó ký kết hợp đồng tín dụng. Một trong những đặc điểm quan trọng của hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại là các ngân hàng thương mại cho vay trên cơ sở nguồn vốn huy động là chủ yếu. Điều đó có 9 nghĩa là, nguồn vốn cho vay của các ngân hàng chủ yếu là nguồn vốn "đi vay" bởi lẽ các tổ chức này hoạt động theo nguyên tắc "đi vay" để "cho vay", tức là không cho vay tiền của bản thân mình mà nó sử dụng nguồn vốn huy động để cho vay là chủ yếu. + Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro. Theo quan điểm của một số tác giả thì hoạt động cho vay là hoạt động tiêu biểu nhất của hầu hết các ngân hàng, hoạt động này đòi hỏi các ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng trả nợ của khách hàng, ít nhất cũng là dự tính, phán đoán khả năng này. Tuy nhiên không phải bao giờ dự tính này cũng chính xác tuyệt đối và thời gian qua đi khả năng phán đoán này càng trở nên khó khăn hơn. Do vâ y, rủi ro chính mà ngân hàng phải đối mặt là rủi ro tín dụng. Có thể nói, hoạt động cho vay luôn đi liền với rủi ro, kinh doanh tín dụng là chấp nhâ n đối đầu với rủi ro. Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng hoạt động cho vay, đặc thù của nguồn vốn cho vay của bên vay. Nếu trong hoạt động kinh doanh khác, tiền tệ chỉ được coi là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán thì trong hoạt động cho vay, tiền tệ trở thành hàng hóa. Bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau một thời hạn nhất định. Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro bất trắc càng lớn, khả năng thu hồi nợ của ngân hàng có thể khó thực hiện. Ngoài ra, việc cho vay của ngân hàng chủ yếu dựa vào nguồn vốn huy động của các tổ chức, cá nhân trong xã hội. Chính vì vâ y, do chức năng trung gian này của các ngân hàng mà các rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng (người đi vay) sẽ ảnh hưởng ngay đến ngân hàng và qua đó ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền. Và như vâ y, so với hoạt động cho vay tài sản thông thường thì trong hoạt động này, người cho vay dùng tài sản của chính mình để cho vay nên khi người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì chính người cho vay phải gánh chịu hâ u quả. Bên cạnh những rủi ro, bất trắc của hoạt động cho vay của ngân hàng, thì hoạt động này cũng có những vai trò nhất định đối với nền kinh tế, đối với người đi vay và ngay cả đối với ngân hàng. 1.1.2. Đặc điểm cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất * Cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất là hoạt động phổ biến của 10 cá c ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam. Thế chấp bằng quyền sử dụng đất là khái niệm được hình thành từ thuâ t ngữ gốc là "bảo đảm nghĩa vụ dân sự" trong Pháp luâ t Dân sự. Theo Từ điển Luâ t học, bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay, hay gọi một cách ngắn gọn là bảo đảm tiền vay, được định nghĩa là "biện pháp được sử dụng để bên cho vay thu hồi nợ trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay" [43, tr. 34]. Theo Nghị định số: 178/NĐ-CP, ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số: 85/2002/NĐCP, ngày 25/10/2002 của Chính phủ) (sau đây gọi tắt là Nghị định số: 178/1999/NĐ-CP), khái niệm bảo đảm tiền vay được định nghĩa là "Việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay". Hiện nay, Nghị định số: 178/1999/NĐ- CP đã hết hiệu lực và được thay thế bởi Nghị định số: 163/2006/NĐ-CP, ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định số: 163/2006/NĐ-CP) và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, trong Nghị định này và các văn bản pháp luâ t hiện hành khác có liên quan đến giao dịch bảo đảm đều không đề câ p tới khái niệm bảo đảm tiền vay. Điều này có thể hiểu rằng nhà làm luâ tđã và đang quan niệm bảo đảm tiền vay thực chất là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay đối với bên cho vay (trong đó có tổ chức tín dụng). Vì thế, việc đưa ra một định nghĩa trong pháp luâ t thực định về bảo đảm tiền vay là không cần thiết. Mặc dù vâ y, trong khuôn khổ Luâ n văn này vẫn cần phải bàn đến khái niệm chovay có thế chấp bằng tài sản nói chung và cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất nói riêng, với ý nghĩa là một loại hình giao dịch bảo đảm đặc thù phát sinh trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại. Xét về khía cạnh kinh tế, cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất là loại cho 11 vay, theo đó bên chủ nợ (ngân hàng thương mại) dùng tài sản là quyền sử dụng đất của người vay hoặc của người thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người vay đối với ngân hàng. Nói cách khác, việc thế chấp bằng tài sản là quyền sử dụng đất của chính người vay hoặc của người thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với ngân hàng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng. Xét từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản bảo đảm có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho người chủ nợ là tổ chức tín dụng. Việc tiếp câ n khái niệm bảo đảm tiền vay từ góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp luâ t về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực tiễn cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và Ngân hàng thương mại nói riêng. Xét về khía cạnh pháp lý, cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất có thể hiểu là một quan hệ pháp luâ t hình thành giữa bên bảo đảm và bên nhâ n bảo đảm mà hệ quả pháp lý của việc xác lâ p quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên - bên nhâ nbảo đảm trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ cho mình. Mặt khác, quan hệ pháp luâ t này cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc thực hiện quyền ưu tiên của bên nhâ n bảo đảm đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất. Về bản chất, sự bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất được thiết lâ p thông qua công cụ pháp lý là hợp đồng (gọi là hợp đồng thế chấp tiền vay) giữa một bên là chủ tài sản (gọi là bên thế chấp) với chủ nợ là ngân hàng thương mại (gọi là bên nhâ n thế chấp). Giao dịch bảo đảm này tạo cơ sở pháp lý cho việc ngân hàng thương mại thực hiện quyền ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, so với các chủ nợ khác không được bảo đảm bằng tài sản đó. Nói cách khác, giao dịch bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất tạo cho ngân hàng thương mại khả năng pháp lý trong việc kiểm soát tài sản bảo đảm tiền vay (cho dù ngân hàng thương mại không phải là chủ tài sản), khả năng chi phối đối với quyền định đoạt tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và khả năng đòi nợ trước các chủ nợ khác - những người không được bảo đảm bằng tài sản đó. Ở mức độ khái quát, bảo đảm tiền vay thực chất là một loại bảo đảm thực hiện 12 nghĩa vụ dân sự. Vì thế, giao dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nói chung, đồng thời cũng có một số đặc trưng riêng thể hiện sự khác biệt so với các loại giao dịch bảo đảm khác. Việc cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất có những đặc điểm như sau: + Cho vay có thế chấp tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt, hạn chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lâ p cho bên chủ nợ - bên nhâ n thế chấp là ngân hàng thương mại quyền được ưutiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, so với các chủ nợ khác (là những chủ thể không được bảo đảm bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm quan trọng nhất phản ánh rõ nét bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của người có nghĩa vụ đối với chủ nợ. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ không có bảo đảm trong quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản bảo đảm và bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi giao dịch thế chấp được thiết lâ p phù hợp với quy định của pháp luâ t, chủ nợ có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất sẽ có quyền ưu tiên thiết lâ p các biện pháp để thu hồi nợ, không phụ thuộc vào việc tài sản bảo đảm đó do ai chiếm hữu, quản lý và sử dụng, trong khi các chủ nợ không được bảo đảm bằng tài sản đó không có quyền này. Đương nhiên, cần lưu ý rằng việc thiết lâ p một giao dịch thế chấp bảo đảm giữa chủ nợ với chủ tài sản (có thể là người vay hoặc người thứ ba) đối với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản chủ nợ này thực hiện quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác không phải là tài sản bảo đảm của con nợ, với tư cách là chủ nợ không có bảo đảm, nếu khối tài sản đem bảo đảm không đủ để thanh toán nợ cho chủ nợ này [36, tr. 130]. + Mục đích của cho vay có thế chấp là đảm bảo thi hành nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng tín dụng. Nghĩa vụ này được xác định bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí phát sinh, tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thường thiệt hại (nếu có), trừ trường hợp các bên có thỏa thuâ n khác. Do mục đích của việc thiết lâ p bảo đảm bằng tài 13