Tài liệu Phân tích kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM KHOA LUẬT QUỐC TẾ -----------***------------ TRẦN THẠCH THẢO MSSV: 1853801090074 PHÂN TÍCH KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Niên khóa: 2018 - 2022 Người hướng dẫn: PGS. Tiến sĩ TRẦN THĂNG LONG TP.Hồ Chí Minh – Năm 2022 MỤC LỤC MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 5 1. Tính cấp thiết của đề tài.............................................................................. 5 2. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài ........................................................ 5 3. Mục đích nghiên cứu .................................................................................. 6 4. Phạm vi và đối tượng nghiên cứu ............................................................... 6 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ (FAIR AND EQUITABLE TREATMENT – FET) ............................ 7 1.1. Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý ...................................................... 7 1.1.1. FET không đầy đủ ............................................................................ 8 1.1.2. FET gắn với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (FET – MST) ...................... 8 1.1.3. FET gắn với luật quốc tế................................................................. 11 1.1.4. FET với những nội dung bổ sung.................................................... 12 1.2. Tổng quan về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài .................. 13 1.2.1. Nguồn gốc và sự xuất hiện của thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng”..... 13 1.2.2. Mối quan hệ giữa kỳ vọng chính đáng và nguyên tắc FET .............. 16 1.3. Các tình huống hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài .. ................................................................................................................. 17 1.3.1. Kỳ vọng chính đáng dựa trên các cam kết hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư ................................................................ 17 1.3.2. Kỳ vọng chính đáng dựa trên những tuyên bố, hành động đơn phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư ............................................................ 20 1.3.3. Kỳ vọng chính đáng dựa trên khung pháp lý ổn định ...................... 26 1.3.3.1. Kỳ vọng xứng đáng của nhà đầu tư và chủ quyền, quyền điều chỉnh chính sách pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư ......................................... 36 1.3.3.2. Kỳ vọng chính đáng và điều khoản bình ổn .................................... 38 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ................................................................................... 40 CHƯƠNG 2: KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ TẠI CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN ........................................... 41 2.1. Các cách quy định nguyên tắc FET trong các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam là thành viên .............................................................................................. 41 2.2. Các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết với mức độ bảo hộ cao đối với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư .............................................................. 43 2.3. Các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết hạn chế kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong phạm vi nguyên tắc FET .................................................... 47 2.4. Một số đề xuất cho Việt Nam trong quan hệ đầu quốc tế .......................... 51 2.4.1. Những đề xuất khi đàm phán các điều ước đầu tư quốc tế............... 51 2.4.2. Những đề xuất trong trường hợp thay đổi chính sách pháp luật trong nước điều chỉnh quan hệ đầu tư quốc tế. ......................................................... 53 2.4.3. Những đề xuất khi đưa ra các tuyên bố cụ thể với nhà đầu tư. ........ 55 2.4.4. Phòng ngừa và quản trị tranh chấp đầu tư quốc tế ........................... 56 2.4.5. Những đề xuất trong trường hợp phát sinh tranh chấp liên quan đến kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư ................................................................. 57 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ................................................................................... 63 KẾT LUẬN CHUNG ............................................................................................ 65 PHỤ LỤC.............................................................................................................. 67 4 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT AHKIA Hiệp định đầu tư ASEAN – Hồng Kông, Trung Quốc BIT Hiệp định đầu tư song phương BTA Hiệp định quan hệ thương mại Hoa Kỳ CPTPP Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương EVIPA Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh Châu Âu FET Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý ICSID Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế IIA Hiệp định đầu tư quốc tế NAFTA Hiệp định Mậu dịch Tự do Bắc Mỹ OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế PCA Tòa Trọng tài thường trực RCEP Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực TIP Hiệp định với các điều khoản về đầu tư UNCITRAL Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế UNCTAD Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển 5 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Quan hệ đầu tư quốc tế đang ngày một phát triển và hàng loạt các điều ước quốc tế về đầu tư đã và đang được ký kết để thúc đẩy mối quan hệ này. Trong đó, kỳ vọng của nhà đầu tư là một yếu tố quan trọng, mang tính quyết định để nhà đầu tư tiến hành đầu tư vào một quốc gia khác. Vì vậy, để thu hút đầu tư quốc tế, các quốc gia đưa ra nhiều sự bảo hộ cho nhà đầu tư nhằm tạo ra một môi trường thuận lợi để thực hiện và phát triển khoản đầu tư. Điều này đã tạo nên cơ sở hình thành kỳ vọng của nhà đầu tư và việc quốc gia tiếp nhận đầu tư nếu không tôn trọng kỳ vọng chính đáng này có thể dẫn đến vi phạm luật quốc tế về đầu tư và đối mặt với nguy cơ bị khiếu kiện và phải bồi thường. Do đó, cả nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư cần nhận thức rõ ràng phạm vi bảo hộ đối với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý. Từ đó, nhà đầu tư có thể nhận biết được ngưỡng bảo vệ đối với kỳ vọng chính đáng của mình, lường trước các rủi ro có thể xảy ra và thiết kế khoản đầu tư cho phù hợp. Ngược lại, quốc gia tiếp nhận đầu tư cần biết được các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, những hạn chế có thể có đối với quyền lực điều tiết của nhà nước và khả năng ứng phó với những biến động vì lợi ích công cộng. 2. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài Khiếu kiện về việc quốc gia tiếp nhận đầu tư không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư được tìm thấy trong rất nhiều các tranh chấp quốc tế về đầu tư. Tuy nhiên, các điều ước quốc tế về đầu tư không có quy định rõ ràng, cụ thể về nội dung này, vì vậy đây là một đề tài vẫn còn gây tranh cãi và được giải thích theo nhiều hướng khác nhau, tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc mà các Hội đồng trọng tài sẽ đưa ra các lập luận của mình. Khóa luận này sẽ phân tích, hệ thống các căn cứ hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư để cho thấy mức độ bảo hộ đối với từng trường hợp, từ đó mô tả cái nhìn tổng quát đối với phạm vi của yêu cầu 6 tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Bằng việc phân tích các vấn đề lý luận về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, khóa luận này tiếp theo đó sẽ giúp rút ra được cho Việt Nam những đề xuất khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, những gì cần lưu ý khi đàm phán ký kết các Hiệp định đầu tư, khi thỏa thuận hợp đồng đầu tư với nhà đầu tư và sau khi khoản đầu tư đã được thực hiện. 3. Mục đích nghiên cứu Khóa luận này nhằm mục đích chỉ ra được cách hiểu của kỳ vọng chính đáng trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, cho thấy mối quan hệ giữa hai khái niệm này. Đồng thời, chỉ ra được các tình huống có thể dẫn đến xâm phạm đến kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, từ đó rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế để giảm thiểu các rủi ro có thể bị khiếu kiện vi phạm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nói riêng và nguyên tắc FET nói chung. 4. Phạm vi và đối tượng nghiên cứu Khóa luận này sẽ tập trung nghiên cứu về yêu cầu tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư với tư cách là một yêu cầu của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý. Những yêu cầu khác của nguyên tắc FET sẽ không nằm trong phạm vi nghiên cứu của khóa luận này. Để làm rõ hơn, khóa luận sẽ chỉ ra các cách quy định nguyên tắc FET trong pháp luật đầu tư quốc tế, từ đó phân tích mối quan hệ giữa thuật ngữ kỳ vọng chính đáng với nguyên tắc FET, sau đó đi vào phân tích các tình huống làm phát sinh kỳ vọng chính đáng và quan điểm của các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư đối với từng tình huống. Cuối cùng, khóa luận sẽ hệ thống các cách mà Việt Nam đã thỏa thuận về kỳ vọng chính đáng trong các điều ước quốc tế về đầu tư, đồng thời đưa ra các bài học kinh nghiệm, lưu ý cho Việt Nam về nội dung này khi ký kết các điều ước và tham gia quan hệ đầu tư quốc tế. 7 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ (FAIR AND EQUITABLE TREATMENT – FET) 1.1. Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, hay còn gọi là FET, là cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ đối xử với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài một cách công bằng và hợp lý.1 Đây là tiêu chuẩn mang tính độc lập, có nội hàm riêng, khách quan, không cần so sánh đối với sự đối xử dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia thứ ba hay nhà đầu tư trong nước.2 FET là một trong những nguyên tắc quan trọng nhất được quy định trong các Hiệp định đầu tư quốc tế, đồng thời, đây cũng là nguyên tắc thường xuyên được các nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn trong các tranh chấp đầu tư quốc tế. Cụ thể, theo thống kê của Hội nghị Liên hiệp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD), trong số 697 khiếu kiện vi phạm IIA thì có đến 595 khiếu kiện liên quan đến nguyên tắc FET.3 Mặc dù có vai trò quan trọng và được đề cập phổ biến, không có một nội dung thống nhất về thế nào là đối xử công bằng và hợp lý mà các cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ có cách giải thích phạm vi cũng như xem xét sự vi phạm nguyên tắc này khác nhau, tùy thuộc vào tình tiết từng vụ việc cũng như từng câu chữ được ghi nhận trong các Hiệp định đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, nhìn chung những yếu tố sau đây thường được các cơ quan giải quyết tranh chấp xem xét là những yêu cầu của nguyên tắc FET, bao gồm: bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài được hưởng quy trình thích đáng; không được đối xử tùy tiện với nhà đầu tư; không được từ chối quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư; không được phân biệt đối xử với nhà đầu tư; không được có sự đối xử lạm dụng đối với nhà đầu tư; và phải tôn trọng kỳ vọng 1 Krista Nadakavukaren Schefer (2016), International Investment Law – Text, Cases and Materials, Elgar Publishing, tr. 327. 2 Học viện Ngoại giao (2017), Giáo trình Luật Đầu Tư Quốc Tế, Nxb. Chính trị Quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr. 111. 3 UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, tham khảo tại: , truy cập ngày 06/06/2022. 8 chính đáng của nhà đầu tư.4 Một nguyên nhân quan trọng dẫn đến sự không thống nhất trong cách giải thích nguyên tắc FET là bởi cách các quốc gia ghi nhận điều khoản FET trong các Hiệp định đầu tư quốc tế là không giống nhau. Thông thường, các Hiệp định đầu tư quốc tế có thể ghi nhận tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý theo các cách sau: 1.1.1. FET không đầy đủ Đây là cách mà các Hiệp định đầu tư quốc tế chỉ đơn giản đề cập đến nghĩa vụ đối xử công bằng và hợp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư và không giải thích gì thêm, một ví dụ cho cách quy định FET không đầy đủ này là Điều 3.1 BIT Việt Nam – Argentina 1996: “Mỗi Bên ký kết sẽ luôn luôn bảo đảm sự đối xử công bằng và thỏa đáng đối với đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia”. Ngoài ra, các BIT khác mà Việt Nam ký kết vào những năm 1990 có xu hướng quy định theo hướng này, chẳng hạn như BIT Việt Nam – Trung Quốc5 và BIT Việt Nam – Belarus6. Hướng quy định này để lại một khoảng trống lớn để các cơ quan giải quyết tranh chấp có thể giải thích phạm vi của tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý, có thể dẫn đến việc mở rộng quá mức phạm vi của tiêu chuẩn này,7 dành cho nhà đầu tư một sự bảo hộ quá cao và hạn chế quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật trong nước. 1.1.2. FET gắn với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (FET – MST) Các nhà bình luận và hội đồng trọng tài quốc tế thường xuyên khẳng định rằng luật tập quán quốc tế bao gồm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đối với các khoản 4 UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – A Sequel, tr. xv, xvi. 5 Điều 3.1 BIT Việt Nam – Trung Quốc năm 1992: “Những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của các nhà đầu tư của mỗi Bên ký kết sẽ được đối xử công bằng, thoả đáng và được bảo hộ trên lãnh thổ của Bên ký kết kia.” 6 Điều 2.2 BIT Việt Nam – Belarus năm 1992: “Việc đầu tư của các nhà đầu tư thuộc mỗi Bên ký kết bảo đảm bởi một quy chế công bằng và thoả đáng, an toàn và được bảo vệ trên lãnh thổ Bên ký kết kia.” 7 Xem thêm: UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – A Sequel, tr. 22. 9 đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài.8 Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu là một nguyên tắc của tập quán quốc tế, đề ra một mức đối xử thấp nhất mà các Quốc gia phải dành cho các chủ thể nước ngoài dưới hình thức một tập hợp các quyền thiết yếu mà các Quốc gia có nghĩa vụ tôn trọng đối với người nước ngoài và tài sản của họ. Các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng cho rằng đây là một tiêu chuẩn “linh hoạt”, cần phải được điều chỉnh cho phù hợp với hoàn cảnh của từng vụ việc.9 Tiêu biểu nhất của cách quy định FET – MST là Điều 1105 NAFTA với tiêu đề “Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu”: “Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư từ Bên khác sự đối xử phù hợp với pháp luật quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và hợp lý cũng như sự bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ.” Từ câu chữ và tiêu đề của quy định này có thể hiểu là nguyên tắc FET là một phần của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật quốc tế và cơ quan giải quyết tranh chấp trong vụ Pope and Talbot v. Canada cũng đã nhận định rằng tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý là yếu tố “bổ sung” cho tiêu chuẩn đối xử tối thiểu quốc tế.10 Tuy nhiên, Ủy ban thương mại tư do NAFTA (NAFTA Free Trade Commission) đã phản đối nhận định này, rằng Điều 1105 NAFTA không chứa đựng bất kỳ yếu tố “bổ sung” nào: “Các khái niệm về “đối xử công bằng và hợp lý” và “bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ” không yêu cầu một sự đối xử nào bổ sung hay vượt ngoài những gì được yêu cầu bởi tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế.”11 Nói cách khác, khái niệm “đối xử công bằng và hợp lý” trong NAFTA không đưa ra yêu cầu bảo hộ nào cao hơn, mà chỉ tương đương với tiêu chuẩn đối thiểu của tập quán quốc tế. Cách quy định này của NAFTA cũng đã được áp dụng trong các BIT của các nước 8 Matthew C. Porterfield (2014), “An international common law of investor rights?”, Penn Law: Legal Scholarship Repository, 2006, 27 U. PA. J. INT’L L. 79, tr. 81. 9 Borja Alvarez (2022), “Minimum Standard of Treatment (MST)”, tham khảo tại: , truy cập ngày 20/04/2022. 10 Pope and Talbot v. Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, ban hành ngày 10/04/2001, đoạn 110. 11 NAFTA Free Trade Commission, “Notes of interpretation of certain Chapter 11 provisions”, ngày 31/07/2001, tham khảo tại , truy cập ngày 21/04/2022. 10 NAFTA và cả trong một số IIA giữa các nước ngoài NAFTA, điển hình như trong Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN – Australia – New Zealand,12 Hiệp định Đối tác Kinh tế Nhật Bản – Philippines13 hay Hiệp định quan hệ thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ.14 Có thể thấy, việc các quốc gia quy định về mối liên kết giữa nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu là nhằm làm rõ mong muốn của các bên khi ký kết Hiệp định, ngăn ngừa việc các cơ quan giải quyết tranh chấp giải thích rộng quá mức nguyên tắc FET như các trường hợp quy định FET không đầy đủ được nêu ở mục 1.1.1.15 Nói cách khác, việc dẫn chiếu nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý đến tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, đồng thời không yêu cầu thêm một sự đối xử bổ sung nào dường như nhằm mục đích thể hiện cho cơ quan giải quyết tranh chấp thấy ý muốn của của các bên ký kết rằng phạm vi “công bằng và hợp lý” không thể được giải thích quá rộng, vượt ngoài phạm vi của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu. Mặc dù đây có thể được xem là nỗ lực của các quốc gia để làm rõ phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, tuy nhiên, trên thực tế bản thân tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đã là rất khó xác định và không chứa đựng một nội dung cụ thể rõ ràng.16 Vì vậy, vẫn chưa có sự thống nhất về phạm vi của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý mà việc xác định thế nào là “công bằng và 12 Điều 6.2(c) AANZFTA quy định: “khái niệm “đối xử công bằng và bình đẳng” và “bảo hộ an toàn và đầy đủ” không đòi hỏi sự đối xử nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo luật tập quán quốc tế, và không tạo ra các quyền bổ sung.” 13 Điều 91 Hiệp định đối tác kinh tế Nhật Bản – Philippines quy định: “Các khái niệm về “đối xử công bằng và hợp lý” và “bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ” không yêu cầu một sự đối xử nào bổ sung hay vượt ngoài những gì được yêu cầu bởi tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế”, tham khảo tại https://www.dti.gov.ph/philippines-japan-economic-partnership-agreementpjepa/#:~:text=The%20PJEPA%20is%20the%20first,Koizumi%20on%209%20September%202006> 14 Điều 3.1 Chương IV Hiệp định quan hệ thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ: “Mỗi Bên luôn dành cho các khoản đầu tư theo Hiệp định này sự đối xử công bằng, thoả đáng và sự bảo hộ, an toàn đầy đủ và trong mọi trường hợp, dành sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử theo yêu cầu của các quy tắc áp dụng của pháp luật tập quán quốc tế.” 15 UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – A Sequel, tr. 28. 16 Xem thêm: Matthew C. Porterfield (2014), “An international common law of investor rights?”, Penn Law: Legal Scholarship Repository, 2006, 27 U. PA. J. INT’L L. 79, tr.88-99. 11 hợp lý” vẫn còn tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc và cách giải thích của cơ quan giải quyết tranh chấp. 1.1.3. FET gắn với luật quốc tế Một cách quy định khác về nguyên tắc FET đó là gắn FET với quy định của luật quốc tế, điển hình như BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995 quy định: “Mỗi Bên ký kết sẽ đối xử công bằng và hợp lý trên lãnh thổ của mình, phù hợp với luật pháp quốc tế, đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bên ký kết kia.” Cách quy định này không giới hạn chỉ ở tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế, mà mở rộng ra với mọi nguồn khác của luật quốc tế nói chung. Cách quy định này có thể thu hẹp phạm vi của nguyên tắc FET hơn so với việc quy định FET đầy đủ, rằng phạm vi của nguyên tắc FET không thể vượt ra ngoài những gì luật quốc tế quy định. Tuy nhiên, phạm vi này vẫn có khả năng được giải thích quá rộng, bằng chứng là trong vụ kiện Tecmed v. Mexico, dưới cách quy định của BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995,17 cơ quan giải quyết tranh chấp đã giải thích FET như một tiêu chuẩn hiệp ước độc lập và thiết lập một ngưỡng vi phạm thấp. Cụ thể, cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng Nhà nước tiếp nhận đầu tư cần phải hành động một cách nhất quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch trong quan hệ với nước ngoài nhà đầu tư, để nhà đầu tư có thể biết trước bất kỳ và tất cả các quy tắc và quy định sẽ chi phối các khoản đầu tư của mình, cũng như các mục tiêu của các chính sách liên quan và các thông lệ hoặc chỉ thị hành chính, để họ có thể lập kế hoạch đầu tư và tuân thủ với những quy định đó. Nhà đầu tư nước ngoài cũng mong muốn nước chủ nhà hành động nhất quán, tức là không tự ý thu hồi bất kỳ quyết định hoặc giấy phép đã có từ trước mà được nhà đầu tư tin tưởng vào đó để thực hiện các cam kết cũng như lập kế hoạch và khởi động các hoạt động thương mại và kinh doanh của mình.18 17 Điều IV(1) BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995: “Mỗi Bên ký kết bảo đảm sự đối xử công bằng và hợp lý, phù hợp với luật quốc tế, trong phạm vi lãnh thổ của mình đối với khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kía.” 18 Tecnicas Medioambietales Tecmed S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154. 12 Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc nhà đầu tư của một bên ký kết phải nhận được sự đối xử không kém thuận lợi hơn mức đối xử trong luật quốc tế. Điều 3.2 BIT giữa Bahrain – Hoa Kỳ (1999) đã theo hướng này: “Mỗi Bên luôn phải dành cho các khoản đầu tư được bảo đảm đối xử một cách công bằng và hợp lý và bảo vệ và an ninh đầy đủ, và không trường hợp nào bị đối xử ít thuận lợi hơn so với yêu cầu của luật quốc tế.” Theo quy định trên, luật quốc tế đóng vai trò là tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, quốc gia tiếp nhận đầu tư không được phép đưa ra mức đối xử kém thuận lợi hơn những gì được quy định trong luật quốc tế. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả của khóa luận này, dường như cách quy định này cũng tương tự như quy định về tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý không đầy đủ, vẫn cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có không gian để giải thích phạm vi của tiêu chuẩn và có thể giải thích một cách rộng quá mức. 1.1.4. FET với những nội dung bổ sung Dưới một thực tiễn xét xử mà phạm vi của nguyên tắc FET thường xuyên bị giải thích rộng quá mức, làm hạn chế quyền thay đổi chính sách pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, các Hiệp định đầu tư quốc tế hiện có xu hướng quy định nguyên tắc FET với những nội dung tiêu chí, nội dung bổ sung, nhằm làm rõ ý định của các bên ký kết và tránh việc nguyên tắc này bị giải thích rộng. Ví dụ như, BIT Nhật Bản – Morocco (2020) quy định nguyên tắc FET theo luật tập quán quốc tế và nhấn mạnh rằng bản thân việc thay đổi quy định pháp luật của một bên ký kết không phải là sự vi phạm nguyên tắc FET.19 Như vậy, khi một Hội đồng trọng tài đối mặt với quy định này sẽ khó có thể yêu cầu nhà nước tiếp nhận đầu tư phải đảm bảo một khung pháp lý hoàn toàn ổn định, hay cho rằng việc nhà nước tiếp nhận đầu tư thay đổi quy định pháp luật so với khi khoản đầu tư được thực hiện là không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nguyên tắc FET. 19 Điều 4 BIT Nhật Bản – Morocco 2020 (tạm dịch): “1. Mỗi Bên ký kết trong Lãnh thổ của mình sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia sự đối xử phù hợp với luật tập quán quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và hợp lý cũng như bảo vệ và an ninh đầy đủ. 2. Để rõ ràng hơn, việc thay đổi quy định của một Bên ký kết không tự nó cấu thành vi phạm khoản 1” 13 Một ví dụ khác có thể kể đến đó là Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (RCEP) quy định về sự đối xử công bằng và hợp lý phù hợp với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật tập quán quốc tế, đồng thời giới hạn sự đối xử này ở việc không từ chối công lý tại bất kỳ thủ tục hành chính hoặc tư pháp nào. Ngoài ra, nhấn mạnh rằng khái niệm đối xử công bằng và hợp lý không yêu cầu sự đối xử dành cho khoản đầu tư được bảo hộ nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế và không tạo ra các quyền thực chất bổ sung. Như vậy, cách quy định này đã cho thấy ý định của các bên về việc giới hạn nội dung nguyên tắc FET chỉ gồm các yêu cầu về thủ tục mà không đòi hỏi thêm các yêu cầu về nội dung.20 1.2. Tổng quan về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài 1.2.1. Nguồn gốc và sự xuất hiện của thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” Nguyên tắc pháp lý về kỳ vọng chính đáng đã xuất hiện từ trước trong pháp luật hành chính Anh. Cụ thể, thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” được cho là sử dụng đầu tiên bởi Tòa phúc thẩm trong vụ Schmidt v Secretary of State for Home Affairs,21 theo đó thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” được dùng để chỉ quyền được lắng nghe bởi các cơ quan hành chính. Lúc bấy giờ, đây chỉ là một quyền về thủ tục, chưa bao hàm cả quyền nội dung. Sau vụ Schmidt, “kỳ vọng chính đáng” đã được thừa nhận trực tiếp hoặc để lại một vài nét trong pháp luật của nhiều nước như Hoa 20 Điều 10.5 RCEP quy định: “1. Mỗi Bên sẽ dành cho khoản đầu tư được bảo hộ sự đối xử công bằng và bình đẳng và bảo hộ đầy đủ và an toàn, phù hợp với tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài. 2. Để rõ ràng hơn: (a) đối xử công bằng và bình đẳng yêu cầu mỗi Bên không từ chối công lý tại bất kỳ thủ tục hành chính hoặc tư pháp; (c) khái niệm đối xử công bằng và bình đẳng và bảo hộ đầy đủ và an toàn không yêu cầu sự đối xử dành cho khoản đầu tư được bảo hộ nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài, và không tạo ra các quyền bổ sung.” 21 Tomáš Mach, “Legitimate Expectations as Part of the FET Standard: An Overview of a Doctrine Shaped by Arbitral Awards in Investor-State Claims”, ELTE Law Journal, số 1/2018, tr.105 14 Kỳ, Tây Ban Nha hay một số nước Mỹ La Tinh.22 Yêu cầu về kỳ vọng chính đáng trong nguyên tắc FET lần đầu tiên được đưa ra dưới cách gọi là “kỳ vọng cơ bản” trong vụ kiện Tecmed v. Mexico, đây là một phán quyết tiêu biểu khi nhắc đến kỳ vọng chính đáng bởi lẽ nhiều hội đồng xét xử sau này đã dựa trên phán quyết của vụ việc này để xác định việc vi phạm nguyên tắc FET do không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Hội đồng trọng tài Tecmed đã nhận định rằng: “Tòa Trọng tài cho rằng điều khoản này của Hiệp định, dựa trên nguyên tắc thiện chí được thiết lập bởi luật pháp quốc tế, yêu cầu các Bên ký kết dành cho các khoản đầu tư quốc tế sự đối xử không làm ảnh hưởng đến các kỳ vọng cơ bản đã được nhà đầu tư nước ngoài tính đến để thực hiện đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài mong muốn Nhà nước tiếp nhận đầu tư hành động một cách nhất quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch trong quan hệ với nhà đầu tư nước ngoài, để nhà đầu tư có thể biết trước bất kỳ và tất cả các quy tắc và quy định sẽ chi phối các khoản đầu tư của mình, cũng như mục tiêu của các chính sách liên quan và các thông lệ hoặc chỉ thị hành chính, để có thể lập kế hoạch đầu tư và tuân thủ các quy định đó.”23 Danh sách các yêu cầu trên gần như là không thể thực thi được và theo tác giả Douglas: “tiêu chuẩn Tecmed thực sự không phải là một tiêu chuẩn; nó đúng hơn là một mô tả về quy định hoàn hảo trong một thế giới hoàn hảo, cái tất cả các quốc gia đều khao khát nhưng rất ít (nếu có) sẽ đạt được”24 Cách giải thích trong phán quyết vụ Tecmed cũng bị phản đối bởi các cơ quan giải quyết tranh chấp khác, điển hình như Hội đồng vụ MTD v. Chile cho rằng: 22 Hector A. Mairal (2001), “Legitimate Expectations and Informal Administrative Representations”, Oxford scholarship Online, tham khảo tại: https://oxford.universitypressscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof9780199589104-chapter13?fbclid=IwAR3dy3ZLWIeJYcz9PQynrTF2EYEcygFQkOM2frwQH7ljb4MHzZyHaGYgr8w, truy cập ngày 22/04/2022. 23 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154 24 Zachary Douglas (2006), “Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex”, Arbitration international: the journal of LCIA worldwide arbitration Arbitration International, tập 22, số 1, tr. 28 15 “Sự phụ thuộc rõ ràng của Tòa án TECMED vào kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài như là nguồn gốc của các nghĩa vụ của Quốc gia chủ nhà… là một vấn đề đáng nghi ngờ.”25 Mặc dù đối mặt với nhiều sự phê bình và hoài nghi như trên nhưng trong thực tiễn xét xử, hướng tiếp cận của Hội đồng trọng tài Tecmed về kỳ vọng chính đáng vẫn được một loạt các Hội đồng trọng tài sau đó kế thừa. Tuy nhiên, những chỉ trích trước đó đã làm các Hội đồng trọng tài thay đổi từ khái niệm “kỳ vọng cơ bản” sang “kỳ vọng chính đáng” của nhà đầu tư. Phán quyết của vụ việc Thunderbird v. Mexico đã đưa ra một đinh nghĩa về khái niệm kỳ vọng chính đáng, viện dẫn nguyên tắc thiện chí và “án lệ đầu tư gần đây”, Hội đồng xét xử đã nhận xét: “trong bối cảnh của Khuôn khổ NAFTA, khái niệm "kỳ vọng chính đáng" liên quan đến tình huống mà hành vi của một Bên ký kết tạo ra những kỳ vọng hợp lý và chính đáng cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) để hành động dựa trên các hành vi đã nêu, sự thất bại của thành viên NAFTA trong việc tôn trọng những kỳ vọng đó có thể khiến nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) chịu thiệt hại.”26 Hay trong vụ Occidental v. Ecuador, Hội đồng xét xử cũng đòi hỏi một khung pháp lý và kinh doanh ổn định và có thể dự đoán được, từ đó kết luận rằng những thay đổi của Ecuador đối với chế độ thuế xuất khẩu dầu đã làm thay đổi khuôn khổ pháp lý và kinh doanh cơ bản cho khoản đầu tư và vi phạm tiêu chuẩn FET.27 Có thể thấy, các Hội đồng xét xử khác nhau, mặc dù sử dụng các thuật ngữ khác nhau, đều áp dụng một cách giải thích quá rộng, yêu cầu quốc gia tiếp nhận đầu tư đảm bảo một sự ổn định về chính sách và quy định pháp luật. Điểm đáng nói ở đây là hướng tiếp cận này không bắt nguồn từ một quy định rõ ràng nào trong các Hiệp định đầu tư và các Hội đồng trọng tài cũng không đưa ra được một lập luận 25 MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case. No. ARB/01/7, Quyết định bãi bỏ, ban hành ngày 21/03/2007, đoạn 67. 26 International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, NAFTA/UNCITRAL, Phán quyết, ban hành ngày 26/01/2006, đoạn 147. 27 Occidental Exploration and Production Co v. Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, Phán quyết cuối cùng, ban hành ngày 01/07/2004, đoạn 196. 16 nào đủ sức thuyết phục cho cách giải thích của mình. Theo tác giả của khóa luận này, việc mở rộng quá mức phạm vi của nguyên tắc FET như trên và yêu cầu quốc gia tiếp nhận đầu tư luôn phải bảo đảm một khuôn khổ pháp lý ổn định là chưa hợp lý, vấn đề này sẽ được phân tích sâu hơn ở những phần sau của khóa luận. 1.2.2. Mối quan hệ giữa kỳ vọng chính đáng và nguyên tắc FET Tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dần được các cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thừa nhận là một yêu cầu của nguyên tắc FET và hiếm có một phán quyết nào mà hội đồng xét xử khi đánh giá sự vi phạm nguyên tắc FET lại không xem xét đến yếu tố kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư.28 Với việc phán quyết vụ Tecmed liên tiếp được viện dẫn hay tham khảo bởi các Hội đồng trọng tài sau đó, việc bảo vệ các kỳ vọng chính đáng đã nhanh chóng được coi là "yếu tố chi phối" hoặc là "một trong những thành phần chính"29 của tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý. Cụ thể, Hội đồng trọng tài vụ Suluka v. Czech cho rằng nhà đầu tư đưa ra quyết định đầu tư dựa trên cơ sở đánh giá thực trạng pháp luật và tổng thể môi trường kinh doanh tại thời điểm đầu tư, cũng như dựa trên kỳ vọng rằng các hành vi tiếp theo của nhà nước sở tại đối với khoản đầu tư sẽ là công bằng và hợp lý. Vì vậy, tiêu chuẩn công bằng và hợp lý liên kết chặt chẽ với khái niệm “kỳ vọng chính đáng”, khái niệm này là yếu tố chi phối tiêu chuẩn đó.30 Tuy nhiên, dù hướng tiếp cận trên được áp dụng rộng rãi như vậy nhưng yêu cầu về tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay thậm chí thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” thường không xuất hiện ở bất kỳ điều khoản FET nào mà nó chỉ xuất phát từ cách diễn giải của cơ quan giải quyết tranh chấp về nghĩa vụ FET. Vì vậy, vấn đề đặt ra là liệu các bên khi ký kết các Hiệp định có thực sự mong muốn một cách diễn giải rộng như vậy không? Liệu họ có lường trước được rằng phạm vi 28 Kareem Sallam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard. Should They Be Protected?, Luận án Thạc sĩ, tr. 3. 29 EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Phán quyết, ban hành ngày 08/10/2009, đoạn 216. 30 Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL-PCA, Phán quyết từng phần, ban hành ngày 17/03/2006, đoạn 301, 302 17 điều chỉnh của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý sẽ được mở rộng đến việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay nó chỉ hình thành từ cái nhìn chủ quan của cơ quan giải quyết tranh chấp và nằm ngoài dự định của các quốc gia ký kết Hiệp định? Đa số các hội đồng trọng tài bắt đầu bằng việc viện dẫn Điều 31(1) của Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế khi diễn giải các Hiệp định.31 Theo tác giả Kareem Sallam, việc diễn giải điều khoản FET nên dược dựa trên bốn yếu tố: ý nghĩa thông của các từ ngữ hay cụm từ được sử dụng trong Hiệp định, bối cảnh đầy đủ của Hiệp định, mục đích tối ưu của Hiệp định và nguyên tắc thiện chí. Và cũng theo tác giả này, không yếu tố nào trong những yếu tố kể trên cho phép học thuyết về kỳ vọng chính đáng được xem xét là một phần của tiêu chuẩn FET.32 Trọng tài viên Pedro Nikken, trong quan điểm riêng của ông về vụ việc Suez v. Argentina, cũng cho rằng: “Sự khẳng định rằng đối xử công bằng và hợp lý bao gồm nghĩa vụ làm hài lòng hoặc không làm thất vọng những kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư tại thời điểm đầu tư của họ là không tương ứng, bằng bất kỳ ngôn ngữ nào, với nghĩa thông thường được đưa ra cho các điều khoản công bằng và hợp lý.”33 1.3. Các tình huống hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài 1.3.1. Kỳ vọng chính đáng dựa trên các cam kết hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư Trong thực tiễn xét xử đã tồn tại hai luồng quan điểm về việc liệu không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa trên các cam kết trong hợp đồng đầu tư có phải là vi phạm tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý hay không. 31 Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press, tr. 31 32 Kareem Sallam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard. Should They Be Protected?, Luận án Thạc sĩ, tr. 11. 33 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Quan điểm bất đồng của Trọng tài viên Pedro Nikken, ngày 30/07/2010, đoạn 3. 18 Một số Hội đồng xét xử trong các vụ việc sẽ được phân tích tiếp theo đây nhấn mạnh tầm quan trọng của việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa trên các cam kết trong hợp đồng đầu tư dưới tư cách là một yêu cầu của nguyên tắc FET. Trong vụ Continental v. Argentina, kỳ vọng dựa trên hợp đồng được cho là xứng đáng nhận được một mức độ bảo vệ cao hơn, cụ thể, Hội đồng xét xử cho rằng một trong các yếu tố cần được xem xét để đánh giá sự vi phạm tiêu chuẩn đối công bằng và hợp lý là: “Việc đơn phương sửa đổi các cam kết theo hợp đồng của các Chính phủ […] rõ ràng đáng được xem xét kỹ lưỡng hơn [nếu so sánh với các tuyên bố chính trị và sự bảo đảm lập pháp chung], xét đến bối cảnh, lý do và sự ảnh hưởng, vì chúng tạo ra như một quyền pháp lý mang tính quy tắc và do đó, tạo ra các kỳ vọng về sự tuân thủ.”34 Hay trong vụ việc MTD v. Chile, Hội đồng xét xử cũng cho rằng quốc gia chủ nhà, một mặt ký kết hợp đồng đầu tư, và mặt khác từ chối các giấy phép liên quan, đã làm thất vọng các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và do đó đã hành động không công bằng và không hợp lý.35 Tuy nhiên, quan điểm thứ nhất nêu trên không nhận được nhiều sự ủng hộ và tác giả của khóa luận này cũng cho rằng không nên đồng nhất nghĩa vụ hợp đồng đầu tư với nghĩa vụ FET được quy định trong Hiệp định đầu tư. Nói cách khác, cho dù nhà đầu tư có thể kỳ vọng một cách chính đáng rằng các cam kết trong hợp đồng đầu tư sẽ được tuân thủ thì việc không tôn trọng các kỳ vọng này cũng không thể được xem là vi phạm nguyên tắc FET. Quan điểm thứ hai này được ủng hộ bởi phần nhiều Hội đồng xét xử trong các tranh chấp về đầu tư quốc tế. Điển hình như Hội đồng xét xử trong ba vụ Parkerings v. Lithuania, Hamester v. Ghana và Duke v. Ecuador lần lượt cho rằng: “hợp đồng chứa đựng các kỳ vọng bên trong của mỗi bên không phải là kỳ vọng như được hiểu trong luật quốc tế”,36 “Một điều quan trọng cần phải nhấn mạnh rằng sự tồn tại của những kỳ vọng chính đáng và sự tồn 34 Continental Casualty Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/03/9, Phán quyết, ban hành ngày 05/09/2008, đoạn 261. 35 Xem thêm: MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case. No. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25/05/2004, đoạn 160 – 167. 36 Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Phán quyết, ban hành ngày 11/09/2007, đoạn 344. 19 tại của các quyền theo hợp đồng là hai vấn đề riêng biệt” 37 và “kỳ vọng của Electroquil theo hợp đồng PPA 95 phải được coi là một kỳ vọng hợp đồng "đơn thuần" mà không được bảo vệ theo BIT”38 Trong trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu tư vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng đầu tư, nhà đầu tư nên và được khuyến khích tìm kiếm cách khắc phục trước Tòa án quốc gia sở tại39 chứ không phải trước các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư. Vậy, câu hỏi đặt ra là một BIT có điều chỉnh cả những nghĩa vụ trong hợp đồng hay không nếu BIT này chứa một điều khoản bao trùm (“umbrella clause”)? Điều khoản bao trùm xuất hiện trong nhiều điều ước quốc tế về đầu tư nhưng lại không được quy định một cách thống nhất mà nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng. Vì vậy, lại một lần nữa, việc giải thích phạm vi điều chỉnh của điều khoản bao trùm rộng hay hẹp còn tùy thuộc vào cách sử dụng từ ngữ của từng điều ước quốc tế về đầu tư và cách lý giải của cơ quan giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng tài trong tranh chấp SGS v. Pakistan đã đưa ra hướng giải thích hẹp cho điều khoản bao trùm được quy định tại Điều 11 BIT Pakistan – Thụy Sĩ,40 rằng Điều 11 này không ngụ ý rằng một vi phạm hợp đồng có thể được tự động nâng cấp lên thành một vi phạm luật điều ước quốc tế. Hội đồng trọng tài đưa ra cách giải thích hẹp dựa trên ý định của các bên ký kết, bởi lẽ việc các bên không đặt điều khoản này liền với các điều khoản về nghĩa vụ (từ Điều 3 đến Điều 7) mà lại tách riêng nó ra và đặt ở Điều 11, trước điều cuối cùng, cho thấy các bên không có ý định quy định điều khoản bao trùm này như một nghĩa vụ tiêu chuẩn của Hiệp định như các nghĩa 37 Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Phán quyết, ban hành ngày 18/06/2008, đoạn 335 38 Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil SA v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Phán quyết, ban hành ngày 12/08/2008, đoạn 358 39 Xem thêm: Saluka Investment BV (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNICITRAL Case, Phán quyết từng phần, ngày 17/03/2006, đoạn 442 và Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Phán quyết, ngày 11/09/2007, đoạn 344 40 Điều 11 BIT Pakistan – Thụy Điển 1995 (tạm dịch): “Mỗi Bên ký kết phải liên tục đảm bảo việc tuân thủ các cam kết mà bên đó đã tham gia đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của các Bên ký kết kia.” (“Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party”). 20 vụ tại các Điều 3 đến 7.41 Tuy nhiên, việc giải thích điều khoản bao trùm theo nghĩa hẹp sẽ dẫn đến việc điều khoản này trở nên không có ý nghĩa gì, và do đó vi phạm nguyên tắc effet utile – nguyên tắc cho rằng mỗi điều khoản trong một Hiệp định đều phải mang một ý nghĩa nhất định. Vì vậy, điều khoản bao trùm cũng có thể được giải thích theo nghĩa rộng, đặc biệt là khi điều khoản này chứa đựng các từ ngữ như “bất kỳ cam kết nào” (“any commitments”) hay “bất kỹ nghĩa vụ nào” (“any obligations”). Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài trong vụ SGS v. Philippines đã đưa ra hướng giải thích như sau: “Thuật ngữ “bất kỳ nghĩa vụ nào” cho phép áp dụng tất cả các nghĩa vụ phát sinh theo pháp luật quốc gia, ví dụ như các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.”42 Theo quan điểm của tác giả khóa luận này, mặc dù kỳ vọng của nhà đầu tư chỉ đơn thuần dựa trên các cam kết hợp đồng không thể được xem là kỳ vọng chính đáng theo pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, nếu một điều ước quốc tế về đầu tư giữa quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có quy định về điều khoản bao trùm và điều khoản này chứa đựng các cụm từ mang ý nghĩa “phải tuân thủ” “bất kỳ nghĩa vụ nào” hay “bất kỳ cam kết nào” thì phạm vi điều chỉnh của điều ước quốc tế về đầu tư đó bao hàm tất cả nghĩa vụ, kể cả các nghĩa vụ hợp đồng và vì vậy, kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa trên các cam kết hợp đồng cũng có thể được bảo vệ bởi pháp luật đầu tư quốc tế. Việc không tôn trọng kỳ vọng này có khả năng dẫn đến vi phạm pháp luật đầu tư quốc tế và bị khiếu kiện ra cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư. 1.3.2. Kỳ vọng chính đáng dựa trên những tuyên bố, hành động đơn phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư Trường hợp thứ hai được cho là làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà 41 Xem thêm: SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Quyết định của hội đồng trọng tài về khiếu nại thẩm quyền, ban hành ngày 06/08/2003, đoạn 169 – 170. 42 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Quyết định của hội đồng trọng tài về khiếu nại thẩm quyền, ban hành ngày 29/01/2004, đoạn 115.