Tài liệu Nguyễn huỳnh tứ biện pháp bảo đảm không được đăng ký theo pháp luật việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC TP HỒ TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬTLUẬT THÀNH PHỐCHÍ HỒMINH CHÍ MINH BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM KHÔNG ĐƢỢC ĐĂNG KÝ THEONGUYỄN PHÁP LUẬT VIỆT HUỲNH TỨ NAM CHUYÊN NGÀNH: LUẬT DÂN SỰ VÀ ĐƢỢC TỐ TỤNG DÂN SỰ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM KHÔNG ĐĂNG KÝ Mã số: 8380103 THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM NgƣờiVĂN hƣớngTHẠC dẫn: Pgs.SĨTs. Vũ Thị Hồng Yến LUẬN Học viên: Nguyễn Huỳnh CHUYÊN NGÀNH: LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ Tứ TỤNG DÂN SỰ Lớp: Cao học Luật, Phú Yên khóa 1 TP. HỒ HỒ CHÍ CHÍ MINH MINH -- 2022 2022 TP. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan: Luận văn là kết quả của quá trình nghiên cứu của riêng tôi dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của Pgs.Ts.Vũ Thị Hồng Yến. Các nội dung bản án nêu trong luận văn là trung thực. Nội dung của Luận văn có tham khảo và sử dụng một số thông tin từ các nguồn sách, tạp chí và một số tài liệu đã đƣợc liệt kê trong danh mục tài liệu tham khảo. Ngƣời cam đoan Nguyễn Huỳnh Tứ LỜI CẢM ƠN Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới các thầy cô giáo của Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh đã giảng dạy, truyền đạt cho tôi những kiến thức cả về lý luận và thực tiễn trong suốt quá trình học tập và thực hiện Luận văn. Tôi cũng xin cảm ơn sâu sắc sự tận tình hƣớng dẫn, chỉ bảo của Pgs. Ts. Vũ Thị Hồng Yến trong suốt quá trình thực hiện và hoàn thành Luận văn thạc sĩ này. Học viên Nguyễn Huỳnh Tứ DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật dân sự năm 2015 BPBĐ Biện pháp bảo đảm HĐXX Hội đồng xét xử GDBĐ Giao dịch bảo đảm GCNQSDĐ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất TAND Tòa án nhân dân UBND Ủy ban nhân dân MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ......................................................................................................... 1 1. Lý do chọn đề tài ................................................................................................1 2. Tình hình nghiên cứu đề tài ................................................................................2 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài .........................................................5 3.1 Mục đích nghiên cứu của đề tài ...................................................................5 3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài ...................................................................5 4. Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của đề tài ..........................................................5 4.1 Đối tượng nghiên cứu ...................................................................................5 4.2 Phạm vi nghiên cứu ......................................................................................6 5. Phƣơng pháp nghiên cứu ....................................................................................6 6. Dự kiến kết quả nghiên cứu và ứng dụng kết quả nghiên cứu ...........................7 7. Bố cục của luận văn ............................................................................................7 CHƢƠNG 1 ................................................................................................................ 8 HIỆU LỰC CỦA BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM KHÔNG ĐƢỢC ĐĂNG KÝ ................ 8 1.1 Các trƣờng hợp biện pháp bảo đảm phải đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật ......................................................................................................................8 1.1.1 Thế chấp quyền sử dụng đất ......................................................................9 1.1.2 Thế chấp tài sản gắn liền với đất ............................................................11 1.1.3 Thế chấp tàu bay, tàu biển; cầm cố tàu bay............................................11 1.2 Hệ quả pháp lý về hiệu lực của các biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật ......................................................................................12 1.2.1 Trường hợp luật quy định cụ thể về thời điểm xác lập hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản ......................................................................................13 1.2.2 Trường hợp luật không quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản ...............................................................................................14 1.3 Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật ................................................15 1.3.1 Thực trạng ...............................................................................................15 1.3.2 Kiến nghị: ................................................................................................23 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ......................................................................................... 25 CHƢƠNG 2 .............................................................................................................. 26 HIỆU LỰC ĐỐI KHÁNG CỦA BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM KHÔNG ĐƢỢC ĐĂNG KÝ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ............................................................ 26 2.1 Quy định của pháp luật về hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật ....................................................26 2.1.1 Hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các biện pháp bảo đảm .........26 2.1.2 Hệ quả pháp lý về hiệu lực đối kháng khi các biện pháp bảo đảm không được đăng ký theo quy định của pháp luật ...............................................................30 2.2 Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật ................................................31 2.2.1 Thực trạng ...............................................................................................31 2.2.2 Kiến nghị: ................................................................................................36 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ......................................................................................... 38 KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................ 39 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một trong những công cụ pháp lý quan trọng để các bên thực hiện đúng các cam kết, thỏa thuận, là cơ sở để giải quyết những tranh chấp phát sinh do hành vi vi phạm nghĩa vụ của các bên. Trong quá trình xác lập, thực hiện giao dịch thì luôn có những xung đột về lợi ích giữa các chủ thể không chỉ trong một quan hệ cụ thể mà còn với các chủ thể của các giao dịch khác. Để có căn cứ xác định thứ tự ƣu tiên về quyền giữa nhiều chủ thể trên một tài sản thì đăng ký biện pháp bảo đảm đƣợc coi là một giải pháp hữu hiệu mà các nhà làm luật đã lựa chọn. Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm. Đăng ký biện pháp bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm trƣớc bên có nghĩa vụ và trƣớc bên thứ ba. Đăng ký biện pháp bảo đảm có vai trò trong việc xác định thông tin về tài sản bảo đảm đƣợc công bố công khai, từ đó các bên nhanh chóng biết đƣợc tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm trƣớc khi thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản này, tránh đƣợc tranh chấp. Bộ luật Dân sự và pháp luật có liên quan quy định đăng ký biện pháp bảo đảm theo một trong hai phƣơng thức là đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện, tùy thuộc vào đối tƣợng của giao dịch bảo đảm. Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, đăng ký biện pháp bảo đảm là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trƣờng hợp luật có quy định; trong trƣờng hợp đƣợc đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Hiện nay, pháp luật chƣa quy định hiệu lực đối với các bên khi biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đăng ký, có đƣơng nhiên vô hiệu do vi phạm hình thức không, hệ quả pháp lý giữa các bên nhƣ thế nào; trƣờng hợp không đăng ký biện pháp bảo đảm khi biện pháp bảo đảm bắt buộc đăng ký theo quy định pháp luật thì hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba về thứ tự ƣu tiên thanh toán và quyền truy đòi, vẫn còn nhiều bất cập, nhiều quan điểm và việc áp dụng pháp luật giải quyết vấn đề này tại Tòa án chƣa thống nhất. Từ những lý do trên, tác giả nghiên cứu và quyết định chọn đề tài “Biện pháp bảo đảm không 2 đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là công cụ quan trọng trong giao dịch dân sự. Tuy nhiên, nghiên cứu chuyên sâu về biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký thì công trình nghiên cứu, bài viết vẫn còn ít. Từ những tài liệu mà tác giả tiếp cận, tìm hiểu đƣợc thì chƣa có công trình nghiên cứu nào về vấn đề này. Việc nghiên cứu của các tác giả chủ yếu đi vào tìm hiểu việc đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung cũng nhƣ giá trị pháp lý của đăng ký biện pháp bảo đảm, hay chuyên sâu về một biện pháp bảo đảm, chứ chƣa có công trình nào đi phân tích vấn đề các biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật. Tác giả xin liệt kê một số công trình tiêu biểu có liên quan như sau: Về luận văn thạc sĩ có đề tài “Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm” của tác giả Hồ Quang Huy, năm 2007, Trƣờng đại học Quốc gia Hà Nội. Nội dung luận văn đã làm rõ một số vấn đề lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm, cụ thể nhƣ: Khái niệm và các đặc điểm của đăng ký giao dịch bảo đảm; vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm trong nền kinh tế thị trƣờng; lịch sử hình thành, phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm; tham khảo pháp luật của một số nƣớc trong khu vực và trên thế giới về vấn đề này. Phân tích, đánh giá các quy định hiện hành, trên cơ sở nhìn nhận, đánh giá thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm ở nƣớc ta để nhận thấy những ƣu điểm và đặc biệt là những hạn chế của pháp luật Việt Nam. Trên cơ sở các nội dung nghiên cứu nêu trên, đƣa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, cũng nhƣ các giải pháp tổng thể nhằm tăng cƣờng hiệu quả hoạt động của hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm ở nƣớc ta. Đề tài “Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Lƣơng, năm 2014, Trƣờng đại học Quốc gia Hà Nội. Nội dung luận văn đã phân tích những vấn đề tổng quan nhất về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thƣơng mại (sau đây gọi là NHTM) ở Việt Nam đồng thời phân tích thực tiễn thực thi các quy định của pháp luật về các biện pháp này trong hoạt động của các NHTM nhằm thấy rõ những điểm tích cực và đặc biệt là phân tích sâu, làm rõ các điểm còn hạn chế trong pháp luật cũng nhƣ trong thực thi các quy định này. Trên cơ sở phân tích đó, luận văn đã đề ra phƣơng hƣớng hoàn thiện và những kiến nghị cụ thể một 3 số giải pháp bƣớc đầu góp phần sửa đổi, hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực này, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với điều kiện thực tiễn và xây dựng các giải pháp tổng thể khác nhằm đẩy mạnh, nâng cao hiệu quả quá trình tổ chức, thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam từ phía cơ quan có thẩm quyền cũng nhƣ từ phía các NHTM, bên bảo đảm. Qua đó, bảo đảm an toàn cho hoạt động của nền kinh tế nói chung và thị trƣờng tài chính – tín dụng nói riêng, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho các bên tham gia giao dịch, đồng thời nâng cao năng lực, hiệu quả quản lý Nhà nƣớc trong lĩnh vực này. Đề tài “Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu” của tác giả Trần Thu Hƣơng, năm 2015, Trƣờng đại học Quốc gia Hà Nội. Nội dung luận văn làm rõ đƣợc bản chất của giao dịch bảo đảm, khái niệm, các đặc trƣng pháp lý về giao dịch bảo đảm; phân tích thực trạng và những bất cập trong các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm; nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật và giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay thông qua nghiên cứu một số tình huống thực tiễn liên quan đến giao dịch bảo đảm tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu. Luận văn đƣa ra những đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trên pháp luật của nƣớc ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nƣớc trong điều kiện hội nhập thƣơng mại quốc tế hiện nay. Đề tài “Pháp luật về cho vay và các biện pháp đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại tại Việt nam” của tác giả Hoàng Thị Hải Yến, năm 2016, Trƣờng đại học Quốc gia Hà Nội. Luận văn đƣợc tác giả chia làm 3 chƣơng. Chƣơng 1: Khái quát chung về hoạt động cho vay, pháp luật về cho vay và các biện pháp đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại. Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật về hoạt động cho vay và các biện pháp đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam. Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cho vay và các biện pháp bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam. - Về sách chuyên khảo: Nổi bật phải kể đến là sách Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, tập 1 của tác giả Đỗ Văn Đại, nhà xuất bản Hồng Đức, xuất bản năm 2017. Ở công trình nghiên cứu này, tác giả đã tuyển chọn, trích dẫn những bản án của Tòa án ở các cấp có tính 4 điển hình, sau đó tập trung phân tích, bình luận các vấn đề pháp lý liên quan đến quy định pháp luật về nghĩa vụ dân sự và việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định pháp luật Việt Nam, đồng thời so sánh với pháp luật nƣớc ngoài, để từ đó đƣa ra một số đánh giá, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam. Liên quan đến lĩnh vực biện pháp bảo đảm không đăng ký, tác giả đã tuyển chọn các bản án để bình luận nhƣ: Bản án số 126, 127 và 128 (từ trang 812 đến 834). Tuy nhiên, do phần bình luận, phân tích của tác giả là toàn bộ các quy định về nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự nên phần đề cập đến biện pháp bảo đảm không đăng ký khá ít. - Về đề tài nghiên cứu khoa học có công trình nghiên cứu khoa học cấp cơ sở, với tên đề tài là: "Đăng ký và cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm của Việt Nam - Thực trạng và giải pháp" của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tƣ pháp, năm 2006, nghiên cứu về thực trạng đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm của Việt Nam. Đây là một công trình nghiên cứu có chất lƣợng, với sự tham gia của các chuyên gia trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm của Bộ Tƣ pháp. Tuy nhiên, do giác độ nghiên cứu đƣợc xác định nên công trình không tập trung phân tích, đánh giá toàn diện, chi tiết về lý luận, cũng nhƣ các quy định của pháp luật thực định về đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam. - Về các bài viết thuộc tạp chí khoa học chuyên ngành Luật gồm có: Nguyễn Hải An, Các quy định mới về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật dân sự năm 2015 và tác động đến lợi ích của các doanh nghiệp, Tạp chí Khoa học pháp lý 02/2017, trang 60-68, tác giả đã đi sâu phân tích, làm rõ các điểm mới về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tƣơng lai, hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba, đăng ký biện pháp bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm trong Bộ luật dân sự năm 2015. Huỳnh Quang Thuận, Giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm không được đăng ký, Tạp chí Tòa án nhân dân số 16/2019, trang 16-22, tác giả đã đặt ra vấn đề, nếu biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký sẽ có hiệu lực nhƣ thế nào đối với các bên trong giao dịch bảo đảm và đối với ngƣời thứ ba. Từ đó tác giả đi vào phân tích, làm rõ quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề nếu biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký sẽ có hiệu lực nhƣ thế nào đối với các bên trong giao dịch bảo đảm và đối với ngƣời thứ ba, đồng thời liên hệ với thực tiễn xét xử để chỉ ra những bất cập tồn tại và đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luât. 5 Các công trình nghiên cứu trên đa số đã nêu đƣợc các quy định và thực tế áp dụng pháp luật đối với các biện pháp bảo đảm; có hai bài viết của tác giả Đỗ Văn Đại và Huỳnh Quang Thuận nghiên cứu về biện pháp bảo đảm không đăng ký. Đây là nguồn tài liệu rất quan trọng làm nền tảng giúp tác giả có sự nhìn nhận tổng quan về nội dung cần nghiên cứu và từ đó khẳng định giá trị pháp lý đối với các bên trong giao dịch bảo đảm và đối với ngƣời thứ ba theo pháp luật Việt Nam khi biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký, qua đó góp phần có sự thống nhất trong quy định và thực hiện áp dụng pháp luật thống nhất trên thực tế. 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3.1 Mục đích nghiên cứu của đề tài Việc nghiên cứu đề tài nhằm làm sáng tỏ những quy định của pháp luật về hiệu lực đối với các bên trong giao dịch bảo đảm, hiệu lực đối kháng đối với ngƣời thứ ba khi các biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký. Thông qua việc tìm hiểu thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật trong giải quyết tranh chấp tại hệ thống Tòa án, đề xuất một số kiến nghị nhằm để thống nhất trong nhận thức áp dụng pháp luật và hoàn thiện các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký. 3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Phân tích, đánh giá quy định của pháp luật hiện hành, thực trạng áp dụng pháp luật trong thực tiễn xét xử trên cơ sở các bản án của hệ thống Toà án, tác giả tổng hợp, phân tích, bình luận và đƣa ra kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện quy định pháp luật, định hƣớng thống nhất về cách hiểu và áp dụng pháp luật trong thực tiễn xét xử đối với các tranh chấp về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký về hiệu lực đối với các bên trong giao dịch bảo đảm và hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba. 4. Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của đề tài 4.1 Đối tƣợng nghiên cứu Nghiên cứu các vấn đề lý luận, pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực và hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam. 6 4.2 Phạm vi nghiên cứu Luận văn nghiên cứu về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật (đăng ký bắt buộc) nhƣng không đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam, các tài liệu nghiên cứu, các bản án, quyết định của Tòa án từ khi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực pháp luật cho đến nay. Nội dung cơ bản của Luận văn tập trung nghiên cứu về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật (đăng ký bắt buộc) nhƣng không đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam, thông qua đó làm rõ hiệu lực của các biện pháp bảo đảm đó; phân tích hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm với ngƣời thứ ba khi biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam và qua thực tiễn xét xử. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Tác giả áp dụng các phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, bình luận án. Các phƣơng pháp này đƣợc sử dụng đan xen lẫn nhau để có thể xem xét một cách toàn diện các vấn đề pháp luật nội dung và thực tiễn xét xử về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam trong cả hai chƣơng của luận văn. Phƣơng pháp phân tích là phân chia cái toàn thể của đối tƣợng nghiên cứu thành những bộ phận, những mặt, những yếu tố cấu thành giản đơn hơn để nghiên cứu, phát hiện ra từng thuộc tính và bản chất của từng yếu tố đó, và từ đó giúp đối tƣợng nghiên cứu đƣợc thể hiện một cách mạch lạc hơn, hiểu đƣợc cái chung phức tạp từ những yếu tố bộ phận ấy. Phƣơng pháp tổng hợp là quá trình ngƣợc với quá trình phân tích, nhƣng lại hỗ trợ cho quá trình phân tích để tìm ra cái chung cái khái quát. Phƣơng pháp phân tích và phƣơng pháp tổng hợp là hai phƣơng pháp gắn bó chặt chẽ quy định và bổ sung cho nhau trong nghiên cứu, và có cơ sở khách quan trong cấu tạo, trong tính quy luật của bản thân sự vật. Tác giả áp dụng phƣơng pháp phân tích, tổng hợp đan xen trong cả chƣơng 1 và chƣơng 2 của luận văn để làm rõ vấn đề cần nghiên cứu. Phƣơng pháp so sánh là so sánh các sự vật, hiện tƣợng để đánh giá toàn diện, thấy ƣu nhƣợc điểm của vấn đề. Tác giả sử dụng phƣơng pháp này trong cả hai chƣơng luận văn, cụ thể ở phần quy định của pháp luật về các vấn đề cần giải quyết, so sánh giữa Bộ luật dân sự năm 2005 và năm 2015. 7 Phƣơng pháp bình luận án đƣợc sử dụng để phân tích các bản án đã đƣợc Tòa án xét xử về vấn đề pháp lý đang nghiên cứu; để tìm ra những bất cập trong quy định của pháp luật, cũng nhƣ tìm ra những hạn chế trong áp dụng pháp luật của Tòa án; từ đó làm cơ sở cho đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật. Tác giả sử dụng phƣơng pháp này trong cả hai chƣơng luận văn, cụ thể ở phần thực trạng, bình luận các quan điểm giải quyết của các Tòa án. 6. Dự kiến kết quả nghiên cứu và ứng dụng kết quả nghiên cứu Qua nghiên cứu đề tài này sẽ cho thấy sự chƣa thống nhất trong quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký theo pháp luật Việt Nam. Từ đó, luận văn nêu ra các vấn đề cần phải có sự nhận thức chung trong giải quyết tranh chấp nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng của các chủ thể tham gia giao dịch dân sự; hiệu lực đối kháng đối với ngƣời thứ ba. Kết quả nghiên cứu có thể đƣợc các Tòa án, Viện kiểm sát xem xét sử dụng để áp dụng trong quá trình xét xử, kiểm sát đối với các vụ án tranh chấp biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký; hoạt động của Luật sƣ trong bảo vệ quyền lợi thân chủ trong khi phát sinh tranh chấp về biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký. Đồng thời, các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu luật có thể sử dụng để bổ sung cơ sở lý luận và hoàn thiện các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm. 7. Bố cục của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn có 02 chƣơng, gồm: Chƣơng 1. Hiệu lực của biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật Chƣơng 2. Hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định pháp luật 8 CHƢƠNG 1 HIỆU LỰC CỦA BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM KHÔNG ĐƢỢC ĐĂNG KÝ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT Chúng ta đều biết các bên trong giao dịch dân sự về cơ bản là thiện chí xác lập để thực hiện quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận với nhau. Tuy nhiên, cũng không hiếm trƣờng hợp mà sau khi đã xác lập giao dịch, phát sinh quyền và nghĩa vụ thì một trong các bên không còn thiện chí để tiếp tục thực hiện giao dịch nữa, xuất phát từ nguyên nhân nội tại của các bên hoặc do tác động từ bên ngoài. Nhƣ vậy, việc phát sinh thêm những ràng buộc bên ngoài nhằm bảo đảm rằng các bên nên tuân thủ đúng những gì đã cam kết và xác lập sẽ đảm bảo giao dịch đƣợc diễn ra đúng nhƣ ý chí ban đầu của các bên, không gây phƣơng hại đến lợi ích của bên thiện chí, tuân thủ đúng nội dung giao dịch ban đầu. Để tạo đƣợc thế chủ động cho ngƣời có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ đƣợc hƣởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các BPBĐ việc giao kết hợp đồng, cũng nhƣ việc thực hiện nghĩa vụ. Thông qua các biện pháp này ngƣời có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm làm thỏa mãn quyền lợi của mình, khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đó. 1.1 Các trƣờng hợp biện pháp bảo đảm phải đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật BLDS đƣợc coi là luật chung, luật gốc của hệ thống pháp luật tƣ. Do đó, các quy định về các BPBĐ trong BLDS là một chế định pháp lý đặt cơ sở nền tảng cho việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong cả lĩnh vực dân sự và thƣơng mại, kinh tế. Pháp luật về các BPBĐ đƣợc hiểu là bao gồm tất cả các quy định về BPBĐ trong hệ thống pháp luật, có thể đƣợc quy định trong rất nhiều lĩnh vực nhƣ pháp luật về đất đai, về nhà ở, về hàng không, hàng hải. Trong đó các quy định về BPBĐ trong BLDS là các quy định chung và trong mỗi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành có thể có các quy định riêng khác với các quy định chung, nhƣng không đƣợc trái với các nguyên tắc cơ bản trong BLDS. Các quy định về BPBĐ trong BLDS đã thể hiện rõ quan điểm là: “Tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của các cá nhân, pháp nhân, đặc biệt là trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của bên yếu thế, bên thiện chí trong quan hệ dân sự; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan 9 công quyền vào việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ dân sự, tạo điều kiện thuận lợi để thúc đẩy sản xuất, kinh doanh, sử dụng có hiệu quả mọi nguồn lực xã hội, bảo đảm sự thông thoáng, ổn định trong giao dịch dân sự”.1 BLDS không đƣa ra khái niệm BPBĐ thực hiện nghĩa vụ mà liệt kê các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ. Điều 292 BLDS liệt kê 09 BPBĐ thực hiện nghĩa vụ gồm: “1. Cầm cố; 2. Thế chấp tài sản; 3. Đặt cọc; 4. Ký cƣợc; 5. Ký quỹ; 6. Bảo lƣu quyền sở hữu; 7. Bảo lãnh; 8. Tín chấp; 9. Cầm giữ tài sản”. So với Bộ luật dân sự năm 2005 thì BLDS tăng thêm 02 BPBĐ thực hiện nghĩa vụ.2 Có thể hiểu BPBĐ thực hiện nghĩa vụ là những biện pháp do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hoặc để bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng, thực hiện giao dịch. Khái niệm đăng ký BPBĐ là một trong những khái niệm trọng tâm và đƣợc định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ “Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm”. Theo khoản 1 Điều 298 BLDS quy định: “Biện pháp bảo đảm đƣợc đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật”. BPBĐ đăng ký theo thỏa thuận có thể hiểu là đăng ký tự nguyện và theo quy định pháp luật là đăng ký bắt buộc. Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP thì các BPBĐ phải đăng ký nhƣ sau: “a. Thế chấp quyền sử dụng đất; b. Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trƣờng hợp tài sản đó đã đƣợc chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; c. Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; d. Thế chấp tàu biển”. Khi xem xét đến điều kiện các tài sản này là đối tƣợng của đăng ký BPBĐ, thấy rằng các tài sản này phải đăng ký quyền sở hữu nên khi dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì các biện pháp bảo đảm phải đƣợc đăng ký. 1.1.1 Thế chấp quyền sử dụng đất Theo quy định tại Điều 317 BLDS “Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; bên thế chấp 1 Bộ Tƣ pháp (2015), Đề cương giới thiệu Bộ luật dân sự 2015, trang 6. Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: „a. Cầm cố tài sản; b. Thế chấp tài sản; c. Đặt cọc; d. Ký cƣợc; đ. Ký quỹ; e. Bảo lãnh; g. Tín chấp”. 2 10 không giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ; các bên có thể thỏa thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp”. Luật Đất đai 2013 ghi nhận quyền thế chấp của ngƣời sử dụng đất. Về BPBĐ, Luật Đất đai 2013 chỉ ghi nhận một BPBĐ duy nhất bằng quyền sử dụng đất, đó chính là biện pháp thế chấp. Về hiệu lực của thế chấp tài sản thì theo quy định tại Điều 319 BLDS quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Quy định này của BLDS là phù hợp, tránh tình trạng đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp thế chấp. Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai 2013 quy định giá trị pháp lý của việc đăng ký đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất nhƣ sau: “Việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Nhƣ vậy, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng (việc) thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, có điểm không thống nhất với quy định của Luật Công chứng về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Cụ thể, khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng 2014: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày đƣợc công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.” Nhƣ vậy, nếu áp dụng theo quy định của Luật Công chứng thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng. Nhƣng nếu áp dụng quy định của Luật Đất đai 2013 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Vậy, để bảo đảm sự an toàn của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất thì các bên phải hoàn thiện những yêu cầu của thời điểm sau cùng mà luật có quy định, đó là hợp đồng thế chấp vừa phải công chứng và vừa phải đăng ký. Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm tại Điều 22 nhƣ sau: “1. Hợp đồng bảo đảm đƣợc công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực. 11 2. Hợp đồng bảo đảm không thuộc khoản 1 Điều này có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trƣờng hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết”. Theo quy định trên thì việc đăng ký BPBĐ không phải là điều kiện thuộc về hình thức để ảnh hƣởng đến hiệu lực của BPBĐ. Nhƣ vậy, BLDS và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực (nếu hợp đồng phải công chứng, chứng thực) hoặc từ thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết; Luật đất đai thì quy định có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật thì luật chuyên ngành (tức Luật đất đai) sẽ đƣợc ƣu tiên áp dụng trƣớc so với quy định của luật chung là BLDS. Do đó, thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính (đăng ký GDBĐ). 1.1.2 Thế chấp tài sản gắn liền với đất BLDS và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất là từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực (nếu hợp đồng phải công chứng, chứng thực), thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết giống hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhƣ đã phân tích ở trên. Luật Nhà ở 2014 ghi nhận quyền thế chấp nhà ở của chủ sở hữu nhà ở (điểm d khoản 1 Điều 10). Về GDBĐ bằng nhà ở, tƣơng tự nhƣ Luật Đất đai 2013, Luật Nhà ở 2014 chỉ ghi nhận giao dịch thế chấp mà không ghi nhận thêm các loại hình bảo đảm khác (Điều 117). Theo quy định tại khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014 quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở là từ thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng. Tuy nhiên, nhà ở luôn đƣợc gắn liền với đất ở nên khi thế chấp nhà ở, các bên phải tuân thủ thêm cả các quy định của Luật đất đai về thế chấp quyền sử dụng đất có nhà ở gắn liền với đất. Quy định của Luật Đất đai 2013 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất lại có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Do đó, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở là từ thời điểm hợp đồng đã công chứng, chứng thực và hoàn tất thủ tục đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký đất đai. 1.1.3 Thế chấp tàu bay, tàu biển; cầm cố tàu bay BLDS và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp là từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực (nếu hợp đồng phải 12 công chứng, chứng thực) và thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết. Về hiệu lực của hợp đồng cầm cố tài sản thì tại Điều 310 BLDS quy định: “Hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc có quy định khác”. Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng cầm cố là từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực (nếu hợp đồng phải công chứng, chứng thực) hoặc từ thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết. Đối với tàu bay: Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) ghi nhận hình thức thế chấp, cầm cố tàu bay hoặc các GDBĐ khác theo quy định của pháp luật về dân sự. Theo quy định tại khoản 1 Điều 28 của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014), khoản 2 Điều 3 Nghị định số 68/2015/NĐ-CP ngày 18/8/2015 của Chính phủ, về quy định đăng ký quốc tịch và đăng ký các quyền đối với tàu bay, các quyền đối với tàu bay bao gồm thế chấp, cầm cố tàu bay hoặc các GDBĐ khác theo quy định của pháp luật về dân sự; quyền ƣu tiên thanh toán tiền công cứu hộ, giữ gìn tàu bay đều phải đăng ký. Đối với tàu biển: Pháp luật chỉ ghi nhận hình thức thế chấp, đồng thời quy định việc thế chấp tàu biển có hiệu lực sau khi đƣợc ghi trong Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam (khoản 2 Điều 39 Bộ luật hàng hải 2015). Việc đăng ký thế chấp tàu biển đƣợc thực hiện theo quy định của pháp luật về GDBĐ và đăng ký GDBĐ (khoản 6 Điều 5 Nghị định số 171/2016/NĐ-CP ngày 27/12/2016 của Chính phủ về đăng ký, xóa đăng ký và mua bán, đóng mới tàu biển). Nhƣ vậy, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp là tàu bay, tàu biển; cầm cố tàu bay từ thời điểm đăng ký, ghi trong Sổ đăng ký. 1.2 Hệ quả pháp lý về hiệu lực của các biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật BLDS đã có quy định tách bạch về 2 loại hiệu lực của hợp đồng bảo đảm là hiệu lực của hợp đồng (hiệu lực đối với các bên) và hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba của BPBĐ. Điều 298 BLDS về đăng ký BPBĐ quy định: “Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định”. BLDS đã khẳng định việc đăng ký BPBĐ là điều kiện để GDBĐ phát sinh hiệu lực đối với các bên trong giao dịch. Tuy nhiên, chỉ khi nào có một văn bản luật cụ thể quy định rằng GDBĐ có hiệu lực khi đƣợc đăng ký thì việc đăng ký BPBĐ 13 mới là điều kiện để GDBĐ phát sinh hiệu lực, ngƣợc lại thì GDBĐ sẽ có hiệu lực không phụ thuộc vào việc các bên có đăng ký BPBĐ hay không. 1.2.1 Trường hợp luật quy định cụ thể về thời điểm xác lập hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản Nhƣ đã phân tích trên thì đối với thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp nhà ở thì BLDS và Luật nhà ở 2014 quy định hƣớng dẫn hợp đồng thế chấp cần đƣợc công chứng, chứng thực; nhƣng theo quy định của Luật đất đai 2013 thì hợp đồng thế chấp bất động sản phải đƣợc đăng ký và chỉ phát sinh hiệu lực pháp lý tại thời điểm hoàn tất thông tin ghi vào Sổ địa chính. Thêm nữa, Điều 129 BLDS quy định về hậu quả của giao dịch vô hiệu do vi phạm về hình thức, trong đó có quy định về hậu quả pháp lý của hợp đồng phải công chứng nhƣng không đƣợc công chứng; còn hậu quả pháp lý của hợp đồng phải đăng ký nhƣng không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật thì lại bỏ ngỏ. Chính vì sự không thống nhất trong quy định của BLDS và Luật đất đai 2013 về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng nhƣ thiếu quy định cụ thể của BLDS cũng nhƣ của pháp luật hiện hành về hậu quả pháp lý của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký nhƣng không đƣợc đăng ký nên đã có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Quan điểm thứ nhất cho rằng: Khi việc đăng ký BPBĐ là điều kiện phát sinh hiệu lực của GDBĐ mà các bên không đăng ký BPBĐ thì GDBĐ bị vô hiệu. Quan điểm này tiếp cận GDBĐ dƣới góc độ là một giao dịch dân sự. Bởi theo khoản 2 Điều 117 BLDS quy định “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trƣờng hợp luật có quy định”; khoản 2 Điều 119 BLDS quy định: “Trƣờng hợp luật quy định giao dịch dân sự phải đƣợc thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.” Điều 122 BLDS quy định “Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện đƣợc quy định tại Điều 117 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Nhƣ vậy, GDBĐ sẽ vô hiệu nếu BPBĐ không đƣợc đăng ký theo quy định pháp luật. Về hậu quả pháp lý, căn cứ Điều 131 BLDS thì không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch đƣợc xác lập. Quan điểm thứ hai cho rằng: Khi việc đăng ký BPBĐ là điều kiện phát sinh hiệu lực của GDBĐ mà các bên không đăng ký BPBĐ thì GDBĐ vẫn có hiệu lực. 14 Bởi căn cứ Điều 129 BLDS quy định giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu nhƣng trong trƣờng hợp các bên đã thể hiện ý chí muốn thực hiện giao dịch dân sự đúng nhƣ thỏa thuận (thể hiện qua việc đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch) thì dù giao dịch dân sự đó có vi phạm quy định về hình thức cũng không bị vô hiệu. Ở đây, Điều 129 BLDS quy định “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”; Điều 119 BLDS quy định “Trƣờng hợp luật quy định giao dịch dân sự phải đƣợc thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” nhƣng trong nội hàm của Điều 129 BLDS chỉ nêu hình thức văn bản, công chứng, chứng thực. Mặt khác, việc đăng ký BPBĐ về bản chất quan trọng nhất là thông báo về BPBĐ đang hiện hữu trên tài sản bảo đảm cho ngƣời thứ ba và để xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán trong trƣờng hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Nhƣ vậy, nếu các bên không đăng ký thì các bên chỉ mất đi quyền ƣu tiên thanh toán đối với ngƣời thứ ba, còn trong trƣờng hợp tài sản chỉ dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ thì GDBĐ vẫn có giá trị ràng buộc đối với các bên tham gia. Tác giả đồng ý quan điểm thứ hai, bởi xét đến hiệu lực của giao dịch nói chung và của hợp đồng thế chấp bất động sản nói riêng thì ý chí tự nguyện của các bên và sự thật giao dịch đƣợc xác lập, thực hiện trên thực tế mới là yếu tố quan trọng. Hình thức của giao dịch chỉ là sự ghi nhận cho một giao dịch đã đƣợc hình thành và đăng ký chỉ nên coi là một thủ tục hành chính nên không thể xem đó là một căn cứ để ảnh hƣởng đến hiệu lực của giao dịch. Quan điểm này phù hợp với tiếp cận của BLDS đối với đăng ký BPBĐ là hƣớng đến xây dựng một hệ thống đăng ký BPBĐ chỉ có giá trị đối kháng với ngƣời thứ ba. 1.2.2 Trường hợp luật không quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản Việc xác lập hợp đồng đối với bất động sản hiện có khác, không phải là quyền sử dụng đất, nhà ở, công trình xây dựng không phải là nhà, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm đƣợc xác định dựa trên nguyên tắc quy định chung của Điều 401 BLDS, đó là hợp đồng thế chấp đƣợc giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác. Đối với các loại hình bất động sản này, luật không quy định ngoại lệ đối với việc xác lập hiệu lực hợp đồng thế chấp mà để cho các bên tự thỏa thuận thời điểm 15 xác lập hiệu lực hợp đồng thế chấp bất động sản. Trƣờng hợp các bên không có thỏa thuận thì hợp đồng thế chấp đối với các loại hình bất động sản này đƣợc xác lập kể từ thời điểm giao kết. Nhƣ vậy, trƣờng hợp này việc đăng ký hay không đăng ký BPBĐ không ảnh hƣởng gì đến hiệu lực pháp luật. 1.3 Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật 1.3.1 Thực trạng Những năm gần đây, các yêu cầu về đăng ký BPBĐ đã gia tăng đáng kể. Tuy nhiên, so với số giao dịch đƣợc thực hiện trên thực tế, thì số lƣợng đăng ký BPBĐ vẫn còn ít. Về góc độ lý luận, trƣờng hợp GDBĐ vi phạm về hình thức do không đƣợc đăng ký BPBĐ xảy ra, thƣờng có các trƣờng hợp nhƣ sau: Thứ nhất, các chủ thể tham gia có sự hạn chế về hiểu biết các quy định của pháp luật dẫn đến việc thực hiện giao dịch sai về hình thức. Thứ hai, một trong hai bên chủ thể biết nhƣng cố tình không thực hiện đăng ký BPBĐ với mục đích muốn không phát sinh hiệu lực đối với các bên trên thực tế, để nhằm trốn tránh nghĩa vụ của mình sau này. Về góc độ thực tiễn xét xử, Tòa án chỉ căn cứ vào việc không có đăng ký BPBĐ khi BPBĐ đó phải đăng ký theo quy định pháp luật thì GDBĐ mặc nhiên sẽ bị tuyên vô hiệu do vi phạm về hình thức và không cần chứng minh việc biết hay không biết các quy định của pháp luật. Do đó, nếu theo quan điểm này thì việc các bên có lỗi hay không có lỗi trong việc cung cấp các thông tin về đăng ký BPBĐ hay không cũng không đƣợc xác định, để từ đó làm căn cứ xác định lỗi của các bên khi tuyên bố GDBĐ vô hiệu và hậu quả vô hiệu. Để xem xét thực tế của việc xác định hiệu lực đối với các bên trong GDBĐ khi các BPBĐ phải đăng ký theo quy định pháp luật nhƣng không đƣợc đăng ký, có thể nghiên cứu các vụ án sau: * Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa các cá nhân, chỉ giao GCNQSDĐ mà không lập hợp đồng thế chấp, không đăng ký BPBĐ (GDBĐ): Vụ án 01:3 Năm 2014, bà Trần Thị L cho bà U vay số tiền 95.640.000đ, khi vay tiền bà U có đƣa cho bà L 01 GCNQSDĐ do UBND huyện Chợ Mới cấp đứng tên ông Võ Văn Kh1 là cha của bà Võ Kim U, hai bên không lập hợp đồng thế chấp, không đăng ký GDBĐ, sau đó bà U đã trả cho bà L số tiền 5.500.000đ, còn nợ lại số tiền 90.140.000đ. Năm 2016, bà L và chồng là ông C chết, bà U không trả số tiền 3 Phụ lục 01