Tài liệu Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÒ THỊ MAI HƢƠNG HIÖU LùC CñAHîP §åNG B¶O L·NH VAYVèN NG¢N HµNG THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÒ THỊ MAI HƢƠNG HIÖU LùC CñAHîP §åNG B¶O L·NH VAYVèN NG¢N HµNG THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS LÊ THỊ THU THỦY HÀ NỘI - 2015 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN LoThiMai Hƣơng MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục bảng MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG..................... 8 1.1. Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ..................... 9 1.2. Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng................... 16 1.2.1. Về chủ thể tham gia quan hê h ̣ ợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân......... 16 hàng 1.2.2. Về nội dung của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hang ................... 22 1.3. Các trƣờng hợp hơp đồng bảo lanh vay vốn ngân hàng vhiệu .... 26 ô 1.4. Hiêu lƣc của hơp đồng bảo lãnh trong quan hê với hiêu lƣc của hợp đồng tín dụng...................................................................... 29 1.4.1. Đặc điểm của hợp đồng tín dụng........................................................ 29 1.4.2. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng bảo lãnh vay vốn với hợp đồng tín dụng ...................................................................................... 31 Kết luận Chƣơng 1 ........................................................................................ 38 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG... 39 2.1. Các quy đinh của pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng................................................... 40 2.1.1. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ......... 40 2.1.2. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng.......... 43 2.1.3. Các trường hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng vô hiệu ............... 45 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ................................................................... 47 Kết luận Chƣơng 2 ........................................................................................ 65 Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM ................................................ 66 3.1. Đinh hƣớng hoàn thiện .................................................................... 67 3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quá áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng .......................................................................................... 69 3.2.1. Khắc phục bất cập của pháp luật hiền hành về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ...................................................... 69 3.2.2. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ....... 71 3.2.3. Về vấn đề vô hiệu của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng .......... 72 3.2.4. Các vấn đề khác liên quan .................................................................. 73 KẾT LUẬN CHUNG .................................................................................... 76 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................ 78 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT B LDS : Bộ luật dân sự BLNH: Bảo lãnh ngân hàng ICC: Phòng Thương mại Quốc tế NHNN: Ngân hàng Nhà nước TCTD: Tổ chức tín dụng TNHH: Trách nhiệm hữu hạn UNCITRAL: Công ước Liên Hiêp ̣ Quốc về Hơp đồng mua bán hàng hóa quốc tế URDG: Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu DANH MỤC BẢNG Số hiệu bảng Tên bảng Trang Bảng 2.1: Số liệu các vụ án về bảo lãnh ngân hàng được giải quyết tại Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội từ năm 2009 - 2013 48 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Trong thời gian gần đây, cùng với sự chuyển biến tích cực của nền kinh tế thế giới thì nền kinh tế - xã hội ở nước ta cũng có nhiều bước phát triển đáng kể, trong đó không thể không kể đến vai trò của pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế, nhất là các quan hệ pháp lý trong lĩnh vực ngân hàng - nhằm lưu thông và thúc đẩy nguồn vốn trong xã hội. Đặc biệt, các quan hệ bảo đảm tiền vay trong ngân hàng có vai trò vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo nguồn vốn hoạt động của ngân hàng. Các biện pháp bảo đảm này tạo cơ sở để ngân hàng có thể thu hồi vốn vay và bảo đảm sự an toàn trong hợp đồng vay vốn, hạn chế hiện tượng phá sản ngân hàng. K h i n ó i đ ến các b i ện p h áp b ảo đ ả m t i ền v a y n ó i ch u n g v à b ảo l ãn h vay vốn ngân hàng nói riêng, thì đây không phải là vấn đề mới và thậm chí p h áp l u ật n ư ớc t a đ ã có rất n h i ều cá c q u y đ ị n h n h ằ m n ân g c ao h i ệu q u ả h o ạ t đ ộ n g củ a cá c n g ân h àn g cũ n g n h ư n ân g cao h i ệu q u ả củ a p h áp l u ậ t v ề kinh doanh thương mại, ví dụ như: Bộ luật Dân sự 2005, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm... T u y n h i ên , t ro n g q u á t rì n h t h ự c h i ện , p h áp l u ậ t v ề b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h à n g đ ã b ộ c l ộ n h i ề u t h i ế u s ó t l à m c h o c á c h ợ p đ ồ n g n à y k h ô n g t h ực h i ệ n được dẫn đến việc hiểu sai bản chất hoặc kiện tụng giữa các bên, không đ á p ứ n g đ ư ợ c yê u c ầ u k h á c h q u a n c ủ a n ề n k i n h t ế , g â y c ả n t r ở c h o s ự p h á t triển lành mạnh của môi trường kinh doanh. Để có cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn cho hoạt động bảo lãnh vay vốn đặc biệt là về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, từ đó có thể đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh tại ngân hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, tác giả đã lựa chọn đề tài: 1 "Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật Việt Nam" nhằm phân tích những đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và hiệu lực của hợp đồng này, góp phần nâng cao hiệu quả thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng như việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng. Với mong muốn nghiên cứu pháp luật về hiệu lực hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng một cách toàn diện, có hệ thống và phù hợp với thực tiễn Việt Nam, tôi đã lựa chọn vấn đề "Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh, đã có nhiều công trình ở các cấp độ khác nhau nghiên cứu ở nhiều khía cạnh khác nhau về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, hoặc đi sâu vào nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm, phân loại của biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh vay vốn tại ngân hàng cũng như phương hướng hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này. Một số công trình nghiên cứu tiêu biểu về vấn đề này có thể kể đến như: Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam của Đại học Quốc gia Hà Nội (2005); Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam của Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình tín dụng ngân hàng của Học viện Ngân hàng (2001). Bên cạnh đó có một số các công trình nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau, có thể kể đến là: - Vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng ở VN hiện nay, Luận án tiến sỹ Lê Hồng Tâm, Hà Nội, 2004. Luận án đã hệ thống hóa những vấn đề lý luận cơ bản của nghiệp vụ bảo lãnh trong nền kinh tế thị trường. Đánh giá thực trạng hoạt động ngân hàng ở Việt Nam trong thời gian qua và đưa ra những đề xuất trong thời gian tới. Tuy nhiên, luận án được thực hiện trước khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực nên hầu như những nghiên cứu này đã không còn tính mới. 2 - Giao dịch bảo đảm theo thỏa thuận có đối tượng là quyền đòi nợ theo quy định của pháp luật Pháp, Anh và Việt Nam, Luận án tiến sĩ Bùi Đức Giang, Đại học Paris II, 2014. Luận văn đã nghiên cứu và so sánh về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam đối với các nước để làm nổi bật lên tính chất thỏa thuận của các bên, trong đó chủ yêu phân tích về đối tượng là quyền đòi nợ - tài sản bảo đảm của bên đi vay nợ. - Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Lê Minh Hùng, Thành phố Hồ Chí Minh, 2010. Nghiên cứu về chế định hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, so sánh chế định hợp đồng của Việt Nam với các nước trên thế giới để đưa ra những bất cập của pháp luật nước ta khi quy định về vấn đề này, tác giả thấy đây chính là cơ sở để nghiên cứu sâu rộng hơn nữa về hiệu lực của hợp đồng, trong đó có hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. - Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, thực trạng và phương hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Minh Chi; TS. Phạm Thị Giang Thu hướng dẫn - Hà Nội, 2004. Luận văn này nghiên cứu về biện pháp bảo lãnh trong thực hiện hợp đồng tín dụng, tuy có nhiều sáng kiến về các biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề này, tuy nhiên tác giả nhận thấy luận văn chưa làm nổi bật tính chất "đối nhân" theo như Bộ luật Dân sự 2005 quy định. - Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng: Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Thảo; TS. Phạm Công Lạc hướng dẫn - Hà Nội, 2006. Nêu lên quá trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong hoạt động của các ngân hàng, đồng thời nêu lên những khó khăn, vướng mắc và đưa ra những biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trong quá trình thực hiện biện pháp này. Tuy nhiên, luận văn này chưa nêu rõ về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh và cũng chưa làm nổi bật hệ quả nếu như hợp đồng này vô hiệu. 3 - Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng của tác giả Lê Thị Thu Thủy (2006) - Đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại học Quốc gia. Trong công trình nghiên cứu này, tác giả Lê Thị Thu Thủy cùng các tác giả tham gia nghiên cứu đã đề cập một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về các biện pháp bảo đảm mà cụ thể là các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản, xác định các nội dung cần thiết khi xác lập hợp đồng bảo đảm tiền vay, đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay. B ê n c ạ n h n h ữn g c ô n g t r ì n h n g h i ê n c ứu ở t ầ m t i ế n s ỹ v à t h ạ c s ỹ n h ư đã nêu trên, đã có nhiều công trình nghiên cứu ở cấp độ thấp hơn, được đ ă n g t ả i t r ê n c á c t ạ p c h í c h u yê n n g à n h , n h ư : Bà n v ề b i ệ n p h á p b ả o l ã n h , TS. Phạm Văn Tuyết - Tạp chí Ngân hàng, Ngân hàng nhà nước Việt Nam, 2013, Số 13. Bài viết Một số vấn đề về quan hệ BLNH ở nước ta hiện nay của Võ Đình Toàn (2002), tác phẩm Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng của Lê Nguyên (1996). Như vậy, vấn đề về biện pháp bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng và h o àn t h i ện p h áp l u ật v ề b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h àn g k h ô n g cò n l à v ấn đ ề mới trong khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, cái mới của đề tài nghiên cứu ở tầm thạc sỹ này là ở chỗ, đề tài tập trung nghiên cứu vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng này, các trường hợp hợp đồng bảo lãnh vay vốn n g ân h àn g v ô h i ệu . T r ên c ơ s ở p h ân t í ch t h ự c t i ễn áp d ụ n g p h áp l u ật v ề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, luận văn còn nêu ra những bất cập và phương hướng cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật v ề h ợp đ ồ n g b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h àn g n ó i ch u n g v à h i ệu l ự c củ a h ợp đ ồ n g b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h àn g n ó i ri ên g . 4 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu Luận văn tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và hiệu lực của hợp đồng này. Đặc biệt luận văn phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng trên thực tế, từ đó tìm ra các bất cập và nêu ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật phù hợp về vấn đề này. 3.2. Phạm vi nghiên cứu Để phù hợp với yêu cầu và phạm vi hạn hẹp của một luận văn thạc sỹ luật học, tác giả không có tham vọng nghiên cứu một cách toàn diện các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng nói chung. Luận văn chỉ dừng lại ở một mức độ nghiên cứu nhất định, cụ thể là: Chỉ nghiên cứu một số vấn đề cơ bản nhất về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và hiệu lực của hợp đồng này. Trên cơ sở nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, luận văn đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Để thực hiện thành công luận văn này, tác giả đã sử dụng một cách đồng bộ và tổng hợp các phương pháp nghiên cứu khoa học. Trước hết đó là phép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác - Lênin. Ngoài phương pháp nghiên cứu có tính chất lý luận cơ bản này, tác giả cũng đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống khác, nhất là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh. Những phương pháp này giúp tác giả tiếp cận các đối tượng nghiên cứu một cách có cơ sở khoa học, đảm bảo tính hiệu quả của quá trình nghiên cứu. 5 5. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài 5.1. Mục đích Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật ở Việt Nam, trên cơ sở đó tìm ra các biện pháp và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. 5.2. Nhiệm vụ Để đạt được mục đích trên, luận văn giải quyết một số nhiệm vụ sau đây: Thứ nhất, làm rõ đặc điểm của pháp luật về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng này và vấn đề vô hiệu của hợp đồng. Việc nghiên cứu vấn đề này nhằm giúp người đọc nhận thức được một cách cơ bản diện mạo của pháp luật về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam hiện nay, phân tích thực trạng qui định pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. tìm ra các mặt ưu điểm cũng như các mặt nhược điểm của nó để trên cơ sở đó mà tìm hướng hoàn thiện cho phù hợp. Thứ hai, đi sâu vào nghiên cứu hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật Việt Nam bằng cách phân tích thực trạng qui định pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. Việc nghiên cứu thành công vấn đề này sẽ giúp chúng ta thấy được đâu là những vướng mắc mà quá thực thi pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng trên thực tế đang gặp phải để trên cơ sở đó mà định hướng các giải pháp nhằm tháo gỡ. Thứ ba, đánh giá, tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng thông qua các số liệu, các vụ việc thực tiễn mà các cơ quan nhà nước có thẩm quyền công bố, nhất là của các toà kinh tế cấp tỉnh và của Toà án nhân dân tối cao. Thứ tư, đưa ra các giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam. 6 6 . Những điểm mới của luận văn Luận văn có những điểm mới cơ bản như sau: Thứ nhất, trình bày những đặc điểm cơ bản của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật Việt Nam. Thứ hai, phân tích thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng dựa trên thực tế các vụ án kinh tế từ Toà án nhân dân cấp tỉnh và Toà án nhân dân Tối cao. Thứ ba, đưa ra được một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và đảm bảo hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài Phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các phụ lục, nội dung của Luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng bảo lãnh vay v ố n n g ân h àn g v à h i ệu l ự c củ a h ợp đ ồ n g b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h àn g . Chương 2: Thực trạng pháp luật của Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam. 7 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG Theo kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới, việc cho ra đời thiết chế về giao dịch bảo đảm đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho các hoạt động tín dụng nói riêng và cho sự phát triển của nền kinh tế nói chung, góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Việc xác định các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng các biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm. Ở nước ta, trước khi Bộ luật Dân sự có hiệu lực, pháp luật Việt Nam phân chia hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế thành hai chế định hoàn toàn độc lập. Theo đó, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng có sự phân chia tương ứng. Hệ quả là các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Còn các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh tế thì chịu sự điều chỉnh trước hết từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Đến khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, đã bãi bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và các quy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho các quan hệ cả về dân sự và kinh tế. Cụ thể hóa quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, đồng thời bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 8 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP. Như vậy, pháp luật nước ta đã từng bước cải cách khuôn khổ pháp luật và điều chỉnh áp dụng thống nhất các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Theo quy định hiện hành, bảo đảm tiền vay là việc ngân hàng áp dụng mọi biện pháp đối với khách hàng để khoản vay có thể trở về với ngân hàng một cách an toàn và có lợi. Như vậy, để có thể bảo đảm cho khoản tiền vay của mình, ngân hàng phải sử dụng rất nhiều biện pháp. Có thể kể đến các biện pháp được thực hiện khi lựa chọn khách hàng, các biện pháp ngân hàng áp dụng trong quá trình khách hàng sử dụng vốn vay và các biện pháp được tiến hành trong trường hợp phát sinh nợ quá hạn. Thực chất, đó là những biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng, là cơ sở pháp lý cũng như cơ sở kinh tế cho việc thu hồi các khoản vay [38]. Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn tín dụng. Biện pháp này đang ngày càng phát huy những ưu thế của mình trong việc xác lập các giao dịch dân sự và thương mại. Bộ luật Dân sự 2005 với những thay đổi đáng kể đã tác động rất lớn đến việc thực hiện, xác lập và chấm dứt, hay nói cách khác là nói đến hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, góp phần không nhỏ đáp ứng nhu cầu huy động vốn của các chủ thể cũng như đảm bảo an toàn cho hoạt động của các tổ chức tín dụng. 1.1. Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu 9 đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện (Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm). Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau như: giao dịch cầm cố, giao dịch thế chấp, nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh. Đây cũng là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng tương đối nhiều trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi, do đó nó được quy định trong nhiều văn bản luật khác nhau như: Trong Luật La Mã: Bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ đó đảm bảo tồn tại trên thực tế [20]. Pháp luật Hoa Kỳ có nêu: bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp có nghĩa vụ không thực hiện [53]. Theo Công ước Liên Hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự phòng (Công ước UNCITRAL) quy định: "Bảo lãnh hay cam kết là lời hứa độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc tín dụng thư dự phòng do Ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (Người bảo lãnh/ người phát hành) thanh toán cho". Ở nước ta, giữa pháp luật ngân hàng và pháp luật dân sự có sự tương đồng và hỗ trợ lẫn nhau trong các lĩnh vực liên quan đến Ngân hàng, chúng 10 đều thống nhất và đồng bộ, hỗ trợ nhau. Về nội dung, sẽ áp dụng quy định tại Luật Ngân hàng và Luật các tổ chức tín dụng trước, sau đó sẽ áp dụng pháp luật chung để giải quyết các vấn đề liên quan, tuy nhiên, pháp luật chuyên ngành về thương mại không quy định rõ định nghĩa về hợp đồng bảo lãnh, vì vậy, Bộ luật Dân sự 2005 thì quy định rất chi tiết về bảo lãnh, tại Điều 361 BLDS 2005 nêu: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [31, Điều 361]. Theo quy định này, khái niệm bảo lãnh một mặt đề cập đến hành vi bảo lãnh (là hành vi cam kết của bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ nếu nghĩa vụ này bị vi phạm) nhưng mặt khác cũng đề cập đến giao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấn mạnh đến yếu tố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. Theo quy định của BLDS năm 2005, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do bất kỳ chủ thể nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) mà không đưa ra bất kỳ tài sản nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, điều này càng thể hiện rõ hơn trong Nghị định 163/2006/NÐ-CP, theo đó, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có thể thỏa thuận ký kết hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản (thuộc sở hữu của bên bảo lãnh) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Bảo lãnh được phân ra làm hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượng bảo lãnh là: Bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật. Trong đó, bảo lãnh đối 11 nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản trong dân sự, bảo lãnh đối vật được áp dụng trong các quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản. Trong khi đó, đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằng lòng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tài sản chỉ xuất hiện mang tính chất kèm theo uy tín, lòng tin, do đó bảo lãnh có cả đặc tính của "đối nhân" và "đối vật". Khi bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (bên đi vay) đối với bên nhận bảo lãnh. Nếu như Bộ luật Dân sự 1995 quy định bên cạnh biện pháp bảo lãnh không bằng tài sản (không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp) là tín chấp vẫn có thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây là: cầm cố (hoặc cầm cố - bảo lãnh) hoặc thế chấp (hoặc thế chấp - bảo lãnh) bằng tài sản của người thứ ba thì tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt, chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 lại buộc người ta phải hiểu một cách khá lắt léo rằng: Bảo lãnh vẫn là "bằng tài sản", chứ không phải là bảo lãnh bằng cam kết "suông" như biện pháp tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội, nhưng đồng thời bảo lãnh lại không gắn liền với tài sản cụ thể, không bao giờ kèm theo việc cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây. Nội dung này được thể hiện một cách mập mờ, chỉ được hiểu gián tiếp thông qua việc bỏ đi nghĩa vụ của bên bảo lãnh đã được quy định trước đây tại Bộ luật Dân sự năm 1995: "Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc" [29]. So sánh bảo lãnh với tín chấp và cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba ta thấy rõ được hình thức của bảo lãnh theo quy định Bộ luật Dân sự 2005: Đối với 12 tín chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng "Tín chấp" đ ư ợ c q u y đ ị n h t r o n g Đi ề u 3 7 2 c ủ a B ộ l u ậ t Dâ n s ự n ă m 2 0 0 5 d à n h r i ê n g ch o q u an h ệ " T ổ ch ức ch í n h t r ị - xã h ộ i t ạ i cơ s ở có t h ể b ả o đ ả m b ằ n g t í n c h ấ p c h o c á n h â n , h ộ g i a đ ì n h n g h è o v a y mộ t k h o ả n t i ề n t ạ i n g â n h à n g h o ặ c t ổ ch ức t í n d ụ n g kh á c đ ể s ả n xu ấ t , k i n h d o a n h , l à m d ị ch vụ t h eo q u y định của Chính phủ" [31, Điều 372]. Thực chất thì trách nhiệm về tài sản của biện pháp bảo đảm này hoàn toàn bằng không, "nó" không thuộc về quan hệ tài sản, cũng chẳng phải là quan hệ nhân thân phi tài sản, điều này không giống với bảo lãnh, bởi lẽ trong quan hệ về bảo lãnh, người ta vẫn hiểu là bảo lãnh phải dựa trên cơ sở tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. So sánh với Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) về biện pháp bảo lãnh thì ta thấy, những quy định về hình thức và đối tượng của quan hệ bảo lãnh trong Bộ luật này hầu như không có gì thay đổi, tuy nhiền, trong Bô ̣ luât ̣ dân sự sử đổi có phân ra môt ̣ cach rac ̣ h ròi hơn về cac hinh thức là bao lanh bằng uy tin hay bảo lãnh bằng tài sản, hay nói cách khác làcóthiên hướng quy đin h ̣ giống Bô ̣ luât ̣ Dân sự 1995. Có ý kiến cho rằng: Việc dùng uy tín, chứ không phải tài sản để bảo lãnh thực chất chỉ là quan hệ dân sự, chứ không phải quan hệ pháp luật. Nếu coi đây là quan hệ pháp luật, thì sẽ tạo thành cạm bẫy pháp lý cho những người liên quan trong giao dịch. Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ở chỗ, không có tài sản cụ thể được đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ. Bởi vì, nếu có một tài sản cụ thể được chỉ đích danh dùng để bảo đảm nghĩa vụ, thì đó sẽ làm cầm cố hoặc thế chấp. Khẳng định điều này, Luật sư Trần Minh Hải trong một nghiên cứu của mình đã cho rằng, bảo lãnh bản chất luôn luôn là bằng tài sản. Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiên phải dùng một biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản. Khi một bên chấp 13