Tài liệu Cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong các tranh chấp đầu tư quốc tế

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM KHOA LUẬT QUỐC TẾ -----------***------------ VŨ THỊ ĐỨC MSSV: 1853801090011 CƠ SỞ PHÁT SINH KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG CÁC TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Niên khóa: 2018 - 2022 Người hướng dẫn: TS. Lê Thị Ngọc Hà TP.Hồ Chí Minh – Năm 2022 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan rằng khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của bản thân, dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Lê Thị Ngọc Hà. Các thông tin, dữ liệu được đề cập trong khóa luận là trung thực và chính xác. Những thông tin, quan điểm mang tính chất tham khảo từ các tác giả khác đã được trích dẫn đầy đủ, liệt kê cụ thể tại Danh mục tài liệu tham khảo. TP. Hồ Chí Minh, ngày 29 tháng 6 năm 2022 Tác giả khóa luận Vũ Thị Đức DANH MỤC VIẾT TẮT 1 Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu EVIPA Hiệp định đầu tư đa phương 2 MAI (Multilateral Agreement on Investment) Hiệp định đầu tư quốc tế 3 IIA (International Investment Agreements) Hiệp định đầu tư song phương 4 BIT (Bilateral Investment Treaty) 5 Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương CPTPP 6 Hiệp định giữa Hoa Kỳ, Mexico và Canada USMCA 7 Hiệp định thương mại tự do FTA 8 Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA 9 Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt VKFTA Nam và Hàn Quốc 10 Hiệp định Thương mại và Kinh tế Toàn diện giữa Liên minh châu Âu và Canada CETA 11 Hiệp ước Hiến chương năng lượng ECT 12 Hội đồng trọng tài HĐTT 13 Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển UNCTAD 14 Liên minh châu Âu EU 15 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng FET 16 Tòa án Công lý Quốc tế ICJ 17 Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ISDS MỤC LỤC MỤC LỤC ..................................................................................................................4 PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1 1. Lý do chọn đề tài .................................................................................................1 2. Tình hình nghiên cứu ở trong nước và nước ngoài .............................................2 2.1. Tình hình nghiên cứu ở trong nước..............................................................3 2.2. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài .............................................................4 3. Mục tiêu và nhiệm vụ của đề tài .........................................................................6 4. Phương pháp nghiên cứu.....................................................................................7 5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu .......................................................................7 5.1. Đối tượng nghiên cứu ..................................................................................7 5.2. Phạm vi nghiên cứu ......................................................................................8 6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài ............................................................8 7. Cấu trúc của khóa luận ........................................................................................9 CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ ........................................................10 1.1. Nguồn gốc và cơ sở pháp lý của học thuyết bảo vệ kỳ vọng chính đáng trong pháp luật đầu tư quốc tế ........................................................................................10 1.1.1. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng có nguồn gốc từ nguyên tắc của pháp luật nội địa ......................................................................................................................11 1.1.2. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng được cho là có nguồn gốc từ nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế .........................................................................................14 1.1.3. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng được giải thích là một nội dung của tiêu chuẩn công bằng và thỏa đáng .....................................................................................17 1.1.4. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng được giải thích là một căn cứ để xác định hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp của nhà đầu tư nước ngoài ..............................22 1.2. Cách tiếp cận khái niệm bảo vệ kỳ vọng chính đáng trong các tranh chấp đầu tư quốc tế ...............................................................................................................24 1.2.1. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng theo hướng tiếp cận rộng............................25 1.2.2. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng theo hướng tiếp cận hẹp .............................27 1.3. Nội dung của các yếu tố được sử dụng để xem xét tính chính đáng của kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài ....................................................................................29 KẾT LUẬN CHƯƠNG I ......................................................................................33 CHƯƠNG II: SỰ GHI NHẬN VÀ PHÂN LOẠI CÁC CƠ SỞ PHÁT SINH KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG CÁC TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ ................................................................................................34 2.1. Cam kết, thỏa thuận theo hợp đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài và đại diện nước tiếp nhận đầu tư ............................................................................................34 2.1.1. Sự ghi nhận cam kết, thoả thuận theo hợp đồng là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong các tranh chấp đầu tư quốc tế .......................34 2.1.2. Phân loại các cam kết, thoả thuận theo hợp đồng là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng và các điều kiện liên quan .....................................................35 2.2. Hành vi, cam kết đơn phương của nước tiếp nhận đầu tư .............................42 2.2.1. Sự ghi nhận hành vi, cam kết đơn phương của nước tiếp nhận đầu tư là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng và điều kiện chung để hành vi, cam kết đơn phương phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư ......................................42 2.2.2. Phân loại các hành vi, cam kết đơn phương của nước tiếp nhận đầu tư là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và điều kiện liên quan .....44 2.3. Khung pháp lý của nước tiếp nhận đầu tư .....................................................54 2.3.1. Sự ghi nhận khung pháp lý của nước tiếp nhận đầu tư là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong các tranh chấp đầu tư quốc tế .........54 2.3.2. Điều kiện để khung pháp lý của nước tiếp nhận đầu tư là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư ...................................................................67 KẾT LUẬN CHƯƠNG II .....................................................................................72 CHƯƠNG III: KẾT LUẬN CHUNG VÀ KIẾN NGHỊ CHO CƠ QUAN CÓ THẨM QUYỀN CỦA VIỆT NAM ........................................................................74 3.1. Kết luận chung ...............................................................................................74 3.2. Kiến nghị cho cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam....................................75 3.2.1. Về việc đàm phán, thỏa thuận các cam kết theo hợp đồng .....................76 3.2.2. Về việc thực hiện các hành vi, cam kết đơn phương của quốc gia .........76 3.2.3. Về việc xây dựng khung pháp lý liên quan đến đầu tư ...........................77 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................79 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Hiện nay, đầu tư có yếu tố nước ngoài là một trong những hoạt động diễn ra hết sức sôi động trong bối cảnh toàn cầu hóa. Đặc biệt, đây được xem là xu hướng đang nở rộ nhanh chóng song song với quá trình hội nhập quốc tế tại các quốc gia đang phát triển, trong đó có Việt Nam. Nhằm thu hút nguồn vốn đầu tư quốc tế, các quốc gia thường đưa ra những quy định, chính sách hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, có những thời điểm quốc gia sở tại cần thiết phải thay đổi, cập nhật môi trường pháp lý, chính sách, quan điểm trước đó liên quan đến hoạt động đầu tư để phù hợp với trình độ phát triển kinh tế - chính trị, văn hóa - xã hội, cũng như thực hiện những biện pháp bảo đảm lợi ích công cộng. Điều này có thể ảnh hưởng tới lợi ích, hoặc gây thiệt hại cho khoản đầu tư của các doanh nghiệp nước ngoài, và dẫn tới rủi ro nảy sinh tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư - quốc gia tiếp nhận đầu tư trong khuôn khổ các hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement - IIA). Các hiệp định đầu tư đa phương (Multilateral Agreement on Investment - MAI) hoặc song phương (Bilateral Investment Treaties - BIT) ngày càng được ký kết nhiều hơn giữa các quốc gia, góp phần đặt ra những chuẩn mực chung về tiêu chuẩn đối xử nhằm bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời tạo ra cân bằng với quyền lập pháp, điều tiết (Right to regulate) của quốc gia. Trong các tranh chấp đầu tư quốc tế, FET là nguyên tắc được viện dẫn như cơ sở khiếu kiện phổ biến nhất trong số các tiêu chuẩn đối xử được quy định tại IIA, do tiêu chuẩn này thường được cơ quan tài phán giải thích và áp dụng một cách linh hoạt, mềm dẻo, đem đến tiềm năng thành công lớn hơn cho Nguyên đơn - nhà đầu tư nước ngoài. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư (Legitimate expectation) là một trong những yếu tố, thậm chí được xem là yếu tố nổi trội của tiêu chuẩn FET. Việc áp dụng học thuyết bảo vệ kỳ vọng chính đáng đang trở thành xu hướng trong các khiếu kiện của nhà đầu tư trên cơ sở là điều khoản FET. Liên quan đến học thuyết 2 này, những biện pháp, hành vi của quốc gia có thể làm phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư (cơ sở tạo lập/phát sinh kỳ vọng) là một khía cạnh đóng vai trò quan trọng. Đối với các quốc gia, cần nghiên cứu vấn đề trên nhằm dự liệu trước những động thái có thể làm phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư và những trường hợp hành vi đó thường bị khiếu kiện thành công. Từ đó, giúp quá trình điều chỉnh pháp luật, chính sách về hoạt động đầu tư nước ngoài hiệu quả hơn, đồng thời phòng tránh khả năng bị khiếu kiện dựa trên yếu tố bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư theo tiêu chuẩn FET. Đối với các doanh nghiệp có hoạt động đầu tư nước ngoài, đây là một nguồn thông tin hữu ích trong quá trình xây dựng cơ sở khởi kiện, nhằm tạo lập chiến lược bảo vệ quyền lợi của mình tốt hơn trong trường hợp bị thiệt hại bởi những thay đổi của môi trường pháp lý, kinh doanh tại nước tiếp nhận đầu tư. Mặc dù cơ sở phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư là một vấn đề đáng quan tâm, nhưng hiện nay chưa có công trình nghiên cứu trực tiếp thực sự chi tiết, do những tài liệu nghiên cứu liên quan, đặc biệt là tài liệu trong nước còn khá hạn chế và chỉ mới đề cập một cách khái quát về chủ đề này. Bên cạnh đó, trong thực tiễn xét xử, đây cũng là một vấn đề còn nhiều tranh cãi. Tuy được đề cập rất nhiều trong tranh chấp giữa nhà đầu tư - quốc gia, các cơ quan tài phán, hầu hết là các hội đồng trọng tài (HĐTT) có quan điểm không nhất quán trong việc xác định đâu là những cơ sở có khả năng làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư; và những điều kiện nào cần xem xét để cơ sở trên có thể được chấp nhận. Như vậy, để trả lời cho những câu hỏi trên, cần thiết phải nghiên cứu thông qua việc phân tích, tổng hợp, hệ thống hóa những quan điểm, nhận xét của các học giả, cũng như cơ quan tài phán trong các tranh chấp đầu tư quốc tế có nội dung liên quan. Vì những lý do trên, tác giả đã lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong các tranh chấp đầu tư quốc tế”. 2. Tình hình nghiên cứu ở trong nước và nước ngoài Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong đầu tư quốc tế nói chung là 3 một chủ đề nghiên cứu đang thu hút được sự quan tâm, chú ý của nhiều học giả, nhà khoa học trong và ngoài nước. Tuy nhiên, đối với vấn đề cơ sở làm phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài, trong khi có một số sách và bài báo khoa học nước ngoài đã đề cập đến những khía cạnh liên quan về vấn đề trên, thì các tài liệu tham khảo tiếng Việt còn rất hạn chế. Một số tài liệu trong và ngoài nước có đề cập những khía cạnh liên quan đến vấn đề cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng có thể kể đến như sau. 2.1. Tình hình nghiên cứu ở trong nước Nguyễn Thị Anh Thơ, “Vấn đề kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế”, Tạp chí Nghề Luật, 2021, Số 08: Bài viết phân tích vấn đề tiêu chuẩn FET có hay không bao gồm việc bảo vệ các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, trên cơ sở đó, liên hệ thực tiễn pháp luật đầu tư quốc tế của Việt Nam và đưa ra một số kiến nghị về những điểm cần lưu ý trong quá trình thực thi. Bài viết có đề cập đến cơ sở phát sinh kỳ vọng như một số các điều kiện để xác định kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Tuy nhiên, tác giả chỉ phân tích khái quát để cho thấy sự cần thiết phải có các cơ sở kỳ vọng là các đại diện cụ thể mà không đi sâu phân tích cụ thể. Nguyễn Thu Dung và Cao Thị Lê Dương, “Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, 2017, Số 08: Tác phẩm đề cập đến học thuyết kỳ vọng chính đáng như một góc độ để tiếp cận tiêu chí nhất quán của tiêu chuẩn FET. Tuy nhiên, các tác giả chỉ đơn thuần nhắc đến vấn đề kỳ vọng của nhà đầu tư có thể được tạo lập bởi hành vi của cơ quan có thẩm quyền, công chức trong Chính phủ một cách chính thức mà không phân tích chi tiết vấn đề trên. Đào Kim Anh, “Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Luật học, 2018, Số 4: Tác phẩm tiếp cận chủ đề cơ sở kỳ vọng của nhà đầu tư dưới góc độ một trong số những điều kiện để một kỳ vọng của nhà đầu tư được bảo hộ - kỳ vọng này phải được tạo ra bởi Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Bài viết phân tích ba cơ sở có thể tạo ra kỳ 4 vọng: các cam kết của nhà nước trong hợp đồng; các tuyên bố, hứa hẹn hoặc hành vi đơn phương của nhà nước và khung pháp lý chung của nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, tổng hợp của tác giả chỉ dựa trên quan điểm của một học giả khác và minh họa bởi một số vụ kiện, mà không đi từ việc tổng hợp, phân tích cụ thể quan điểm của nhiều HĐTT trong các vụ kiện đầu tư quốc tế, đặc biệt là những vụ tranh chấp gần đây. Nhìn chung, mặc dù các tài liệu tiếng Việt trên có đề cập đến vấn đề cơ sở phát sinh kỳ vọng, nhưng chủ đề này thường đóng vai trò phụ trong các công trình nghiên cứu. Nội dung nghiên cứu liên quan trong các tác phẩm còn mang tính khái quát cao, thậm chí chỉ đơn thuần nhắc đến tầm quan trọng trong việc kỳ vọng của nhà đầu tư phải được tạo lập từ cơ sở là những hành vi của quốc gia mà không đi vào phân tích, tổng hợp một cách cụ thể. 2.2. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment Standard: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, ISBN 978-92-1-112827-7, Geneva, 2012: Tác giả phân tích hai hướng tiếp cận trong các vụ kiện đối với vấn đề kỳ vọng chính đáng, bao gồm: hướng tiếp cận ưu tiên bảo vệ nhà đầu tư, theo đó tiêu chuẩn FET bao gồm nghĩa vụ duy trì môi trường pháp lý và kinh doanh ổn định; và hướng tiếp cận thứ hai cho rằng kỳ vọng chính đáng chỉ có thể được tạo lập nếu một số điều kiện được thỏa mãn. Đối với hướng tiếp cận thứ hai, tác giả kết luận cơ sở phát sinh kỳ vọng là một trong số ba yếu tố cần xem xét để xác định kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Tuy nhiên, tác giả chỉ đưa ra những vấn đề chung nhưng chưa đi sâu phân tích những trường hợp cụ thể của các cam kết, hành vi đại diện. Nguyen Van Tuan, The Protection of the Fair and Equitable Treatment Standard under International Investment Law: A Case Study of Vietnam, Luận án tiến sĩ, La Trobe University, 2016: Luận án phân tích các quy định và thực tiễn bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo tiêu chuẩn FET trong lĩnh vực đầu tư quốc tế và liên hệ 5 với thực trạng tại Việt Nam. Khi thảo luận về kỳ vọng chính đáng trong các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia, tác giả có đề cập đến một số trường hợp làm phát sinh khiếu kiện trên cơ sở tiêu chuẩn FET. Tuy nhiên, khía cạnh này chỉ được phân tích khái quát trong một tiểu mục thông qua một vài vụ kiện chủ yếu đầu những năm 2000. Robert Kolb, “Good Faith in the International Law of Investments: Legitimate Expectations and Prohibition of Abuse of Procedure under Fair and Equitable Treatment”, Good Faith in International Law, ISBN: 1509934626, Hart Publishing, Oxford, 2017, tr. 243-250: Bài viết đề cập đến một số trường hợp áp dụng học thuyết bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư bên cạnh vấn đề lạm dụng thủ tục (abuse of procedure) liên quan đến tiêu chuẩn FET. Tuy nhiên, bài viết chỉ phân tích các trường hợp kỳ vọng chính đáng được bảo vệ ở mức độ rất khái quát, không đi sâu vào các điều kiện cụ thể để mỗi cơ sở kỳ vọng được chấp nhận bởi HĐTT và đồng thời không phân tích đối với một số vụ kiện được đề cập mà chỉ đưa ra nhận xét tổng quan. Jack Biggs, “The Scope of Investors’ Legitimate Expectations under the FET Standard in the European Renewable Energy Cases”, ICSID Review, 2021, 36 (1): Trong bài viết, quan điểm giải thích kỳ vọng chính đáng từ các vụ kiện được chia làm hai cách tiếp cận chính: hướng tiếp cận rộng (thiểu số) và hướng tiếp cận hẹp (đa số) thông qua việc phân tích các vấn đề: những cơ sở nào cấu thành cam kết cụ thể của nhà nước đối với nhà đầu tư, và trong phạm vi nào nhà nước có quyền lập pháp, điều tiết của mình mà không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm kỳ vọng của nhà đầu tư. Tuy nhiên, tác giả tập trung chủ yếu vào điểm khác biệt giữa quan điểm thiểu số và đa số về việc các quy định pháp luật có thể cấu thành cam kết cụ thể ràng buộc quốc gia hay không mà không phân tích cụ thể từng cơ sở tạo lập kỳ vọng. Michele Potestà, “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 2013, 28 (1): Về vấn đề cơ sở tạo lập kỳ vọng của nhà đầu tư, tác phẩm đã phân loại ba dạng hành vi của nhà nước thường được các hội 6 đồng trọng tài xem là có thể làm phát sinh kỳ vọng đáng được bảo vệ, trong đó tập trung vào khung pháp lý ở thời điểm khoản đầu tư được thực hiện. Tuy nhiên, tác giả chưa đi sâu vào những trường hợp cụ thể hơn của các dạng hành vi và sắp xếp các trường hợp này theo một hệ thống mạch lạc, dễ hiểu. Bên cạnh đó, tất cả quyết định, phán quyết của các cơ quan tài phán được tham khảo đều đã cách đây ít nhất một thập kỷ. Thông qua việc xem xét tình hình nghiên cứu từ những tài liệu nước ngoài nêu trên, có thể thấy rằng vấn đề cơ sở tạo lập kỳ vọng của nhà đầu tư đã được đưa vào nghiên cứu. Các học giả đã đề xuất cách thức để phân loại những hành vi của quốc gia thành các cơ sở làm phát sinh kỳ vọng và có viện dẫn một số vụ kiện minh họa. Tuy nhiên, các khía cạnh của vấn đề chưa được nghiên cứu toàn diện. Đa phần nội dung nghiên cứu còn chưa thực sự cụ thể, đi từ việc tổng hợp, phân tích quan điểm của các học giả và HĐTT về nội dung liên quan trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư - quốc gia. Dù vậy, đây vẫn là những nguồn tài liệu tham khảo rất hữu ích, tạo nền tảng cho quá trình tác giả nghiên cứu đề tài. 3. Mục tiêu và nhiệm vụ của đề tài Thông qua đề tài này, tác giả muốn hướng tới các mục tiêu, nhiệm vụ nghiên cứu quan trọng sau: Về mục tiêu, đề tài hướng đến tìm ra được căn cứ tạo lập cơ sở kỳ vọng của nhà đầu tư và những điều kiện nổi bật để mỗi loại cơ sở thường được HĐTT chấp nhận là có khả năng làm phát sinh kỳ vọng chính đáng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài. Từ đó, rút ra một số kiến nghị cho Việt Nam liên quan đến vấn đề cơ sở phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư. Để thực hiện mục tiêu này, đề tài có hai nhiệm vụ sau: Thứ nhất, đề tài cần cung cấp được một số kiến thức lý luận tổng quan về học thuyết bảo vệ kỳ vọng chính đáng nói chung, và bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực đầu tư quốc tế nói riêng, bao gồm: nguồn gốc, cơ sở pháp lý; cách tiếp cận khái 7 niệm bảo vệ kỳ vọng chính đáng; và nội dung của các yếu tố được sử dụng để xem xét tính chính đáng của kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài trong các tranh chấp đầu tư quốc tế. Thứ hai, khóa luận cần nghiên cứu các vụ kiện đầu tư quốc tế, so sánh, tổng hợp quan điểm của các học giả để xác định các căn cứ tạo lập cơ sở kỳ vọng của nhà đầu tư, đồng thời rút ra những điều kiện tiêu biểu để mỗi loại cơ sở thường được HĐTT chấp nhận là có khả năng làm phát sinh kỳ vọng chính đáng. 4. Phương pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu chủ yếu được tác giả sử dụng trong đề tài này bao gồm: phương pháp phân tích và bình luận; phương pháp so sánh; và phương pháp quy nạp, tổng hợp. Những phương pháp này được vận dụng linh hoạt, đan xen, phối hợp trong toàn khóa luận. Phương pháp phân tích và bình luận được sử dụng nhằm giải thích, làm rõ các quy định pháp luật, quan điểm của các học giả cũng như kết luận trong các bản án, phán quyết của cơ quan tài phán liên quan đến những cơ sở tạo lập kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài trong các tranh chấp đầu tư quốc tế. Phương pháp so sánh được tiến hành nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa ý kiến của các học giả và giữa quan điểm xét xử của các cơ quan tài phán về việc xác định các cơ sở tạo lập kỳ vọng, cũng như điều kiện để một cơ sở tạo lập kỳ vọng được chấp nhận có khả năng làm phát sinh kỳ vọng được bảo vệ. Từ những phân tích, bình luận, so sánh nêu trên, tác giả vận dụng phương pháp quy nạp, tổng hợp để rút ra kết luận, cung cấp cái nhìn tổng quan về cơ sở làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. 5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu đề tài muốn hướng đến là cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong các tranh chấp đầu tư quốc tế dựa trên khiếu kiện, được chia làm ba loại hành vi chủ yếu của quốc gia sở tại, bao gồm: (i) các cam 8 kết, thỏa thuận theo hợp đồng; (ii) các hành vi, cam kết đơn phương từ phía quốc gia tiếp nhận đầu tư; (iii) khung pháp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư. 5.2. Phạm vi nghiên cứu Về phạm vi không gian (bối cảnh), đề tài nghiên cứu các cơ sở tạo lập kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài và các điều kiện để một cơ sở được cơ quan tài phán thừa nhận là có khả năng làm phát sinh kỳ vọng chính đáng trong thực tiễn xét xử thông qua các vụ tranh chấp có khiếu kiện dựa trên tiêu chuẩn FET giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư (ISDS) được chủ yếu giải quyết bằng trọng tài quốc tế. Các vụ kiện này được công bố công khai trên cổng thông tin điện tử của Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) hoặc cổng thông tin điện tử được UNCTAD đề xuất, bao gồm: investmentpolicy.unctad.org và italaw.com. Về phạm vi thời gian (lịch sử), các vụ kiện được nghiên cứu kể từ thời điểm xuất hiện một trong những phán quyết trọng tài đầu tiên đề cập tới vấn đề kỳ vọng của nhà đầu tư khi thảo luận về tiêu chuẩn FET (vụ kiện giữa Metalclad và Mexico vào năm 2000) cho đến nay. 6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài Về mặt lý luận, tác giả mong muốn cung cấp những kiến thức nền tảng về học thuyết kỳ vọng chính đáng nói chung như nguồn gốc, cơ sở pháp lý để áp dụng học thuyết này trong bối cảnh đầu tư quốc tế. Bên cạnh đó, thông qua phân tích, so sánh quan điểm của cơ quan xét xử trong các tranh chấp đầu tư quốc tế, đề tài đóng góp trong việc xác định những loại hành vi chủ yếu của nhà nước có thể trở thành cơ sở tạo lập kỳ vọng của nhà đầu tư, đồng thời rút ra các yêu cầu thường được cơ quan xét xử đặt ra để một cơ sở được chấp nhận là có khả năng làm phát sinh kỳ vọng chính đáng được bảo vệ. Về mặt thực tiễn, qua việc xác định những hành vi của quốc gia có xu hướng được HĐTT thừa nhận là cơ sở có khả năng tạo ra các kỳ vọng được bảo vệ theo IIA, đề tài góp phần giúp các cơ quan chức năng của Việt Nam dự liệu trước những hành động có thể làm phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư và những yếu tố cần thiết thường 9 khiến hành vi này bị khiếu kiện thành công. Từ đó, giúp các cơ quan có thẩm quyền lưu ý và hành động hiệu quả hơn trong việc thay đổi pháp luật, chính sách điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài nhằm phòng tránh khả năng bị khiếu kiện dựa trên yếu tố bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư theo tiêu chuẩn FET của IIA. Ngoài ra, tác giả cũng hy vọng khóa luận là tài liệu để tham khảo giúp các doanh nghiệp hoạt động đầu tư ở nước ngoài dự liệu cơ sở khởi kiện, nhằm tạo lập chiến lược bảo vệ quyền lợi của mình tốt hơn trong trường hợp bị thiệt hại do những thay đổi của môi trường pháp lý, kinh doanh tại nước tiếp nhận đầu tư. 7. Cấu trúc của khóa luận Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của khóa luận có cấu trúc gồm hai chương: Chương I: Tổng quan về vấn đề bảo vệ kỳ vọng chính đáng trong pháp luật đầu tư quốc tế. Chương II: Sự ghi nhận và phân loại các cơ sở phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong các tranh chấp đầu tư quốc tế. Chương III: Kết luận chung và kiến nghị cho cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam. 10 CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 1.1. Nguồn gốc và cơ sở pháp lý của học thuyết bảo vệ kỳ vọng chính đáng trong pháp luật đầu tư quốc tế Trong suốt gần hai thập kỷ qua, học thuyết “kỳ vọng chính đáng” hay được gọi là “kỳ vọng hợp lý”, (“legitimate expectation” hoặc “reasonable expectation”) đã trở thành một khái niệm được viện dẫn phổ biến trong các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài (ISDS).1 Tuy nhiên, hầu hết các IIA đều không quy định rõ ràng về khái niệm kỳ vọng chính đáng, đặc biệt là các IIA thế hệ cũ.2 Các hội đồng trọng tài (HĐTT) cũng né tránh phân tích nguồn gốc và cơ sở pháp lý cho việc áp dụng khái niệm kỳ vọng chính đáng, và mặc định cho rằng việc vi phạm kỳ vọng của nhà đầu tư có thể liên quan đến vi phạm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (FET). Nói cách khác, tiêu chuẩn FET quy định trong các hiệp định đầu tư sẽ gần như được tự động liên kết với việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài khi được giải thích áp dụng trong các vụ kiện ISDS. Một trong những thông lệ được đa số HĐTT sử dụng để áp dụng học thuyết kỳ vọng chính đáng là viện dẫn đến các phán quyết trọng tài trước đó đã từng ủng hộ khái niệm nêu trên.3 Thông lệ này không nên được xem là lý do để lảng tránh việc nghiên cứu về nguồn gốc và cơ sở pháp lý của học thuyết kỳ vọng chính đáng, bởi đây là vấn đề quan trọng trên cả phương diện lý luận và thực tiễn pháp lý.4 Trong khi đa số học giả thừa nhận việc khái niệm kỳ vọng chính đáng được sử Rudolf Dolzer, “Fair and Equitable Treatment: Today’s Contours”, Santa Clara Journal of International Law, 2014, 12 (1), tr. 18-19. 2 Emmanuel Laryea, “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Concept and Scope of Application”, Handbook of International Investment Law and policy, ISBN: 9789811357442, Springer, Singapore, 2020, tr. 3. 3 Michele Potestà, “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 2013, 28 (1), tr. 3. 4 Nitish Monebhurrun, “Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela: Enshrining Legitimate Expectations as a General Principle of International Law?”, Journal of International Arbitration, 2015, 32 (5), tr. 554. 1 11 dụng trong bối cảnh pháp luật đầu tư quốc tế như là một yếu tố của tiêu chuẩn FET,5 một yếu tố để xác định hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp,6 cũng có ý kiến cho rằng học thuyết này đã trở thành một nguyên tắc chung của luật được phát triển từ nguồn gốc là pháp luật nội địa.7 Vì vậy, nhằm xác định nguồn gốc, cơ sở pháp lý của học thuyết này, sau đây bài viết sẽ phân tích vấn đề bảo vệ kỳ vọng chính đáng với vai trò là một nguyên tắc của pháp luật nội địa và pháp luật quốc tế, cũng như là một yếu tố để xác định vi phạm của quốc gia về FET và tước quyền sở hữu gián tiếp trong đầu tư quốc tế. 1.1.1. Bảo vệ kỳ vọng chính đáng có nguồn gốc từ nguyên tắc của pháp luật nội địa Học thuyết bảo vệ kỳ vọng chính đáng được cho là bắt nguồn từ các hệ thống pháp luật nội địa của các quốc gia. Mục đích áp dụng học thuyết này là để tạo ra thế cân bằng giữa vấn đề bảo đảm quyền, lợi ích của công dân và mức độ hiệu quả trong việc thực thi nhiệm vụ công của cơ quan nhà nước.8 Một số quốc gia xem đây là một dạng bảo hộ pháp lý của cá nhân nhằm tránh khỏi các tác động tiêu cực từ việc cơ quan nhà nước từ bỏ chính sách hoặc quan điểm trước đó của mình, dù các chính sách có mang tính chính thức hay không.9 Như vậy, trong hệ thống pháp luật quốc gia, học thuyết về kỳ vọng chính đáng được áp dụng cho mối quan hệ giữa cơ quan hành chính nhà nước và một cá nhân, khi mà kỳ vọng của cá nhân có thể bị vi phạm bởi hành vi hành chính của các cơ quan này. Pháp luật nội địa các quốc gia có những cách tiếp cận khác nhau về học thuyết Valeriia Poiedynok, Oleksandra Kolohoida, and Iryna Lukach, “The Doctrine of Legitimate Expectations: Need for Limits”, Journal of Advanced Research in Law and Economics, 2017, 8 (5), tr. 1064; Simon Maynard, "Legitimate Expectations and the Interpretation of the Legal Stability Obligation”, European Investment Law and Arbitration Review, 2016, 1 (1), tr 101; Bayu Fadhlurrahman, Huala Adolf, and Prita Amalia, “Limiting Investor Legitimate Expectations in Foreign Investment to Ensure State Economic Sovereignty Implementations of the Principle in Indian Metals & Ferro Alloys (IMFA) v Republic of Indonesia”, International Journal of Business, Economics and Law, 2020, 23 (1), tr. 56. 6 Rafik Nahli, “The Relevance of Frustrating Foreign Investors’ Legitimate Expectation in the Context of Indirect Expropriation”, Global Journal of Politics and Law Research, 2020, 8 (3), tr. 21. 7 Teerawat Wongkaew, Protection of Legitimate Expectations in Investment Treaty Arbitration: A Theory of Detrimental Reliance, ISBN: 9781108675680, Cambridge University Press, Cambridge, 2019, tr. 16. 8 Emmanuel Laryea, tlđd (2), tr. 6. 9 Michele Potestà, tlđd (3), tr. 7. 5 12 kỳ vọng chính đáng. Theo đó, kỳ vọng chính đáng thường được bảo vệ về mặt thủ tục (procedural protection), hoặc với một số hệ thống pháp luật, bảo vệ kỳ vọng chính đáng còn có thể tính đến cả vấn đề về nội dung (substantive protection) trong một phạm vi nhất định.10 Ở Đức, việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng bắt nguồn từ nguyên tắc Vertrauensschutz (nguyên tắc “Bảo vệ niềm tin”) và có phạm vi áp dụng rất rộng, bao gồm cả vấn đề thủ tục và nội dung.11 Khi xem xét các quyết định hành chính, Tòa án Đức sẽ cân nhắc giữa việc bảo vệ lợi ích công cộng và lợi ích cá nhân theo học thuyết kỳ vọng chính đáng. Từ đó, Tòa án có thể ra quyết định hủy bỏ các quyết định hành chính trái pháp luật hoặc thu hồi các quyết định hành chính hợp pháp.12 Quan điểm của pháp luật Đức đã ảnh hưởng sâu sắc tới sự phát triển của nguyên tắc này trong pháp luật Liên Minh Châu Âu (EU) và Vương Quốc Anh (được phân tích ở dưới đây), nơi mà việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng được xem là một nguyên tắc chung của luật hành chính.13 Ngược lại, học thuyết kỳ vọng chính đáng lại không được thừa nhận như một phần của luật hành chính tại Pháp (trừ những trường hợp thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật EU).14 Hội đồng nhà nước Pháp (Conseil d'Etat) thường ưu tiên bồi thường thiệt hại gây ra do việc cá nhân đã phụ thuộc (reliance) vào những quyết định và hành vi đại diện hành chính, hơn là đặt ra hạn chế về thủ tục và nội dung đối với thẩm quyền ra quyết định của cơ quan nhà nước.15 Tại Vương Quốc Anh, theo truyền thống trước đây, kỳ vọng chính đáng chỉ được bảo hộ pháp lý về mặt thủ tục. Tuy nhiên, quyết định của Tòa Phúc thẩm Anh trong vụ kiện giữa Coughlan và Cơ quan Y tế Đông - Bắc Devon năm 2000 đã đánh dấu việc pháp luật nước này thừa nhận bảo vệ cả về mặt nội dung đối với những kỳ vọng chính đáng.16 Tuy còn gây nhiều tranh cãi, hướng tiếp cận này đã cho phép cơ Emmanuel Laryea, tlđd (2), tr. 5. Elizabeth Snodgrass, ‘Protecting Investors’ Legitimate Expectations: Recognizing and Delimiting a General Principle”, ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, 2006, 21 (1), tr. 26. 12 Trevor Zeyl, “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in Investment Treaty Law”, Alberta Law Review, 2011, 49 (1), tr. 216. 13 Christopher Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate Expectations”, The Cambridge Law Journal, 1988, 47 (2), tr. 242. 14 Michele Potestà, tlđd (3), tr. 8. 15 Trevor Zeyl, tlđd (12), tr. 215. 16 Nguyen Van Tuan, The Protection of the Fair and Equitable Treatment Standard under International 10 11 13 quan xét xử xem xét lại nội dung của một quyết định hành chính, trong khi hướng bảo vệ về thủ tục giới hạn thẩm quyền của Tòa án trong việc đánh giá cách thức mà quyết định hành chính đó được ban hành.17 Dù vậy, việc bảo vệ về mặt nội dung chỉ được áp dụng trong một số trường hợp đặc biệt,18 xuất phát từ tinh thần của nguyên tắc tam quyền phân lập.19 Vì vậy, Tòa án thường chỉ can thiệp khi việc ban hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước vi phạm nghiêm trọng kỳ vọng chính đáng của cá nhân, làm triệt tiêu sự cân bằng giữa việc đảm bảo quyền lợi cơ bản đó và mục tiêu giải quyết lợi ích công cộng.20 Không như Vương Quốc Anh, các nước khác trong khối Thịnh Vượng Chung, chẳng hạn như Canada21 và Úc, 22 vẫn chưa tiếp thu hướng tiếp cận bảo vệ kỳ vọng chính đáng về mặt nội dung, mà nhìn chung chỉ chấp nhận phạm vi bảo vệ về mặt thủ tục. Án lệ tại Canada khá thống nhất theo quan điểm khi kỳ vọng chính đáng của cá nhân phát sinh chỉ dẫn đến nghĩa vụ công bằng về thủ tục/trình tự thích đáng (procedural fairness/due process), mà không bao gồm việc xem xét về nội dung của một quyết định hành chính. Tương tự, tại Úc, Tòa án tối cao nước này đã xem xét hướng tiếp cận trong vụ Coughlan và kết luận rằng áp dụng theo hướng bảo vệ kỳ vọng về mặt nội dung làm giảm sự tôn trọng đối với quyết định của cơ quan lập pháp, và đồng thời dẫn đến vi phạm Hiến Pháp. Ngoài ra, học thuyết kỳ vọng chính đáng cũng được thừa nhận tại các nước Mỹ Latinh, dù chỉ mới ở giai đoạn sơ khai với phạm vi áp dụng khá hạn chế. Ví dụ, trong vụ kiện giữa Total và Argentina, HĐTT đã tham khảo tới một quyết định bảo vệ các kỳ vọng chính đáng của Tòa án Tối cao Argentina.23 Investment Law: A Case Study of Vietnam, Doctoral thesis, La Trobe University, 2016, tr. 199. 17 Trevor Zeyl, tlđd (12), tr. 205. 18 Michele Potestà, tlđd (3), tr. 10. 19 Trevor Zeyl, tlđd (12), tr. 212. 20 Michele Potestà, tlđd (3), tr. 10. 21 David Wright, "Rethinking the Doctrine of Legitimate Expectations in Canadian Administrative Law", Osgoode Hall Law Journal, 1997, 35 (1), tr. 143. 22 Matthew Groves, “Substantive Legitimate Expectations in Australian Administrative Law”, Melbourne University Law Review, 2008, 32 (2), tr. 470. 23 Total S.A. v. Cộng hòa Argentina, Vụ kiện ICSID số ARB/04/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, 27/12/2010 (‘Total v. Argentina’), footnote số 136.