Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán
trong Bộ luật dân sự năm 2005
Tập quán pháp là những tập quán được Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở
thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước đảm bảo thực hiện (1). Khi Nhà
nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường Nhà nước sẽ ban hành các quy
phạm pháp luật.
Tập quán pháp là những tập quán được
Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005,
Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở
Nhà nước ta đã thừa nhận một số tập quán.
thành những quy tắc xử sự chung và được
Việc thừa nhận này trước hết thông qua
Nhà nước đảm bảo thực hiện (1). Khi Nhà
một quy định mang tính nguyên tắc thể
nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội,
hiện tại Điều 3: “Trong trường hợp pháp
thông thường Nhà nước sẽ ban hành các
luật không quy định và các bên không có
quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trong
thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu
nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà Nhà
không có tập quán thì áp dụng quy định
nước cần điều chỉnh lại đang được điều
tương tự của pháp luật. Tập quán và quy
chỉnh bởi các quy phạm tập quán. Vì thế,
định tương tự của pháp luật không được
nếu những tập quán này phù hợp với mục
trái với những nguyên tắc quy định trong
tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà
BLDS” (4).
nước, nhiều Nhà nước sẽ sử dụng phương
pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở
thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung
được Nhà nước đảm bảo thực hiện. Như
vậy, để được coi là tập quán pháp thì bản
thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải
được Nhà nước thừa nhận bằng một trong
hai cách: hoặc thông qua một quy định
mang tính nguyên tắc cho mọi trường hợp
(2), hoặc thông qua một quy định chi tiết
cho từng trường hợp cụ thể (3).
1. Nhận diện tập quán pháp qua Bộ luật
Dân sự năm 2005
Đồng thời, để cụ thể hóa nguyên tắc nói
trên, BLDS năm 2005 cũng đã đưa ra
nhiều quy định chi tiết thừa nhận tập quán
trong một số trường hợp xác định.
Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh
quan hệ nhân thân. Trong số những quyền
nhân thân được BLDS năm 2005 ghi nhận,
bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền
có sự tham gia điều chỉnh của tập quán
pháp. Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005,
quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác
định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ
1
đẻ. Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ
có điều khoản hoặc ngôn từ khó hiểu thì
thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của
phải được giải thích theo tập quán tại địa
người con được xác định là dân tộc của
điểm nơi giao kết hợp đồng. Đặc biệt, giao
cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập
dịch hụi, họ, biêu, phường được BLDS ghi
quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ
nhận ở Khoản 1 Điều 479 là một hình thức
đẻ”. Như vậy tập quán của dân tộc về việc
giao dịch về tài sản theo tập quán.
lựa chọn dân tộc cho con khi cha mẹ khác
nhau về dân tộc được nhà nước thừa nhận,
coi như pháp luật.
Tập quán còn được sử dụng để xác định
nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản
thuê trong giao dịch thuê tài sản. Khoản 1
Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số
Điều 485 và Khoản 1 Điều 489 BLDS năm
vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như
2005 quy định: “Bên cho thuê phải sửa
giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả
chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản
hợp đồng dân sự); hình thức giao dịch hụi,
thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán
họ; giao dịch thuê tài sản.
bên thuê phải tự sửa chữa”; “Bên thuê phải
trả đủ tiền thuê đúng thời hạn đã thoả
Theo Khoản 1 Điều 126 BLDS năm 2005,
khi giao dịch dân sự có thể hiểu theo nhiều
nghĩa khác nhau thì việc giải thích giao
dịch đó được thực hiện theo thứ tự:
a) Theo ý muốn đích thực của các bên khi
xác lập giao dịch;
b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của
giao dịch;
thuận; nếu không có thoả thuận về thời hạn
trả tiền thuê thì thời hạn trả tiền thuê được
xác định theo tập quán nơi trả tiền; nếu
không thể xác định được thời hạn theo tập
quán thì bên thuê phải trả tiền khi trả lại tài
sản thuê”.
Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề xác
lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản
lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của
c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác
cộng đồng. Việc xác lập quyền sở hữu
lập.
chung có thể được thực hiện theo thỏa
thuận của các chủ sở hữu, theo quy định
Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác
lập nếu được lựa chọn để giải thích giao
dịch dân sự thì đó chính là tập quán pháp.
Phù hợp với quy định đó, Khoản 4 Điều
409 BLDS 2005 quy định: khi hợp đồng
của pháp luật và cũng có thể được hình
thành theo tập quán (Điều 215 BLDS năm
2005). Riêng đối với sở hữu chung của
cộng đồng thì việc hình thành, quản lý, sử
dụng, định đoạt có thể theo thỏa thuận
2
hoặc theo tập quán nhưng không được trái
sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ
pháp luật, trái đạo đức xã hội (Điều 220
luật này, các văn bản pháp luật khác của
BLDS năm 2005).
nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà
Thứ tư, áp dụng tập quán trong vấn đề
nghĩa vụ dân sự. Có rất nhiều loại nghĩa vụ
cụ thể được quy định trong BLDS năm
2005, nhưng chỉ có ba loại nghĩa vụ sau
đây có sự tham gia điều chỉnh của tập
quán, đó là nghĩa vụ tôn trọng ranh giới
giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường
thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài
sản liên quan đến thừa kế. Tại Khoản 1
xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên
hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều
chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu
việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp
dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam”. Trên thực tế, các tập
quán này được áp dụng rất nhiều trong
hoạt động thương mại quốc tế.
Điều 265 BLDS năm 2005 quy định việc
xác định ranh giới giữa các bất động sản
2. Việc thực hiện nguyên tắc áp dụng
có thể theo tập quán. Đến Điều 625, nghĩa
tập quán trong BLDS năm 2005
vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra
được quy định tại Khoản 4 là nếu súc vật
thả rông theo tập quán gây thiệt hại thì chủ
sở hữu súc vật phải bồi thường theo tập
quán. Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều
683 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán các
nghĩa vụ, ngay tại Khoản 1, chi phí đầu
tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi
phí mai táng hợp lý theo tập quán.
Từ những quy định trong BLDS năm
2005, có thể khẳng định, tập quán chính
thức được thừa nhận tham gia điều chỉnh
các quan hệ xã hội như các quy tắc xử sự
do Nhà nước đặt ra. Tuy nhiên, trên thực
tiễn, việc áp dụng tập quán còn gặp nhiều
vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết.
Hiện có hai xu hướng thường xảy ra liên
quan đến việc áp dụng các quy phạm pháp
Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế. Sẽ là
luật có viện dẫn tập quán: thứ nhất, các cơ
một thiếu sót nếu chúng ta không đề cập
quan nhà nước có thẩm quyền ban hành ra
đến tập quán quốc tế trong các giao lưu
một văn bản quy phạm pháp luật mới điều
dân sự theo nghĩa rộng trong bối cảnh Việt
chỉnh luôn vấn đề được quy định là áp
Nam đang hội nhập hiện nay. Tại Khoản 4
dụng theo tập quán. Chẳng hạn, từ Điều
Điều 759 của BLDS năm 2005, nguyên tắc
479 BLDS năm 2005 về hụi, họ, biêu,
áp dụng tập quán quốc tế được quy định
phường, ngày 27/11/2006 Chính phủ đã
như sau: “Trong trường hợp quan hệ dân
ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP
3
về hụi, họ, biêu, phường. Thứ hai, tránh áp
Một nguyên nhân cũng gây ảnh hưởng
dụng tập quán mặc dù đã được pháp luật
không nhỏ đến hiệu quả của việc áp dụng
cho phép áp dụng tập quán. Ví dụ, về vấn
tập quán, gây ra tâm lý né tập quán, đó là
đề xác định ranh giới giữa các bất động
do các quy định liên quan đến việc áp
sản liền kề, Điều 265 BLDS năm 2005 quy
dụng tập quán còn chưa rõ ràng, minh
định thực hiện theo thoả thuận của các chủ
bạch. Mặc dù Điều 3 của BLDS năm 2005
sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan
đã khắc phục được hạn chế này của Điều
nhà nước có thẩm quyền; ranh giới cũng
14 BLDS năm 1995 (nếu như trong Điều
có thể được xác định theo tập quán hoặc
14 BLDS năm 1995, nhà làm luật không
theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm
xác định rõ thứ tự ưu tiên áp dụng của tập
trở lên mà không có tranh chấp. Như vậy,
quán và quy định tương tự của pháp luật,
nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở
thì đến BLDS năm 2005 tại Điều 3 xác
hữu và quyết định của cơ quan nhà nước
định rất rõ, tập quán được ưu tiên áp dụng
có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải
trước, nếu không có tập quán mới áp dụng
quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác
quy định tương tự của pháp luật). Tuy
định ranh giới theo tập quán. Nhưng có
nhiên, trong các điều luật còn lại có liên
trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã
quan đến áp dụng tập quán nêu trong
không xem xét tập quán, nên đã làm ảnh
BLDS năm 2005 vẫn có những quy định
hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của
khiến chủ thể áp dụng pháp luật lúng túng.
đương sự (5).
Ví dụ theo Khoản 1 Điều 28 BLDS năm
2005 “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ
Sở dĩ có hiện tượng này, theo chúng tôi có
nhiều nguyên nhân, trong đó, có một
nguyên nhân quan trọng là đối với cơ quan
xét xử, hiệu quả của việc áp dụng tập quán
chưa cao. Thực tế khảo sát ở một số tỉnh
miền núi thường xuyên áp dụng phong tục,
tập quán cho thấy, có đến một nửa số bản
án, quyết định viện dẫn tập quán để giải
quyết tranh chấp không được Viện kiểm
sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận.
Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ
chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản
án, quyết định có áp dụng tập quán (6).
thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của
người con được xác định là dân tộc của
cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập
quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ
đẻ”. Từ quy định này, không rõ tập quán
được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của
cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp
dụng như nhau? Hay như quy định tại
Điều 265 BLDS năm 2005 “ranh giới
(giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể
được xác định theo tập quán hoặc theo
ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà
không có tranh chấp”. Câu hỏi đặt ra ở đây
4
là nếu vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập
theo như một quy ước chung của cộng
quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh
đồng”. Trong nỗ lực xây dựng và hoàn
giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có
thiện một hệ thống pháp luật mà tính minh
tranh chấp, nhưng kết quả giải quyết theo
bạch luôn được nhấn mạnh, theo chúng
hai căn cứ này hoàn toàn trái ngược, thì áp
tôi, các định nghĩa này không thể chỉ dừng
dụng theo căn cứ nào?
lại ở góc độ khoa học, chúng cần phải
được ban hành trong một văn bản có giá trị
Từ những nhận thức trên, chúng tôi cho
rằng, để tập quán pháp phát huy hiệu quả
cao khi tham gia điều chỉnh các quan hệ xã
hội trong lĩnh vực dân sự, cần có một hệ
thống giải pháp đồng bộ, trong đó có
những giải pháp quan trọng như:
Một là, xây dựng các quy phạm pháp luật
định nghĩa về tập quán, tập quán pháp. Tập
quán pháp dưới góc độ là một thuật ngữ
pháp lý vốn đã được nhiều công trình khoa
học xây dựng khái niệm. Tất cả các giáo
trình Lý luận về nhà nước và pháp luật hay
Pháp luật đại cương đều có đưa ra khái
niệm này. Còn tập quán, nếu tiếp cận từ
góc độ văn hóa lịch sử, chúng ta sẽ thấy có
rất nhiều cách lý giải khác nhau. Tại điểm
b tiểu mục 2.7 mục 2 Phần II Nghị quyết
số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của
Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối
cao hướng dẫn thi hành một số quy định
của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh
và chứng cứ cũng đã nêu định nghĩa về tập
quán như sau: “Tập quán là thói quen đã
thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản
xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng
đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm
pháp lý cao. Có như vậy, việc xác định, áp
dụng chúng mới chính xác, có cơ sở. Đồng
thời, các định nghĩa sẽ làm căn cứ cho việc
tập hợp các tập quán để hỗ trợ Nhà nước
trong việc quản lý xã hội cũng như để vận
động xóa bỏ.
Hai là, tập hợp tập quán theo các tiêu chí
cụ thể. Đây không phải là điều mới, không
phải là điều chưa từng được ai thực hiện,
nhưng cũng không phải là điều dễ làm. Từ
những năm 20 của thế kỷ XX, sau một thời
gian dài cai trị các nước Đông Dương, do
nhận thức được sự bất lực trong việc cai trị
bằng pháp luật ở Tây Nguyên, người Pháp
đã chuyển sang nghiên cứu luật tục và sử
dụng chúng trong hoạt động xét xử (7).
Nhà nước ta hiện nay cũng đã bước đầu
thực hiện việc này nhưng gần như mới chỉ
dừng ở mức độ ban hành danh mục một số
tập quán, phong tục lạc hậu nghiêm cấm
vận dụng hoặc cần vận động xóa bỏ (ví dụ
như tại Danh mục ban hành kèm theo Nghị
định số 32/2004/NĐ-CP ngày 27/3/2002
của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật
Hôn nhân và gia đình năm 2000 đối với
các dân tộc thiểu số). Theo chúng tôi, từ
5
việc thừa nhận một số tập quán trong việc
chức tự quản để người dân tự nguyện thực
điều chỉnh các quan hệ xã hội, coi chúng
hiện, thay vì để phát sinh tranh chấp lại
như pháp luật, thì việc tập hợp chúng, xác
phải quay lại tìm các tập quán đó giải
định phạm vi tác động, giá trị áp dụng của
quyết.
chúng là điều cần thiết để tránh áp dụng
tùy tiện hoặc bỏ sót.
Năm là, hoàn thiện pháp luật quy định về
tập quán theo nguyên tắc hài hòa, phù hợp,
Ba là, lựa chọn Hội thẩm nhân dân trong
tránh xu hướng coi nhẹ cũng như quá đề
trường hợp giải quyết vụ việc dân sự có áp
cao vai trò của tập quán. Một vấn đề cũng
dụng tập quán. Chúng ta không có tòa án
mang tính nguyên tắc đã được BLDS năm
phong tục, điều đó không có nghĩa là
2005 ghi rõ, đó là chỉ áp dụng tập quán khi
chúng ta không thể áp dụng tập quán một
pháp luật không quy định, và việc áp dụng
cách có hiệu quả. Nếu trong phiên tòa hình
không được trái nguyên tắc cơ bản của
sự có bị cáo là người chưa thành niên thì
BLDS cũng như đạo đức xã hội, có nghĩa
Hội thẩm nhân dân thường là cán bộ Đoàn
là trong điều kiện có thể, Nhà nước nhất
thanh niên hoặc giáo viên, tương tự như
thiết phải ban hành văn bản quy phạm
vậy, trong việc xét xử dân sự, nếu có áp
pháp luật. Tập quán chỉ được, và chỉ nên
dụng tập quán, nên chăng chúng ta cũng
áp dụng khi pháp luật chưa đầy đủ, hoàn
lựa chọn những Hội thẩm có sự hiểu biết
thiện. Nhưng nếu đã quy định áp dụng tập
sâu sắc về các tập quán đó.
quán thì quy định đó phải minh bạch. Và
nếu có nhiều lựa chọn, tập quán chỉ là một
Bốn là, phát huy vai trò của các cá nhân, tổ
chức có uy tín trong việc áp dụng tập
quán. Khác với pháp luật, tập quán cũng
trong những lựa chọn mà pháp luật cho
phép, thì cần nêu rõ thứ tự ưu tiên áp dụng
tập quán.
như đạo đức và các quy phạm xã hội khác
không có cơ chế đảm bảo thực hiện bằng
Mặc dù pháp luật của chúng ta không có
Nhà nước. Việc tập quán được thực hiện
nhiều quy định cho phép áp dụng tập quán,
tốt hay không có ảnh hưởng một phần
nhưng một khi Nhà nước đã thừa nhận, thì
không nhỏ từ vai trò của cộng đồng, của
bản thân các tập quán đó trở thành tập
người đứng đầu cộng đồng nơi tồn tại tập
quán pháp, trở thành pháp luật, chúng cần
quán đó. Vì vậy, chúng ta cần phát huy vai
phải được đảm bảo thực hiện.
trò của những nhân tố có ảnh hưởng tốt tới
hiệu quả áp dụng tập quán, như già làng,
trưởng bản, tộc trưởng dòng họ, các tổ
(1) Giáo trình Lý luận chung về nhà nước
và pháp luật, Khoa Luật – Đại học Quốc
gia Hà Nội, NXB ĐHQG, H. 2005, tr307.
6
(2) Ví dụ tại Điều 40 Bộ luật Hồng Đức
(7) Xem thêm: Phan Đăng Nhật, Tòa án
quy định: “Những người miền thượng du
phong tục: một kiểu vận dụng luật tục có
cùng phạm tội với nhau thì theo phong tục
hiệu quả. Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,
xứ ấy mà định tội. Những người thượng du
Số 3/2007, tr19.
phạm tội với người trung châu thì theo luật
mà định tội. Đây là quy định mang tính
nguyên tắc.
__________________
(3) Ví dụ Điều 28 BLDS nước Cộng hòa
XHCN Việt Nam năm 2005 là quy định
cho trường hợp cụ thể.
(4) BLDS năm 1995 quy định vấn đề này
tại Điều 14: “Trong trường hợp pháp luật
không quy định và các bên không có thoả
thuận, thì có thể áp dụng tập quán hoặc
quy định tương tự của pháp luật, nhưng
không được trái với những nguyên tắc quy
định trong Bộ luật này. Theo Điều luật
này, tập quán hoặc quy định tương tự của
pháp luật có thứ tự ưu tiên áp dụng như
nhau. Đến Điều 3 của BLDS năm 2005,
tập quán được ưu tiên áp dụng trước, nếu
không có tập quán mới áp dụng quy định
tương tự của pháp luật.
(5) Xem thêm: “Ranh giới đất, xác định
sao cho đúng?”, Pháp luật TP HCM
online, ngày 13/3/2008.
(6) Theo thông tin được công bố tại địa chỉ
http://thongtinphapluatdansu.wordpress.co
m/2007/09/11/3456134 của Nguyễn Hồng
Hải, Giảng viên Khoa Luật Dân sự Trường
Đại học Luật Hà Nội.
7
- Xem thêm -