Tài liệu Règlement du contentieux par voie arbitrale dans l’activité du commerce international

UNIVERSITE DE CAN THO FACULTE DE DOIT
   Règlement du contentieux par voie arbitrale dans l’activité du commerce international Mémoire de fin d’études Sous la direction de: Etudiante: M. NGUYEN Ngoc Dien NGUYEN Minh Tam Classe: Droit commercial Promotion: 31 Code d’étudiante: B060295 Can Tho, 5/2009 1 REMERCIEMENTS J’adresse mes plus remerciements à mes monsieur Nguyen Ngoc ðien, mon directeur qui me dirige de tout coeur dans mes recherches. Puis, je remercie aussi au membre du jury de soutenance et au rapporteur de mon mémoire de leur remarques précieux. Finalement, je voudrais mes remerciements à mes amis qui m’aident silencieusement au cours de faire les chercherches. 2 INTRODUCTION A notre pays, lors de l’économie centralisme et bureaucratique auparavant, le terme “la liberté de concurrence” n’a pas été connu. Puisque à cette époque, notre économie a dépendu totalement du règlement de l’Etat. Par lequel, l’Etat a contrôlé totalament les éléments de production et a joué un rôle important dans l’utilisation les éléments de production ainsque des distributions de revenus. C’est pourquoi, l’activité commerciale de notre pays à ce moment là a apparu rarement, les entreprises ne se sont pas intéressées quasiment aux activités commerciales. Par conséquent les litiges ont très peu. Au VIème Congrès du Parti en 1986, après avoir reconnu cette lacune, le Parti a poursuivi une ligne renouvelée et a transmué le planning éconimique à une économie socialiste de marchandises à plusieurs composants sous la gestion de l’Etat avec la participation de plusieurs composants éconimoques différents pour pousser le developpement de l’économie qui a été beaucoup influencé par l’Etat. A côté du développement des relations éconimiques, sous l’influence du règlement de la concurrence, l’apparition des litiges dans l’activités commerciales est devenue de plus en plus dûre et complexe, notament dans le contexte où notre pays était en période d’intégration économique internationale. Particulièrement, lorsque nous sommes un membre des organisations économiques internationales comme AFTA, WTO…, les litiges commerciales sont évidement apparues. Et quand les litiges se passent, les parties peuvent choisir une des manières de régler le litiges: conciliation, négociation, tribunal, arbitrage. Dans le domain commercial, la plupart des contencieux est souvent réglée par voie arbitrale. Ce fait est issu des avantages de règlement par voie arbitrale par rapport au tribunal c’est que la rapidité, la souplesse et la confidence Répondant au besoin de la pratique, l’Odonnace sur l’arbitrage commecial en 2003 est née et entre en vigueur le 1er juillet 2003, en se bassant sur l’opinon commune des législateurs vietnamiens afin de contribuer une Ordonnace concordante et harmonieux à la loi d’arbitrage du plusieurs pays développés du monde. A côté de cela, la naissance de l’Ordonnance arbitrale en 2003 a résolu le manque d’un texte juridique unique de l’arbitrage commercial de notre pays depuis longtemps. 3 A la différence des sujets nationaux, avec la différence de la politique et de la culture des pays, les litiges ayant un élément d’extranéité sont toujours complexes. Par conséquent, à côté de la coopération et du développement éconimique entre les pays, le fait d’instaurer ensemble un système commun des actes juridiques entre les pays pour restreindre des litiges concernant la loi, ainsi que les compétences découlant des litiges est aussi nécessaire. Pourtant , aujourd’hui le nombre des traités bilatéraux ou multilatéraux est encore limité tandis que n’importe quelle entreprise a une bonne connaissance en loi, notament des loi étrangeres, pour avoir un meilleur choix dans les affaires. Donc, la convention arbitrale, avec ses avantages, est choisi beaucoup par les hommes d’affaires. C’est pouquoi, le thème “règlement du contencieux par voie arbitrale dans l’activité du commerce international” est choisie à mon mémoire. Avec l’influence des relations économiques et des règles de concurrence, des litiges dans l’activité commerciale deviennent variable de genre, acerbe et compliqué en échelle. Donc, il existe de différentes méthodes pour résoudre les litiges dans le commerce international comme négociation, conciliation, tribunal et arbitrage. Cependant, dans la limite de mes recherches, le mémoire présentera seulement les dispositions de base sur la méthode “règlement du contencieux par voie arbitrale dans l’activité du commerce international”. Pour ce travail de recherche, j’utilise le méthode d’alalyse du texte juridique. Cette méthode est utilisée comme instrument principal mais d’autres méthodes scientifiques sont également utilisées. Cette recherche consiste en deux chapitres dont le première s’intitule “Généralité du contencieux dans l’activité commerciale”. Dans ce chapitre, je parle des conceptions concernant les règlements du contencieux. Les analyses, les situations réelles relatives au règlement du contencieux par voie arbitrale étrangère au Vietnam et des solutions proposées seront présentées dans le deuxième chapitre qui trait sur “la procédure de règlement du contencieux par voie arbitral”. 4 CHAPITRE I GENERALITE DU CONTENCIEUX DANS L’ACTIVITE COMMERCIALE 1.1. Conception du contencieux dans le droit du commerce international L’activité du commerce international joue un rôle très important dans le développement économique d’un pays. Il se compose les actes de commerce ayant un élément d’extranéité et apparaît dans la relation du droit et de l’obligation entre les parties dans l’activité commerciale. L’acte de commerce comprend l'achat et la vente des marchandises, la prestation des services; la distribution; la représentation et l'agence commerciales; le dépôt; la location; le crédit bail; la construction; le conseil; les services techniques; l'exploitation sous licence; l'investissement; les finances, les services bancaires; l'assurance; la recherche de ressources, l'exploitation; le transport de marchandises et de personnes par voies aérienne, maritime, ferroviaire, routière, et autres actes prévus par la loi1. Les éléments d’extranéité sont déterminés par trois indications : En ce qui concerne la 1er, c’est le sujet qui, dans la relation commerciale, est les parties ayant des différentes nationalités ou des sièges situés à l’étranger. La 2e indication est l’événement qui établie, modifie et de termine la relation internationale se passent à l’étranger. L’objet de la relation commerciale est la dernière indication. Ils est consideré comme marchandises, services... à l’étranger. Le contencieux, en général, est des litiges sur le droit et le obligation dans l’acitivité commercial en effectuant les activités commerciales. Par lequel, le contencieux dans l’acitivité commerciale internationale est ainsi des différends issus par un des parties qui n’exécute pas ou exécutent de manière imparfaite. Ou autrement dit, le litige dans l’acitivité commerciale est celui réclamé de la commission dans l’activité commercial. Ces violences expriment en trois aspects : • Premièrement, le litige concerné les faits juridiques comme la violence de qualité, de quantité et de délai de livraison. • Deuxièmement, la violence dans l’explication du contrat ou les questions juridiques. 1 Article 2, l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial 5 Exemple: Violence de la loi dans la loi applicable, le transfert de la propriété. • Troisièmement, la violence relative à tous ces deux cas. Le sujet de ce contencieux est les parties qui participent au contrat du commerce international. Ce sujet est applicable pour tous participants ( commerçant ou organes compétence). Bienqu’il y ait des litiges qui se passent dans l’activité du commerce international: le litige dans le commerce entre les sujet qui font le commerce, celui entre les invertisseur étranger et les pays de résidence, celui entre les pays exécutent les traites bilatérals ou multilatérals internationals. Mais, généralement, le concurrence qui apparaissent souvent dans la vie du commerce international est une activité de vente de marchandise international . Il y a donc des divergences entre le concurrence interne et externe. Par lesquels, celui interne est régit non seulement par el système juridiques national mais aussi par les règles, les orme juridiques des différents pays, les règles des traites nationals, les coutumes du comerce internationals… . 1.2. Règlement et différentes manières de régler le contencieux dans l’activité du commerce international Les malentendus entre les parties sur l’existence ou l’étendue exacte de leurs obligations, les vraies carences ou supposées dans l’exécution de celles-ci sont susceptible de conduire à une situation dans laquelle les parties n’ont aucune solution que de recourir à un tiers pour trancher leur litige. Dans certain nombre de cas, l’affaire pourra se prêter à un “mode de règlement alternative des différends” reposant sur la conciliation ou la médiation. Mais ce recours reste encore marginal, malgré son indéniable intérêt, et, le plus souvent, les parties continuent à leur bessoin d’obtenir une décision de carractère juridictionnel ayant vocation à être exécutoire. Elles devront donc soit obtenir le règlement de leur différends en portant leur affaire devant les tribunaux d’un Etat, soit recourir, ce qui est le plus féquent, à l’arbitrage commercial international2 1.2.1. Règlement du contencieux dans l’activité du commerce international Etant consideré comme l’activité commerciale interne, le litige est ainsi une chose inévitable dans l’acitivivé du commerce international. A côté des concurrences de la formation et de l’exécution du contrat, la distance de géographie, 2 Jean-Michel Jacque et Philippe Delbecque, Droit du commerce international, 2002, Dalloz, page 297 6 la diversité du système juridique, la coutume… sont aussi des causes provoqués les abondances et divergences de mésentenseentre les parties. Par conséquence, c’est très nécessaire de trover un moyen efficace de trancher lors de l’apparition du litige. Règler le litige dans l’activité du commerce international est une manière d’éliminer les contencieux dans le contrat entre les parties. A traverse cela, l’instauration de l’état initile en passant le litige est une des façons pour protéger les droits et les intérêts légitimes des parties et pour aider les relations des commerçants à devenir stable. En outre, trancher le litige peut se définir comme une manière que les transactions d’une partie dans l’activité du commerce international utilsent pour protéger ses droits et ses intérêts lors de la violence provoquée par l’autre. 1.2.2. Différentes manière de régler le contencieux dans l’activité du commerce international Le développement des relations socio-économiques et l’influence des coutumes font les litiges dans l’activité du commerce international régis non seulement par la loi national mais aussi par les règles, les traites, les coutumes internationaux…. Pourtant, des carractères communs du contrat commercial et le besoin de trancher les litiges, les manières de régler le contencieux dans l’activité du commerce international jusqu’à maintenant existent encore quelques manières: négociation, conciliation, arbitre et tribunal. 1.2.2.1. Négociation Dans le processus de conclusion et d’exécution le contrat dans l’activité du commerce international, lors que le contencieux concernant l’exécution apparaît, les parties premièrement se règlent souvent en négociant avant de déposer ce litige devant l’organe de juridiction. Apparaisant plus tôt et largement, la négociation est une manière que les parties choisissent pour régler les litiges, issus surtout de la vie sociale et dans l’activité du commerce international. D’autre part, à travers la négociation, les parties peuvent se disputer, arranger et dégager les mésententes, à défaut des aides ou des décisions de n’importe le tiers, pour éliminer les litiges. La plupart des circontances, a pour le but de garder une bonne et stable relation commerciale, lors de le différend aura lieu, les commerçants sont souvent volonté et se contactent rapidement pour négocier et chercher les meilleurs solutions. Par 7 conséquent, la négociation est utilitée aux plusieurs pays du monde ainsi qu’au Vietnam. Paraissant le contencieux, cette manière est le premier choix. La loi vietnamienne3 dipose que le litige commercial peuvent être réglé par voie de négociation ou de conciliation entre les parties. Par conséquent, selon la présente loi, un contencieux dans un contrat commercial, avant de régler à l’arbitral ou au tribunal, peut régler par voie de négociation ou de conciliation. En général, cette disposition est issue de la pratique de régler le contencieux dans l’acitivité commerciale, puisque le règlement par voie de négociation comprend des avantages suivantes: • Un manière exécutif est plus simple et moins dispendieux. • Les parties ne sont pas liés par le procédure juridique complexe. • Le prestige et la confidence dans l’activité commerciale sont assurés. Puisque, les commerçants, eux-même, mieux comprent leurs litiges et leur cause provoquée les contencieux. C’est pourquoi, lors du règlement des contiencieux, ils souvent se sympathisent de trouver les solutions optimales qui suivent leurs souhaits. • Le niveau d’influence sur les relations entre les parties est diminués. EIles peuvent renforcer leurs connaissances et coopérer après le succès de la négociation. A côté des avantages, ce règlement a ainsi ses limites: • La négociation approprie à la volonté des parties qui veulent trouver la solution avec leur litige. En revanche, si un de ces personnes qui utilise cette manière pour prolonger le temps de l’exécution de ses obligations, dans ce cas là, la négociation ne perds que plus de temps et des efforts. • Ensuite, la loi qui régit à cette étape n’est pas encore claire, c’est pourquoi le résultat de cette manière dépend totalement de la volonté et de la coopération entre des parties. En réalité, la négociation peut exécuter indépendamment ou parallèlement avec la procédure au tribinal ou au Centre d’arbitral (ou au Conseil arbitral constitué par les parties) . Dans ces cas, la détermination de l’effet de loi dans la négociation est différente: • Avec les négociations indépendantes, l’obligation des parties disposés dans les clauses de régler les litiges est exécutée sérieusement comme les 3 Article 317 de la loi sur le commerce vietnamienne en 2005 8 autres clauses contractuelles. Le résultat de la négociation est ainsi une nouvelle convention, les parties doivent l’exécuter volontairement. • Lors que la négociation exécute dans la procédure arbitrale ou celle judiciaire, l’arbitre ou le juge rendent un acte reconnaissant le résultat de la négociation selon la demande des parties. Cet acte est mis en valeur comme une décision tribunale ou celle arbitrale. 1.2.2.2. Conciliation Dans les manières de régler le litige commercial, la conciliation est une méthode très appréciée, surtout dans l’activité du commerce international. La conciliation est un mode de régler avec le litige par la présence d’une troisième partie. Elle joue un rôle d’un conciliateur d’expliquer, convaincre et aider les concurrents qui trouvent une bonne solution de résoudre leur litige ou la mésentence. EIle n’amène pas à trancher. Son rôle est plutôt d’aider les parties à régler elles-même leur litige. Ce mode peut être utilisé à n’importe quel moment du litige. Ainsi, il peut constituer le premier stade de la recherche d’une solution après l’échec de négociation entre les seules parties. Il peut aussi intervenir à n’importe quel stade d’une procédure judiciaire ou arbitrale lorsque les parties souhaitent interrompre cette dernière pour exploirer les possibilités de règlement amiable. La conciliation peut également servir à la prévention des différends. Les parties d’ une négociation peuvent demander l’aide d’un conciliateur lorsqu’elles sont dans l’impasse mais considèrent qu’il est dans leur intérêt de parvenir à un accord.4 Dans la pratique de règler les contencieux internationaux, il y a 2 catégories de conciliation: conciliation procédurale et conciliation extra-procédurale. En outre, il y a encore une autre catégorie de conciliation, c’est celle Mini-tral. • La conciliation procédurale est une manière qui est déposé le litige au tribunal ou à l’arbitral. Dans ce cas, le conciliateur est un juge ou un arbitre. Lors de l’échec de la conciliation, ce différend est réglé à ce tribunal ou à cet arbitral. La conciliation procédurale est disposée dans l’Article 37 de l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial vietnamien en 20035. 4 Henry Lesguillons, Lamy contrats internationaux, Lamy S.A. 2003 Article37, conciliation, l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial vietnamien en 2003 1. Au cours de la procédure arbitrale, les parties peuvent procéder elles-mêmes à la conciliation. En cas de réussite de la conciliation, les parties demandent au Conseil arbitral d'arrêter la procédure. 5 9 • La conciliation extra-procédurale, à défaut de l’apparition d’un juge ou d’un arbitre, est un mode de conciliation dont les parties se déroulent eux-même avec la participation d’un tiers, appellé la conciliateur. Le médiateur, choisit par les parties, est n’importe qui ayant du prestige dans le domain concerné le litige. Elle s’efforce de faciliter la conversation entre les parties et d’aider chacune d’elles à comprendr le point de vue par rapport au différend. Cette manière, dans la pratique, est appelée la médiation. • La conciliation Mini-tral est utilisée souvent aux Etat-Unis. Elle est issu de la pratique de l’activité des avocats, et dans l’activité du commerce international en particulier. Cette médiation concerne normalement l’explication du contrat par lequel, les avocats des parties rencontrent des experts, ceux qui sont inventés par les avocats. Avec la participation du conseil d’administration, ces personnes, de tout façon, s’efforcent d’obtenir une solution satisfaisante des parties. Pendant la médiation, les avocats ne donnent aucune demande au nom du mandat. Ses tâches, plus simplement, c’est expliquent ses opinons raisonnables pour demander quelques concessions. Pourtant, cela n’influence jamais sur le droit du présentant. La manière Mini-tral est ainsi appliquée dans le système occidental. Le comité commercial à Zurich appliqué ce règlement de procédure “the Zurich MiniTrial Procendure”, ce mode est adopté le 5/10/1985.6 Les avantages et celles de la médiation ressemblent à la conciliation. C’est un mode de régler très afficace, préferé par les commerçants, ayant un rôle impotant de régler les litiges au pays du monde… Actuellement, nous avons des actes juridiques qui régissent à cette manière comme le rôle, les tâches des médiateurs, l’effet du consentement ayant la conciliation…. A défaut des fondements juridiques, la médiation dans le règlement du contencieux dépend beaucoup de la volonté des parties contentieuses. 1.2.2.3. Arbitrage Le litige du commerce international non apparâit seulement dans le territoire d’un pays mais aussi concernes au plusieurs pays. Par conséquent, au cas où la mésentente des parties dans le commerce international ne peut pas être résolue, le tribunal commercial ou l’arbitre règlent ce litige. L’arbitre du commerce est un mode de régler, dans laquelle les parties contencieux conviennent à établir ou désigner le tiers, celui qui est le droit de 6 Cours de droit du contrat du commerce international, 2007, Politique national, page 134 10 trancher leur litiges. La sentense finalement du tiers doit être exécutée par les parties. Réglement du commerce par voie arbitrale est une manière, à travers l’activité de l’arbitre, en qualité d’un tiers, de terminer les conflits en publiant une sentence arbitrale qui oblige de l’exécution des parties concurrentes. A travers la pratique de réglement les concurrences, le mode de régler par voie arbitrale a un choix efficace, avec des avantages préférées par les commerçants, de régler les différends. Il est appliqué largement et plus vaste avec des raisons suivantes: • D’abord, la voie arbitrale élimine les conflits et les difficultés qui recèle la voie judiciare. Système conventionnel de règlement des litiges, il repose sur les libres choix effectués par les parties. En vertu d’une clause compromissoire insérée dans le contrat ou d’un compromis conclu au moment du litige, les parties définissent d’un accord commun tous les éléments nécessaires à l’arbitral comme le choix de l’organe de jugement, de l’arbitral ou de la modalité de jugement 7 ( arbitral “ad hoc” et arbitral “ institutionnel”). • Puis, la rapidité est ainsi une caractérisation du réglement arbitral dans l’activité du commerce international (par rapport au tribunal). Avec les commerçants, “le temps c’est de l’argent”, c’est une tranche du contencieux, donc, plus rapide plus efficace. En comparaisant le temps de régler au tribunal et à l’arbitral, il faut constater que le réglement par voie arbitrale est plus rapide. Avec la manière de jugement au tribinal, les parties peuvent prolonger le temps en excercant le droit du recours selon des dispositions légales en vigueur. En revanche, les concurrentes ne peuvent pas le faire puisque la sentence arbitrale est en dernier ressort et ils ne font pas le recours. • Ensuite, la confidentialité est également un point caractéristique de cette mode. Cet avantage est issu du principe “le jugement à huis clos” des arbitres. Selon le principe principal, les arbitres ont des tâches de garder le sécurité sur le litige. En outre, lors du jugement d’un litige, outre des concurrents et des arbitres, le tiers peut participer seulement à cette concurrence avec l’acceptation des parties. Cela est ainsi un bon avantage d’aider les parties à garder la prestige et la sécurité dans l’activités commerciale. Puisque en réalité, si la vérité d’un litige est connue par plusieurs personnes, ce fait influence directement les prestiges de la société dans l’activité commerciale plus tard. 7 Henry Lesguillons, Lamy contrat internationaux, 1993, page 43 11 • La capacité de l’arbitre joue un rôle important d’attirer le choix de cette manière des parties. L’arbitre est celui qui a une bonne connaissance spécialisée et celui comprend mieux le domaine litigieux comme les domaines plus complex: navigation internationale, finance internationale, assurance internationale…. Par conséquent, la sentence arbitrale est normalement plus exacte et logique que celle du tribunal. • Par rapport à la procédure judiciaire, les arbitres font attention aux aspirations des parties. Lors d’un jugement du différend, les concurrents perdent parfois le sang-froid, l’arbitre est donc celui qui suit à l’évoluation du procès, il s’occupe et aide à temps les parties. En plus, l’arbitre est choisi par les concurrents, c’est pourquoi il protège profondement leurs intérêts. • Avec le caractère d’une organisation non gouvernemental, l’arbitre est toujours indépendant et n’est pas dirigé par n’importe quel organe en charge. Il juge le procès selon la loi et sa connaissance. • Le dernier avantage est la valeur de la sentence arbitrale. D’après la disposition de la loi, la sentense arbitrale est en dernier ressort. Elle ne peut pas se faire le recours et obliger les parties à l’exécuter. A côté des avantages, le réglement par voie arbitrale a ainsi des désavantages. Ce fait explique l’existence de la manière de jugement arbitral, mais les parties disposent parfois le procès, réservent le ressort de l’arbitrage au tribunal de trancher. Les désavantages de cette mode sont: - Premièrement, puisque l’arbitre n’ont pas d’organe compétent de l’Etat, c’est pourquoi, dans le cas de l’application de messures provisoires d’urgence pour conserver les pièces, il ne peut pas le faire à défaut de l’examen du tribinal (cela se base sur la demande d’un des parties ou ils se demandent). - Deuxièmement, l’exécution finale de l’arbitre s’en met sur l’entraide du tribunal (sauf quelques pays qui n’en ont pas comme Vietnam) . Cela veut dire que la sentene arbitral n’a pas évidement d’efficacité. Il faut passer l’examen du tribunal (bien que ce fait soit seulement une caractère formelle). Avec les différences du développement socio-économique et le coutume des pays, l’envergue et le modèle d’organisation arbitrale sont plus variés. Avant la mise en valeur de l’arrêt 116/CP le 5 septembre 1994 de l’organisation et du fonctionnement du Centre d’arbitrage économique, nous avons eu un seul type d’arbitrage: arbitrage institutionnel. Pourtant, maintenant, notre pays existe deux types d’arbitrale: arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel. 12 a. Arbitrage ad hoc Arbitrage ad hoc est celui qui se déroule en dehors de toute institution permanente d’arbitrage et qui est organisé par les parties elles-même de trancher leur litige. Après le juger, il se dissout. L’arbitrage ad hoc est un type d’arbitrage simple. Avec la souplesse de formalité, il peuvent trancher les litiges qui n’ont pas de détails complexes plus rapide. Dans le cas où les parties ont une connaissance judiciaire, une expérience de la procédure, elles reconnaissent facilement le “problème litigeux” grâce au tranchement du tiers. Ce type n’a pas existé du Vietnam à n’import acte juridique précémment. Il constaté seulement lors de l’apparition de l’Ordonnance no 08/2003/ Pl-UBTVQH 11 sur l’arbitrage commercial. L’article 19, l’Ordonnace sur l’arbitrage commercial en 2003 dipose que “les parties au litige ont le droit de soumettre leur litige à l'arbitrage en choisissant un Centre d'arbitrage ou en constituant par elles mêmes un Conseil arbitral conformément aux dispositions de la présente Ordonnance relatives à la procédure arbitrale”. A travers la disposition de l’arbitrage vietnamienne au passé, a évoué un seul type d’arbitrage, arbitrage institutionnel, et celle aujoud’hui, nous reconnaissons l’extension juridique vietnamienne en recevrant les dispositions de la loi des pays du monde. b. Arbitrage institutionnel L’arbitrage institutionnel est organisé pour trancher régulièrement les litiges dans l’activité du commerce international. Il existe et fonctionne en se basant sur sa propre institution. Contrairement de l’arbitrage ad hoc, à défaut du siège et le conseil arbitral, celui institutionnel est une organisation ayant un établissement et un conseil qui juge permanente. L’arbitre international est celui qui tranche des différends passant dans le commerce international. Selon article 1, alinéa 3, Loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international adopté le 21 juin 1985, un arbitrage est international si: • Premièrement: Les parties à une convention d'arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans des États différents. • Deuxièmement: Un des lieux ci-après est situé hors de l'État dans lequel les parties ont leur établissement: 13 - Le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention. - Tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le lien le plus étroit. • Troisièmement: Les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plusieurs pays. • En outre, si une partie a plus d'un établissement, l'établissement à prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d'arbitrage. Au cas de une partie n'a pas d'établissement, sa résidence habituelle est considérée comme un signe de déterminer l’arbitre international. Le caractère de l’arbitrage institutionnel est la stricte procédure. Par conséquent, chaque Chambre d’arbitrage institutionnel a des propres règlements. Donc, elle a l’occasion de modifier, élaborer et perfectionner selon les conditions et la demande de la pratique. En plus, renforçant la capacité concurrente, les Organisation d’arbitrage dans le monde perfectionnent la réduction de temps procédurale et complètent celui qui a des prestiges, des connaissances profondes et plus d’expérience de trancher le concurrence dans la liste arbitrale. Cela est un des éléments qui relève la qualité du fonctionnement des organes d’arbitrage et se fait le règlement par voie arbitrale plus captivée les commerçants. La plupart des pays ayant le dévéloppement économique, l’arbitrage est un type élaboré dans les clauses contractuelles signées par les parties. D’après cela, ils consentent que leur litige sera tranchés à l’arbitrage. En outre, ils conviennent aussi au choix de l’arbitre, à la résidence et à la procédure pour régler leur litige. Au cas où les camps sentensent seulement leur différend tranché à l’arbitrage, à défaut de choisir la procédure, le lieu, l’arbitre…, dans ce cas, la loi de l’arbitrage disposera ce choix. Le consetement d’arbitrage existe parallèlement avec le contrat principal. La nullité intégrale d’un contrat ne fait pas celle des clauses arbitrale. 1.2.2.4. Tribunal A l’échec du réglement du contencieux par voie de médiation et de conciliation et à défaut de consentement de régler le litige à l’arbitrage, le tranchement, dans ce cas, réservera la compétence du tribunal. Cependant, la détermination de la juridition compétente du tribunal avec les litiges commerciaux est ainsi plus complexe. Puis elle concerne au plusieurs pays différents. C’est 14 pourquoi, on peut le déterminer en se bassant sur le consentement des parties. Au cours de la conclusion du contrat de vente des marchandises du commerce extérieur, avec le consentement des clauses contractuelles, les camps conviennent les problèmes intéressés au jugement de ce contrat. A côté cela, les traités internationaux, une des sources fondamentales jouent aussi le rôle important dans l’activité du commerce international. Dans lesquels, ils disposent aussi la compétence du tribunal par rapport à la concurrence commerciale. Ce règlement est déterminé conformémemnt aux traités internationaux lorsqu’il le dispose. En outre, avec le contrat de vente des marchandises du commerce extérieur, à défaut de tel organe ayant une compétence et une disposition du traité international, le demandeur peut choisir le tribunal déposant sa demande. Cependant, en réalité, ce cas se passe rarement. Comme le demandeur choisit le tribunal du défendeur pour régler le litige, l’apparition de défendeur et l’exécution du jugement plutard sera particulièrement plus difficile. En revanche, si le demandeur saisit la juridiction du lieu du défendeur pour trancher le litige, l’enrôlement du tribunal ne défendera pas totalement la volonté du demandeur. Donc, le réglement de l’arbitrage est déterminé par le respect de la volonté des parties. Tandis que celui du tribunal, il doit toujours régir selon les modalités et la procédure. Alors, la procédure du tranchement de cette manière est plus stricte, l’effet de jugement est respecté par les parties. Cependant, d’après la conception du jugement arbitral, dans plusieurs pays, il existe quelques inconvénients: • D’arbord, s’il y a de la concurrence de l’économie entre les pays, la neutralité ne sera pas absolue lors que le jugement se passe au tribunal du défendeur ou du demandeur • Le jugement n’est pas en dernier ressort, les camps peuvent faire le recours. Ce fait provoque la durée de la procédure. • A défaut du jugement des huis clos fait parfois la diminuation du prestige ainsi que la sécurité des commerçants. Cela cause aussi la hésitation des camps qui veulent choisir cette manière. • En suite, dans quelques cas, le jugement ou la sentence d’arbitrage sont prononcés et reconnus à tel pays mais ne sont pas exécutés. Donc, ils n’ont pas de valeur pour les concurrents. 15 Généralement, à côté des avantages, chaque mode de régler le litige dans l’activité du commerce inernational, existe encore des inconvénents. La variété des manières réflètent l’abondance du développement des relations économiques, les types commerciaux dans l’économie du marché et de l’intégration de l’économie internationale. 1.3. Sources de la loi applicable pour régler les contencieux dans le droit du commerce international. 1.3.1. Source nationale La loi de pays est un ensemble des règles et des dispositions qui régissent tout les domaines dans la vie sociale. Ces réglements, selon le système juridique de chaque pays, sont retenus sous forme de la loi positive et la loi non positive. Exemple: Avec les États ayant le système de “Civil loi”, il y a seulement les normes disposés aux textes qui sont portés en valeur juridique. La loi de pays dans l’activité commerciale se compose des textes juridiqued qui régissent l’activité des sujetd du commerce international. Puis, elle est manifestée sous forme de la loi positive et de la loi non positive. Cette source dépend tolalement du système juridique de chaque pays. Maintenant, au Vietnam, il y a aucun disposition qui régit plus précisement les relations internationales. Cettes dispositions se trouve dans plusieurs actes juridiques: le Code civil, la Constitution, la loi sur le commerce. Pourtant, il y a deux cas qui s’appliquent la loi nationale dans l’activité du commerce international: • Lors que les parties dans la relation internationale consentent loi appliquable, ne concerne pas la loi de police, est la loi nationale. Exemple: Au cours de signer le contrat de vente des marchandises internationales, les parties peuvent consentir tout les clauses contractuelles concernées le droit et l’obligation ainsi que la volonté de chosir la loi applicable. La loi applicable est celle de l’une des deux parties ou celle du tiers, avec condition que ce choix n’est pas contraire à la loi au pays où les parties signent le contrat. • La loi appliquée des pays dans le cas où le règlement de conflit renvoie à la loi nationale. Avec les spécifiques dans le contrat international, les rattachements renvoient: • Le droit national des parties. • Le droit de la résidence des parties. • Le droit de l’exécution du contrat. 16 • Le droit du pays où le contrat est exécuté. La loi vietnammienne est aussi une source du droit international, puisque les actes juridiques des systèmes du commerce international vietnamien comportent des règles de conflit qui régissent dans l’activité du commerce international. Comme: • La Constitution de la République Socialiste du Vietnam de 1992. • Le Code civil 2005. • La loi sur le commerce 2005. • La loi sur les duances… 1.3.2. Les traités internationaux Les traités internationaux sont des textes juridiques qui présentent le consentement entre les sujets du droit international (particulièrement entre les pays) afin de régler les droit et les obligations des sujets dans les relations internationaux. En se bassant sur les sujets qui signet le traité international, on peut diviser en deux types: Les traités bilatéraux et les traités multilatéraux. Les traités disposent les régles commun et les traités disposent les règles privés (ils disposent précisément le droit et l’obligation des parties dans la transaction internationale). Les traités internationals appliqueés dans deux cas suivants: • L’évidence de l’application des traités internationals: Ceux sur le commerce international qui sont mis en valeur d’obliger pour les parties dans la transaction du commerce international lorsqu’ils ont la nationalité ou la résidence située au pays étant le membre du traité. • Les traités internationaux ne s’appliquent pas évidement au cas où les parties n’ont pas de nationalité ou de résidence aux pays étant le membre d’un traité international sur le commerce, les dispositions peuvent appliqué pour régir le droit et l’obligation des camps, si ils consentent appliquer ce traité. Aujourd’hui, le Vietnam a signé plusieurs traités internationals (les conventions sur le commerce, les conventions de paiement internationals) et ainsi un membre de l’un des traités multilatérals sur le commerce: La convention Varsovie (1929) sur l’unification de certain règles relatives au transports aérien international, la Convention de New York (1958) sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères…8 1.3.3. Les coutumes internationales 8 Cours de droit du contrat du commerce international, 2007, Politique national, page 33 17 A côté des traités internationaux et des lois nationales, les coutumes internationals jouent aussi un rôle très important dans le commerce international en qualité de source du droit international. Les coutumes internatianals sont des habituelles dans l’activité du commerce qui se forme depuis longtemps avec le contenu précis et claire contituel et acceptées largement par les parties dans la transaction commerciale. Les fondements juridiques déterminant une coutume commerciale est une source du commerce internationals • Les coutumes internationales on été fondées longtemps et ont été continumment appliquées. • Le contenu des coutumes internationales doit être concret et clair. • Les coutumes internationales sont reconnues par les pays connues et ont des valeurs attachées. Les coutumes internationales ne ressemblent pas à la loi du pays. Ils est en valuer dans les cas suivants: • Les coutumes internationaux sont convenues au contrat. • Les traités internationaux disposent qu’ils font appliquer les coutumes internationales. • Les organes jurudiques considèrent que les camps appliquent tacitement les coutumes internationales dans leur transaction internationale. Exemple: Selon les coutumes sur les certains ports de Ho Chi Minh ville, le chef du bateau doit charger et décharger les marchandises. Lorsque le litige se passe et concerne le débarquement, puisque ce coutume existe très longtemps, donc, le patron connait évidement cette obligation. CHAPITRE II PROCEDURE DE REGLEMENT DU CONTENCIEUX PAR VOIE ARBITRALE 18 2.1. Histoire et évolution de l’arbitre du commerce international 2.1.1. Nécessité d’établissement de l’arbitrage au Vietnam La plupart des pays du monde, surtout cles pays qui ont un développement économique de marchande, l’arbitrage est une organisation non gouvernementale et celle socioprofessionnelle puisque s’il est une organisme de l’Etat, ceci n’est pas encore un arbitrage. Au pays socialiste, avant la chute de l’empire soviétique, les centres d’arbitrage non gouvernementals comme le commité d’arbitrage du commerce extérieur et le comité d’arbitrage nautique situé à côté du chambre commerciaux et industrielde chaque pays sont établis pour régler les litiges de l’économie extérieure. Avec le tranchement des litiges intérieurs, ces pays fondent une organe appelée “l’arbitrage économique de l’Etat”. Essentiellement, ces organes sont celles juridiques de l’Etat et existent parallèllement avec le tribunal. Dans la condition de l’éboration économique selon le mécanisme centraliste, bureaucratique et de la suvention budgétaire, l’intervention directe dans l’activité de production, commerce des commerciales, l’existence de l’arbitrage économique est évidente. Pourtant, après la transition vers la socialisme de l’économie n’a pas eu la raison existant. Le VI ème Congrès du Parti communiste vietnamien en 1986, avec le renouvellement global, notre pays édifie une économie socialiste de marché à plusieurs composants sous la digestion de l’Etat. Ce fait disposé au constitutionnel, comme un principe essentiel “L'État met en application d'une manière conséquente les politiques visant à développer une économie de marché à l'orientation socialiste. La structure économique à plusieurs acteurs, avec des formes d’organisation de la production et du commerce variées, se fonde sur les régimes de la propriété du peuple entier, de la propriété collective et de la propriété privée, dont la propriété du peuple entier et la propriété collective constituent le fondement” 9. L’ouverture économique pour attirer l’invertissement étranger a rendu la variété et la complexité de l’environnement économique. Donc, les relations économiques deviennent variée et complexes, le profit est un des moteurs qui poussé les camps participant à la relation économique. A ce moment là, lorsque le nombre des sujets dans la relation économique augement, la 9 Artcle 15, Constitution de la République socialiste du Vietnam de 1992 19 bondance de la liberté commerciale provoqué les mésences et les conflits entre les sujets qui participent à la relation économique est inévitable. C’est pourquoi, l’améliorartion de la loi est très nécessaire. La pratique au Vietnam ainsi que celle des pays du monde démontrent qu’ un organe juriditionnel ayant un caractère semi-tribunal et semi-arbitrage ne peut pas exister, surtout dans l’économique de marché. La rapidité et l’efficacité du tranchement sont nécessaire par rapport aux commerçants apparaissant le litige. Pour eux, la stabilité des relation commerciales et les profits est indispensable. Avec les raisons pour lesquells, notre pays s’est dissous le système de l’arbitrage économique de l’Etat en établissant le tribunal économique aux Cour populaire. Une autre raison pour démontrer la nécessérité d’établissement l’arbitrage non gouvernemental dans l’époque de la transition vers le socialisme et de l’édification d’une économique de marché, l’arbitarge national a des points faibles suivant : • Etant une organe d’Etat, avec le caractère du jugement des litiges, mais cette organe ne fonctionne pas objectivement et efficacement lorsqu’elle joue deux fonctions en même temps soit dirige les entreprise étatiqque, soit tranche les litiges entre ces entreprise. • En plus, la compétence et la procédure du jugement entre le tribinal et l’arbitrage sont semblable. Pour eux, il n’y a pas un distinction assez claire entre le caractère volontaire de l’arbitrage et l’obligation du tribunal. Ensuite, le règlement par voie arbitrale se basse sur le principal fondamental du consentement entre les parties. Mais, quant à l’arbitrage économique de l’Etat, la relation entre les arbitrages et les parties fondés selon la plan de l’Etat. On peut dire que, l’arbitrage économique de l’Etat fonctionne à ce moment soit apporté un caractère d’un tribunal, soit un fonction d’un tribunal. • Puis, à cause de la conséquence de l’économie de la subvention budgétaire, la compétence de l’arbitrage Etatique est limitée dans le cadre de litige des sociétés nationales. Tandis que, à côté du développement éconimique des entreprises individuelles, la besoin de régler les litiges de ces entreprises augmente. Donc, quelle organisation a la compétence de le trancher ? • A travers la pratique ci-dessus, avec ces faiblesse, l’arbitrage économique de l’Etat dans l’économmie de marché ne concorde pas la demande de la pratique . On peut dire que cette organisation d’arbitrage s’accorde avec l’économie centralisme et buraucratique. Avec une économie de marché, avec la 20