Tài liệu Pháp luật cạnh tranh đối với các hợp đồng m&a

NHÓM 09: PHÁP LUẬT CẠNH TRANH ĐỐI VỚI CÁC HỢP ĐỒNG M&A 1. Khái niệm - M&A: Mergers and Acquisitions (sáp nhập và mua lại) + Mergers (Sáp nhập) là sự liên kết giữa các doanh nghiệp có cùng quy mô và cho ra đời một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân mới. Toàn bộ tài sản, lợi ích chung, quyền hay nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập hay bị mua lại sẽ “về tay” doanh nghiệp sáp nhập. + Acquisitions (Mua lại) là hình thức một doanh nghiệp lớn sẽ mua lại những doanh nghiệp nhỏ và yếu hơn và doanh nghiệp mua vẫn giữ tư cách pháp nhân cũ. Doanh nghiệp mua lại được quyền sở hữu hợp pháp đối với doanh nghiệp được mua. => Phân biệt với hoạt động chuyển nhượng cổ phần do M&A sẽ dẫn đến tái cơ cấu tổ chức. Lợi ích của hợp đồng M&A:Hoạt động M&A giúp doanh nghiệp mở rộng thị phần, tăng hiệu quả kinh doanh, cơ cấu lại số lượng nhân lực hợp lý hơn, cắt giảm chi phí phát sinh không cần thiết, tận dụng công nghệ được chuyển giao,… 2. Chủ thể M&A là thuật ngữ xuất hiện ở Việt Nam chưa lâu nhưng đã rất phổ biến trên thị trường hiện nay . M&A được coi là công cụ hữu ích trong việc mở rộng thị trường kinh doanh tái cơ cấu doanh nghiệp M&A là tên viết tắt của cụm từ Merger ( Sáp nhập) và Acquisition ( Mua lại). M&A là hoạt động giành quyền kiểm soát doanh nghiệp thông qua hình thức sáp nhập hoặc mua lại giữa hai hay nhiều doanh nghiệp để sở hữu 1 phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó Hình thức sáp nhập công ty là sự liên kết giữa các doanh nghiệp có cùng quy mô và cho ra đời một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân mới . Các doanh nghiệp có thể sáp nhập với một doanh nghiệp khác bằng cách chuyển toàn bộ tài sản , quyền ,nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang doanh nghiệp nhận sáp nhập , đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập Hình thức mua bán công ty được quy định rõ tại điều 187 Luật Doanh nghiệp 2014 : - Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác - Sau khi bán doanh nghiệp , chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp , trừ trường hợp người mua , người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác - Người bán , người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động - Người mua doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định của luật này Chủ thể của hợp đồng M&A : là doanh nghiệp theo khoản 7 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014 Hợp đồng sáp nhập : + Công ty bị sáp nhập + Công ty nhận sáp nhập Hợp đồng mua bán : + Bên bán + Bên mua 3. Đối tượng của hợp đồng M&A: - Hợp đồng sáp nhập công ty : + Thông tin về hai công ty tiến hành sáp nhập + Hai bên thống nhất việc sáp nhập hai công ty theo những điều khoản theo thỏa thuận trong hợp đồng này và theo các quy định , thủ tục phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 + Sau khi hoàn tất thủ tục đăng ký doanh nghiệp ghi nhận việc sáp nhập . Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại , công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp , chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán , hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập ( bao gồm nhưng không giới hạn các quyền kinh doanh, quyền tài sản , các khoản nợ phải thu , các khoản nợ phải trả , các quyền và nghĩa vụ theo các hợp đồng , giao dịch mà công ty bị sáp nhập ký kết với bất kỳ bên thứ ba nào …) một cách toàn bộ và nguyên trạng - Hợp đồng mua bán công ty : + Thông tin của công ty là đối tượng của việc mua bán , nếu là mua bán phần vốn góp thì cần có thêm thông tin về phần vốn góp vào công ty: trị giá phần vốn góp , phần trăm sở hữu , thông tin chủ sở hữu ,… + Bên bán đồng ý bán và bên mua đồng ý mua lại công ty, phần vốn góp căn cứ trên các thông tin mà bên bán đã cung cấp cho bên mua trước khi hợp đồng này được ký kết. 4. Các hình thức mua bán – sáp nhập doanh nghiệp: Cùng một tiêu chí mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nhưng M&A được thực hiện đa dạng dưới nhiều hình thức như: - Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp : thông qua việc góp vốn điều lệ công ty TNHH hoặc mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần. - Mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên hoặc cổ đông của công ty : Hình thức này được áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước và theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước. - Sáp nhập doanh nghiệp: là hình thức kết hợp một hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) trên cơ sở chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập vào công ty nhận sáp nhập. Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công ty nhận sáp nhập vẫn tồn tại và kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập - Hợp nhất doanh nghiệp: là hai hay một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị hợp nhất. - Chia, tách doanh nghiệp: là hình thức kiểm soát doanh nghiệp thông qua việc làm giảm quy mô doanh nghiệp. Chủ thể chính của hoạt động chia tách doanh nghiệp là các thành viên hoặc cổ đông hiện tại của công ty. Trong đó, hình thức góp vốn vào doanh nghiệp và mua lại phần góp vốn hoặc cổ phần doanh nghiệp là những hoạt động chính và phổ biến nhất. Các hình thức M&A khác chỉ là những hình thức được áp dụng với những hoạt động đầu tư đặc thù. Dưới khía cạnh pháp lý: công ty bị mua lại không còn tồn tại, bên mua đã thâu tóm bên bán và cổ phiếu của bên mua không bị ảnh hưởng. Quá trình sáp nhập diễn ra khi hai doanh nghiệp (thường có cùng quy mô) hợp nhất lại thành một công ty mới thay vì hoạt động và sở hữu riêng lẻ. Cổ phiếu của hai công ty sẽ ngừng giao dịch và cổ phiếu của công ty mới sẽ phát hành. Một thương vụ mua bán cũng có thể được gọi là sáp nhập khi cả hai bên quyết định liên kết vì lợi ích chung. Một thương vụ được coi là mua bán hay sáp nhập phụ thuộc vào việc nó có được diễn ra một cách “vui vẻ” giữa hai bên hay bị ép buộc, thâu tóm nhau. Dựa vào cấu trúc của từng doanh nghiệp: phân định sáp nhập ngang hay còn gọi là sáp nhập cùng ngành thường diễn ra với hai công ty cùng cạnh tranh trực tiếp về sản phẩm và thị trường; và sáp nhập dọc diễn ra với các doanh nghiệp trong chuỗi cung ứng, chẳng hạn giữa một công ty với khách hàng hoặc nhà cung cấp của họ; sáp nhập mở rộng thị trường diễn ra với hai công ty có cùng loại sản phẩm, nhưng phân phối ở những thị trường khác nhau; sáp nhập mở rộng sản phẩm diễn ra với hai công ty bán những sản phẩm khác nhau nhưng liên quan trong cùng một thị trường; sáp nhập kiểu tập đoàn là hai công ty không có cùng lĩnh vực kinh doanh, nhưng muốn đa dạng hóa hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh đa ngành nghề… 5. Thủ tục mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán công ty 5.1. Việc mua bán, sáp nhâ ̣p doanh nghiệp thực hiện theo 3 bước chính sau: a, Xem xét đánh giá doanh nghiệp mục tiêu Giai đoạn này rất quan trọng đối với người mua. Nó quyết định sự thành công của thương vụ M&A. Các công việc cần xem xét, đánh giá doanh nghiệp được mua lại bao gồm: Các báo cáo tài chính, các khoản phải thu và phải chi, đội ngũ nhân viên, khách hàng, địa điểm kinh doanh, tình trạng cơ sở vật chất, các đối thủ cạnh tranh, đăng ký kinh doanh, các giấy phép và việc phân chia khu vực kinh doanh, hình ảnh công ty... b, Định giá và đàm phán giá - Sau khi tìm hiểu và quyết định mua lại doanh nghiệp, bước tiếp theo sẽ là định giá doanh nghiệp mục tiêu - Lựa chọn phương thức thực hiện thương vụ mua bán doanh nghiệp - Xác định nguồn tài chính cho thương vụ M&A - Đàm phán giá - Tiến hành thương lượng cụ thể từng điều khoản hợp đồng mua bán doanh nghiệp Lưu ý: - Ở giai đoạn này, người mua thường tìm cách hiểu động cơ nào khiến người bán muốn bán doanh nghiệp của mình. Việc được như vậy, người mua sẽ có cách đàm phán phù hợp, vừa nắm được các cơ hội và phát hiện những điểm yếu cần loại bỏ. - Động lực của bên mua trong hầu hết các trường hợp M&A tăng lợi nhuận, mở rộng hoạt động của doanh nghiệp, tăng doanh thu. c, Hoàn tất hoạt động mua bán doanh nghiệp (hoạt động M&A) - Hoàn tất chuyển sở hữu doanh nghiệp - Giải quyết các vấn đề tồn đọng sau khi mua doanh nghiệp 5.2.Thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân Theo các quy định pháp luật Việt Nam, chỉ có doanh nghiệp tư nhân mới được phép bán toàn bộ. Bởi doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp chỉ do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bô ̣ tài sản của mình về mọi hoạt đô ̣ng của doanh nghiê ̣p. Do đó theo quy định của Luật doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán toàn bộ doanh nghiệp của mình cho người khác. Dưới đây là thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân. Hồ sơ bán doanh nghiệp tư nhân - Thông báo thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân có chữ ký của người bán và người mua. - Bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân của người mua. - Hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng doanh nghiệp tư nhân. - Bản sao hợp lệ giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc giấy tờ chứng thực cá nhân khác của chủ doanh nghiệp tư nhân. - Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định. - Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số cá nhân theo quy định đối với doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. Tiến trình mua bán doanh nghiệp tư nhân - Thực hiện mua bán doanh nghiệp với người mua: + Soạn thảo Hợp đồng mua bán doanh nghiệp + Xác lập người mua doanh nghiệp phải là người có quyền thành lập, góp vốn thành lập, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp theo quy định tại Luật Doanh nghiệp và không thuộc trường hợp không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định tại luật này + Các tài liệu chứng minh việc mua bán doanh nghiệp tư nhân đã hoàn thành (giấy biên nhận tiền mua bán doanh nghiệp, Biên bản thanh lý hợp đồng mua bán doanh nghiệp tư nhân và thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp cho người mua). - Đăng ký sang tên doanh nghiệp cho người mua + Trong vòng 15 ngày kể từ ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh + Nội dung thông báo thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân: Tên, trụ sở của doanh nghiệp; tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết các hợp đồng đó. 5.3. Thủ tục mua bán công ty cổ phần - Việc mua bán công ty cổ phần được thực hiện bằng cách chuyển nhượng cổ phần - Các bên liên quan ký kết và thực hiện hợp đồng chuyển nhượng cổ phần. - Tiến hành lập biên bản xác nhận về việc đã hoàn thành thủ tục chuyển nhượng cổ phần. - Tổ chức cuộc họp Đại Hội đồng cổ đông để thông qua việc chuyển nhượng cổ phần. - Tiến hành chỉnh sửa, bổ sung thông tin trong Sổ đăng ký cổ đông của công ty. - Tiến hành đăng ký thay đổi cổ đông theo quy định. 5.4. Thủ tục mua bán công ty TNHH Tương tự như công ty cổ phần, việc mua bán doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn được tiến hành thông qua việc chuyển nhượng vốn góp trong công ty này. - Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện; - Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày chào bán. - Thay đổi thành viên do chuyển nhượng phần vốn góp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày quyết định thay đổi Công ty gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký kinh doanh. 6. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng M&A - Điều kiện liên quan đến chủ thể: chủ thể có đầy đủ năng lực pháp luật (các bên doanh nghiệp có đăng ký hoạt động hợp pháp, người ký kết hợp đồng là người có quyền đại diện theo điều lệ của doanh nghiệp, con dấu,...) - Điều kiện về đối tượng: đối tượng của hợp đồng không trái với pháp luật (hiện nay pháp luật Việt Nam không cấm mua bán sáp nhập doanh nghiệp, tuy nhiên nếu doanh nghiệp là đối tượng của hợp đồng M&A đang là đối tượng của 1 hợp đồng M&A khác thì không đủ khả năng trở thành đối tượng) - Điều kiện hình thức: không có mẫu, hình thức phù hợp với điều kiện của 1 hợp đồng bình thường - Điều kiện nội dung: + Đơn vị tiền tệ dùng để thanh toán (trừ 1 số trường hợp được phép giao dịch bằng ngoại hối thì phải giao dịch bằng VND) Các trường hợp hợp đồng vô hiệu: - Do lừa dối: Khái niệm lừa dối và giả tạo trong trường hợp cụ thể là che giấu thông tin trong quá trình hợp đồng M&A cũng chưa được làm ẽo ở Luật Doanh nghiệp hay Luật Cạnh tranh. Việc vô hiệu do lừa dối tại LDS không đề cập cụ thể đến việc lừa dối trong hợp đồng có đối tượng là doanh nghiệp (pháp nhân) nên vay mượn khái niệm lừa dối gây ra nhiều bất cập. Trên thực tế thì có thể thấy có rất nhiều yếu tố lừa dối trong một số hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Điển hình là việc cố tình che giấu các khoản nợ của bên mua nhằm nâng cao giá trị với bên bán, hay trường hợp các tài sản cố định của bên bán đã được dùng làm tài sản thế chấp cho ngân hàng nhưng không được thông báo với doanh nghiệp mua lại. - Do thanh toán giao dịch bằng đồng tiền có đơn vị tiền tệ không đúng theo quy định của pháp luật - Vô hiệu do vi phạm pháp luật về cạnh tranh: Do hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp là hai hình thức tập trung kinh tế, tức là cách thức tập trung quy mô và thị phần vào một công ty dễ gây ra cạnh tranh không lành mạnh đối với các công ty khác. Vậy nên pháp luật quy định có các trường hợp hạn chế và cấm hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp sau đây: + Công ty hợp nhất/sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty bị hợp nhất/sáp nhập phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất/sáp nhập để đánh giá khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (theo Nđ 35/2020/NĐ-CP có hiệu lực từ 15/5/2020) + Cấm các trường hợp hợp nhất/ sáp nhập mà theo đó công ty hợp nhất/nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan. 7. Quyền và nghĩa vụ - Bên mua và bên bán có quyền định giá, thẩm định giá và đàm phán, thương lượng để đảm bảo quyền lợi. - Doanh nghiệp có nghĩa vụ thực hiện thông báo tập trung kinh tế theo quy định gồm: (i) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của DN tham gia tập trung kinh tế; (ii) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của DN tham gia tập trung kinh tế; (iii) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; (iv) Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của DN tham gia tập trung kinh tế. (Điều 33 Luật cạnh tranh 2018) - Tuân thủ các quy định liên quan đến các vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh 2018 - Tuân thủ các hạn mức sở hữu thị phần để đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh lành mạnh trên thị trường: “Các giao dịch M&A được tự do thực hiện nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch thấp hơn 30% hoặc doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật. Đối với các giao dịch có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% thì phải thông báo bằng văn bản cho Cục quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành và chỉ được thực hiện thủ tục tập trung kinh tế tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi đã nhận được văn bản trả lời về việc tập trung kinh tế không thuộc các trường hợp bị cấm. Đặc biệt, Luật Cạnh tranh cấm thực hiện đối với các giao dịch có thị phần kết hợp từ 50% trở lên.” - Tuân thủ các thủ tục quyết toán thuế và các nghĩa vụ tài chính khác với Nhà nước - Tuân thủ trình tự, thủ tục được quy định trong việc sáp nhập doanh nghiệp (điều 201 Luật doanh nghiệp 2020) - Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế đến Uy ban Cạnh tranh Quốc gia theo quy định tại Điều 34 Luật cạnh tranh 2018 này trước khi tiến hành tập trung kinh tế nếu thuộc ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. - Cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan có trách nhiệm cung cấp đầy đủ, chính xác và kịp thời các thông tin, tài liệu theo yêu cầu của Uy ban Cạnh tranh Quốc gia trong quá trình thẩm định tập trung kinh tế, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. (Khoản 1 Điều 40 Luật cạnh tranh 2014) - Doanh nghiệp tập trung kinh tế có điều kiện (được quy định tại Điều 42 Luật cạnh tranh 2018) phải thực hiện đầy đủ điều kiện tập trung kinh tế theo quyết định về việc tập trung kinh tế của Uy ban Cạnh tranh Quốc gia trước và sau khi thực hiện tập trung kinh tế. - Không thực hiện các hành vi vi phạm quy định về tập trung kinh tế được quy định tại Điều 44 Luật cạnh tranh 2018 - Các bên đảm bảo thực hiện đúng theo thỏa thuận đã được thống nhất trong quá trình soạn thảo hợp đồng. 8 . Thực hiện hợp đồng M&A Nguyên tắc: cũng giống như các hợp đồng khác, hợp đồng M&A phải tuân thủ các nguyên tắc như tự do thỏa thuâ ̣n, nguyên tắc tự nguyê ̣n và nguyên tắc chịu trách nhiê ̣m về mă ̣t tài sản. Tuy nhiên, trong hợp đồng M&A, cũng cần nhấn mạnh nguyên tắc hợp tác, vì quá trình M&A là mô ̣t quá trình kéo dài, vì vâ ̣y, trong quá trình thực hiê ̣n hơp đồng, các bên phải hết sức hợp tác để hợp đồng được thành công. Bên cạnh đó, mô ̣t trong những nguyên tắc mà các bên cần chú ý là hết sức cẩn trọng, quy định trong hợp đồng càng chi tiết càng tốt để đảm bảo hạn chế rủi ro và tranh chấp. Hợp đồng M&A là một mắt xích quan trọng trong tổng thể tiến trình thực hiện chiến lược M&A của nhà đầu tư Hợp đồng M&A không có một mẫu chung thống nhất được vì phạm vi các hợp đồng là khác nhau. có hợp đồng thì người mua chỉ mua một phần vốn trong Công ty người bán mua toàn bộ phần vốn góp của bên bán hoặc hai bên sáp nhập vào nhau. Tuy nhiên, chỉ có một số điều khoản có thể giống nhau như các điều khoản chung trong mọi hợp đồng, điều khoản cam kết, bảo đảm và thông thường việc thanh toán sẽ theo tiến độ chuyển giao, sáp nhập và sẽ phụ thuộc vào cả kết quả kinh doanh của doanh nghiệp sau này. Tùy thuộc vào mục tiêu chiến lược của từng bên tham gia trực tiếp vào quá trình M&A cũng như kết quả điều tra, khảo sát các rủi ro tài chính và pháp lý của các bên, Hợp đồng M&A sẽ được thiết kế riêng phù hợp cho từng trường hợp cụ thể. Do vậy, không có một loại hợp đồng mẫu nào cho M&A. • Một số tranh chấp có thể phát sinh trước, trong và sau khi giao kết hợp đồng M&A: Trong các quy trình thực hiện M&A điển hình, thông thường, trước khi giao kết hợp đồng M&A, các Bên tham gia thường ký kết biên bản ghi nhớ nhằm cho phép bên thâu tóm hoặc bên mua tiến hành điều tra, khảo sát các rủi ro về mặt tài chính, pháp lý cũng như các mâu thuẫn lợi ích nếu tiến hành thương vụ M&A. Do vậy, trước khi giao kết hợp đồng M&A, các bên có thể có những tranh chấp liên quan đến các thông tin bí mật đã khai thác được trong quá trình tiến hành điều tra, chi phí trang trải cho việc thực hiện điều tra cũng như các tranh chấp về việc thực hiện giao kết hợp đồng M&A. Trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng M&A, các bên có thể xảy ra các tranh chấp liên quan đến việc xử lý các nghĩa vụ tài chính phát sinh trước khi giao kết hợp đồng M&A của doanh nghiệp bị thâu tóm, Trách nhiệm xử lý các vấn đề pháp lý liên quan đến lao động dôi dư, tính không chính xác hoặc thiếu trung thực về thông tin của các bên đã đưa ra trong quá trình giao kết hợp đồng M&A và phổ biến nhất là nghĩa vụ thanh toán cũng như nghĩa vụ chuyển giao giữa các bên sau khi hoàn tất về mặt pháp lý thương vụ M&A hoặc khi xảy ra những điều kiện pháp lý không cho phép thực hiện kế hoạch thâu tóm như đã dự định ban đầu. Việc thanh toán trong các thương vụ M&A thường rất phức tạp và chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro. Theo kinh nghiệm của chúng tôi, để bảo đảm tối ưu cho việc thực hiện điều khoản thanh toán, quy trình thanh toán nên được thực hiện thông qua các tổ chức cung cấp dịch vụ thanh toán trung gian có uy tín. Theo đó, các tổ chức tài chính trung gian có thể đứng ra như một bên thứ ba độc lập đóng vai trò là người đảm bảo cho việc thanh toán có thể được thực hiện theo đúng thỏa thuận giữa các Bên trong hợp đồng M&A cũng như đảm bảo đúng các quy định của pháp luật. Cách tốt nhất là yêu cầu bên mua đưa tiền vào một tài khoản phong tỏa, thanh toán có ngân hàng đứng giữa và sẽ thanh toán khi đáp ứng các điều kiện theo tiến độ. Bên cạnh đó, nên có điều khoản xử lý khi không thanh toán như bên bị vi phạm sẽ được quyền sửa lại Giấy ĐKKD hoặc CNĐT ghi nhận lại theo số tiền thực thanh toán. Điều đầu tiên các doanh nghiệp cần lưu ý khi tham gia M&A là phải xác định được rất rõ mục tiêu chiến lược của mình trong thương vụ M&A là gì. Trên cơ sở xác định được mục tiêu chiến lược, các doanh nghiệp sau đó cần phải tiến hành điều tra, thẩm tra các yếu tố rủi ro về mặt tài chính và pháp lý như khả năng đạt được mức lợi nhuận kỳ vọng, các chi phí tài chính có thể phát sinh trong quá trình thực hiện thương vụ, tính pháp lý của các thỏa thuận hoặc các quy định về chống độc quyền… Sau khi đã xác định được rõ các rủi ro về mặt tài chính và pháp lý, doanh nghiệp mới đi đến việc cân nhắc và quyết định có nên hay không nên giao kết hợp đồng M&A. Nếu giao kết, hợp đồng M&A phải bảo đảm giải quyết được tương đối đầy đủ các rủi ro pháp lý, tài chính đã được chỉ ra trong quá trình điều tra, thẩm tra đó. 9 . Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng M&A Trách nhiệm tài sản là trách nhiệm pháp lý cơ bản áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng kinh tế đã được thỏa thuận ( việc vi phạm biểu hiện qua 2 hành vi là không thực hiện hợp đồng hoặc không thực hiện đúng hợp đồng ). Thông thường trách nhiệm tài sản được thể hiện qua hai hình thức: phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại do bên vi phạm gây ra hoặc là do các bên thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng. Về pháp lý sẽ áp dụng: bộ luật thương mại , luật đầu tư, luật doanh nghiệp, luật cạnh tranh. 9.1 Phân tích các trường hợp xảy ra vi phạm hợp đồng 9.1.1. Hợp đồng hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp: Với giao dịch hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, theo quy định của pháp luật thì chỉ có một dạng hợp đồng hợp nhất, hợp đồng sáp nhập. Trên thực tế, nếu loại trừ đi trường hợp hợp nhất, sáp nhập giữa những công ty có cùng một chủ sở hữu ra thì đa phần các công ty bước đầu thực hiện việc thâu tóm doanh nghiệp khác sẽ mua doanh nghiệp, sau đó họ mới bắt đầu thực hiện việc hợp nhất, sáp nhập. Nói cách khác, hợp đồng mua bán doanh nghiệp là tiền đề, khởi đầu cho quá trình hợp nhất, sáp nhập của các công ty sau này. Vì thế, việc vi phạm hợp đồng và những trách nhiệm tài sản phát sinh chỉ xảy ra khi thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp. 9.1.2. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp Trong luật thương mại , ta không có quy định về việc mua bán công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn. Nhưng có thể hiểu đơn giản là đối với mô hình công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, chế độ trách nhiệm là trách nhiệm hữu hạn, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn góp nên mức độ rủi ro của các cổ đông không cao. Tài sản của công ty tồn tại dưới dạng cổ phần và vốn góp, lượng cổ phần và vốn góp sẽ quyết định những quyền của cổ đông. Vậy nên việc mua bán công ty chỉ đơn giản là việc người mua sẽ thâu tóm đủ 1 lượng tài sản đủ lớn để có thể kiểm soát và chi phối công ty . Bởi việc mua bán nảy diễn ra trên các sàn chứng khoán nên hành vi vi phạm khó có thể xảy ra. Còn đối với doanh nghiệp tư nhân, luật doanh nghiệp 2020 có quy định: “ Điều 192. Bán doanh nghiệp tư nhân 1. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp tư nhân của mình cho cá nhân, tổ chức khác. 2. Sau khi bán doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp tư nhân phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân, người mua và chủ nợ của doanh nghiệp tư nhân có thỏa thuận khác. 3. Chủ doanh nghiệp tư nhân, người mua doanh nghiệp tư nhân phải tuân thủ quy định của pháp luật về lao động. 4. Người mua doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật này. ” => Việc mua bán được thực hiện trực tiếp dưới hình thức văn bản lên rất dễ xảy ra vi phạm . 9.2. Hình phạt: Hiệu lực của hợp đồng và vấn đề của pháp luật thừa nhận và bảo đảm cho hợp đồng thực hiện được xây dựng trên nền tảng của tự do ý chí và bày tỏ ý chí một cách tự nguyện. Các bên giao kết đã tự khoác lên mình gánh nặng và ràng buộc vào gánh nặng ấy để đạt được mục đích nhất định. Các bên tự đặt mình vào sự ràng buộc để đạt được mục đích nhất định thì phải tự nghiêm túc triển khai đúng hợp đồng trên thực tế. Do đó, mọi sự vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đều có thể khiến cho bên có quyền phải gánh chịu những tổn thất nhất định về vật chất hoặc tinh thần, theo đó chế tài sẽ được áp dụng.Về chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, Luật Thương mại năm 2005 đã ghi nhận cụ thể về các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại (có hành vi vi phạm, có thiệt hại xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại). Đồng thời, thiệt hại được bồi thường là những thiệt hại thực tế, trực tiếp và những khoản lợi trực tiếp lẽ ra được hưởng. Để có thể được bồi thường thì người bị thiệt hại phải chứng minh tổn thất và phải chứng minh mình đã thực hiện các biện pháp phù hợp để hạn chế tổn thất. Như vậy, về cơ bản quy định của Luật Thương mại về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại có sự thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng. Điểm khác biệt chỉ là ở chỗ trong Luật Thương mại năm 2005, ngay cả khi các bên chỉ thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng thì chế tài bồi thường thiệt hại vẫn được áp dụng nếu hành vi vi phạm đã gây ra thiệt hại. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng nói chung, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng là loại chế tài hình thành khi hành vi vi phạm hợp đồng đã gây ra thiệt hại. Việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại hướng tới việc giải quyết hậu quả mà hành vi vi phạm đã gây ra. Do đó, “Về bản chất, hình thức chế tài này là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm”. Như phân tích ở trên, hợp đồng M&A là hợp đồng thương mại nên sẽ áp dụng các hình phạt của hợp đồng thương mại. Trong luật thương mại quy định 2 hình thức xử phạt liên quan đến trách nhiệm tài sản là phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại - Đối với phạt vi phạm : Theo luật thương mại 2005: “ Điều 300. Phạt vi phạm Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này. Điều 301. Mức phạt vi phạm Phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.” - Đối với bồi thường thiệt hại “Điều 302. Bồi thường thiệt hại 1. Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. 2. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Điều 303. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: 1. Có hành vi vi phạm hợp đồng; 2. Có thiệt hại thực tế; 3. Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.