Tài liệu Hợp đồng bot (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Đề tài: HỢP ĐỒNG BOT (XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO) THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM Sinh viên thực hiện : Vũ Trường Thọ Lớp : Luật KDQT - Khóa 46 Giáo viên hướng dẫn : Nguyễn Minh Hằng Hà Nội, 2011 LỜI CẢM ƠN Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy giáo, cô giáo Khoa Quản trị kinh doanh đã nhiệt tình dạy dỗ và cung cấp cho tác giả những kiến thức cần thiết và bổ ích trong quá trình học tập tại trường Đại học Ngoại thương. Đặc biệt, tác giả xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất đến TS. Nguyễn Minh Hằng- giảng viên Trường Đại học Ngoại Thương đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong suốt quá trình hoàn thành bài khóa luận tốt nghiệp. Dù đã có nhiều rất cố gắng, song khoá luận không tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót. Kính mong nhận được sự góp ý và chỉ dẫn từ các thầy, cô giáo, và bạn đọc. Hà Nội, ngày 18 tháng 5 năm 2011 Tác giả Vũ Trường Thọ MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU .............................................................................................. 1 CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT................................ 4 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT ........................................................................................... 4 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới ............................................ 4 1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT ................................................... 4 1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT.......................................................... 7 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam ........................................... 9 1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT .......................................................... 9 1.1.2.2.Định nghĩa hợp đồng BOT........................................................ 10 1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT................................................................................... 12 1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại ..... 12 1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT ................................................... 14 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự ........... 15 1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT.................................................................... 16 1.3.1 Ưu điểm của hợp đồng BOT ........................................................... 16 1.3.2 Nhược điểm của hợp đồng BOT. .................................................... 18 1.4. Vai trò của hợp đồng BOT ....................................................................................... 19 1.4.1 Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế .......................... 21 1.4.2 Vai trò của hợp đồng BOT xét trên khía cạnh xã hội ..................... 24 CHƢƠNG 2:CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT ...................................................................................... 26 2.1. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN .............................. 26 2.1.1. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài . 28 2.1.2. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước . 29 2.1.3. Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. ....................................................................... 29 2 2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam.... 30 2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư........................................ 42 2.3.1 Các quy định về tài chính................................................................ 42 2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT ........................................ 42 2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án ......................................................................................... 44 2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư ........................................................ 46 2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.......... 46 2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ.................................................... 47 2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng................................ 48 2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư ............................... 48 2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT............................................................................... 49 2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư........................................................................ 49 2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan. .................................................................................................. 54 2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. ............................. 55 2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án ........................................... 56 2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án .............................................................. 56 2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án ..................................... 57 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT ................................................................... 59 3.1 Cơ sở và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam ........................................................................................... 59 3.1.1 Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam. .... 59 3.1.1.1 Những thành công ..................................................................... 59 3.1.1.2 Những hạn chế còn tồn tại ........................................................ 60 3.1.2 Đánh giá thực trạng về việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam. ................................................................................................. 61 3 3.1.2.1 Những thành tựu đạt được trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam ......................................................................... 61 3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam ......................................................................... 67 3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT ................. 73 3.2 Một số kiến nghị và giải pháp.................................................................................... 74 3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng BOT .......................................................................................................... 74 3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT .... 74 3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT ..................... 77 3.2.1.3 Các giải pháp khác ................................................................... 78 3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tư ............................................................. 85 3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của hợp đồng dự án .................................................................. 86 3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT .................................................... 87 3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của hợp đồng dự án ..................................................................................... 88 KẾT LUẬN ................................................................................................ 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................. 90 4 DANH MỤC BẢNG, BIỂU BẢNG Bảng 3.1: Danh sách các dự án cơ sở hạ tầng giao thông kêu gọi dự án BOT giai đoạn 2006-2010 ........................................................................... 63 BIỂU Biểu đồ 1.1: Dự án BOT và PPI ở các nước đang phát triển trong giai đoạn 19902006(tỷ đô la Mỹ) ................................................................................................ 20 Biểu đồ 1.2: Số dự án BOT và PPI tại các nước đang phát triển trong giai đoạn 1990-2006............................................................................................................. 20 Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT ..... 27 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT CP Chính Phủ BKH&ĐT Bộ Kế hoạch và Đầu tư NĐ Nghị định TT Thông tư TCTXD Tổng công ty xây dựng BOT Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BOOT Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BRT Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao ROT Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao ROO Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh UBND Ủy Ban Nhân dân WTO Tổ chức Thương mại thế giới LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong xu hướng toàn cầu hóa của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc mở rộng các mối quan hệ kinh tế đối ngoại là một xu thế tất yếu và khách quan. Đây là quá trình khai thác các nguồn lực phát triển bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia. Quá trình này đòi hỏi tất cả các nước phải nỗ lực xây dựng những nền tảng căn bản phục vụ cho quá trình hội nhập với nền kinh tế thế giới và khu vực. Một trong những cơ sở căn bản đó là một hệ thống cơ sở hạ tầng tốt, không chỉ phục vụ cho hoạt động thương mại trong nước mà còn phục vụ cho quá trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế. Hệ thống cơ sở hạ tầng cơ bản bao gồm các lĩnh vực: viễn thông, năng lượng, giao thông vận tải và cấp nước… Việc xây dựng và phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng đặt ra rất nhiều khó khăn đối với các quốc gia đang phát triển. Thứ nhất, việc huy động vốn gặp nhiều khó khăn vì trên thực tế các dự án cơ sở hạ tầng đòi hỏi một khối lượng vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước của các quốc gia thường không đủ để đáp ứng. Thứ hai, các quốc gia đang phát triển khó khăn về trình độ chuyên môn, năng lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì và quản lý hệ thống cơ sở hạ tầng. Để giải quyết những khó khăn này, cần phải có sự tham gia của khu vực tư nhân cả trong nước và quốc tế vào các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng. Thông qua sự tham gia này Nhà nước sẽ tận dụng nguồn tài chính khổng lồ cũng như năng lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật của khu vực tư nhân thông thường cao hơn của khu vực Nhà nước. Tuy nhiên, mục tiêu theo đuổi của khu vực tư nhân chủ yếu là lợi nhuận. Để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với các dự án cơ sở hạ tầng, để đảm bảo các cơ sở hạ tầng đó phục vụ cho lợi ích của cộng đồng, lợi ích kinh tế và đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời vẫn khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia 1 vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, nhưng các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT này liệu đã đi vào thực tiễn và áp dụng hiệu quả hay chưa thì đó vẫn là một dấu hỏi. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam- thực trạng và giải pháp” là hết sức cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. Từ đó, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ những khó khăn trong công tác áp dụng và triển khai hợp đồng BOT tại Việt Nam. 2. Mục tiêu nghiên cứu Khoá luận sẽ tìm hiểu những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT và từ đó nêu lên những điểm còn hạn chế, tiến bộ của những quy định pháp lý này so với những quy định pháp lý trước đây về hợp đồng BOT. Đồng thời khóa luận cũng nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trên những cơ sở đó, khoá luận sẽ đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT và tháo gỡ những khó khăn trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng đồng BOT tại Việt Nam. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT tại Việt Nam. 3.2 Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của khóa luận dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐCP, Thông tư số 03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005. Để việc nghiên cứu được sâu sắc hơn, khoá luận có mở 2 rộng phạm vi nghiên cứu trên cơ sở là có so sánh điểm tiến bộ với các văn bản pháp luật cũ về hợp đồng BOT như Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Vì thế trong khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – 2011. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong việc thực hiện khóa luận này là phương pháp nghiên cứu tổng hợp như phương pháp phân tích, phương pháp so sánh dựa trên các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật, các số liệu thống kê từ website của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư.... và tài liệu thứ cấp thu thập được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo... 5. Kết cấu của khóa luận Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung khóa luận gồm có 3 chương: Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT Chương 2: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT 3 CHƢƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới 1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT Trên thế giới, hợp đồng đã xuất hiện từ rất lâu, ngay từ khi có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa. Nhờ hợp đồng mà loài người đã đảm bảo được quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ xúy, thúc đẩy được sự vận động, lưu thông của hàng hóa, tiền tệ. Hợp đồng được coi là một cam kết thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm hoặc không làm một việc nào đó trong khuôn khổ pháp luật. Cùng với thời gian thì pháp luật quy định về hợp đồng ngày càng phát triển một cách tích cực. Theo đó, sự ràng buộc các bên trong hợp đồng ngày càng chặt chẽ và cụ thể hơn. Trên thế giới hợp đồng được phân ra thành nhiều loại khác nhau như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm... Hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác. Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó. Trên thế giới, hợp đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước như đường sá, cầu cống… Điều này làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo ra cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội. Hợp đồng BOT hình thành từ kết quả của quá trình phát triển kinh tế từ những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19. Khi sự tích tụ tư bản tăng lên, nền kinh tế phát triển ở một mức độ nhất định thì nhu cầu xây dựng và phát triển 4 cơ sở hạ tầng mới được đặt vào tình thế cấp thiết. Nhà nước với vai trò quản lý xã hội của mình, phải có nhiệm vụ thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng. Tuy nhiên, trong khi nhu cầu về cơ sở hạ tầng ngày càng đặt ra gay gắt để đáp ứng xu thế phát triển của toàn thế giới thì nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng. Hơn nữa, hiệu quả từ việc đầu tư của cơ quan Nhà nước vào cơ sở hạ tầng không cao. Chính vì vậy, khi chủ nghĩa tư bản phát triển, thế giới trải qua cuộc cách mạng công nghiệp cũng là lúc hợp đồng BOT ra đời, do đó hợp đồng BOT có thể được coi là đứa con của cuộc cách mạng công nghiệp. Đồng thời, sự phát triển kinh tế vượt bậc ở khu vực tư nhân, cùng sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân vào tất cả các lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, trong đó có nhiều lĩnh vực trước đây chỉ có duy nhất Nhà nước mới có quyền tham gia đã chứng tỏ vai trò kinh tế của lĩnh vực tư nhân trong đời sống xã hội1. Trong những năm cuối thế kỷ 18 và nửa đầu thế kỷ 19, hợp đồng BOT đã ra đời tại Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng những con đường quốc lộ và đường ray xe lửa. Kế tiếp là tại Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất hiện từ các thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19 của những doanh nhân giàu có. Trong suốt 4 thập kỷ đầu thế kỷ 19 đã có khoảng 450 tuyến đường đã được xây dựng trên khắp nước Mỹ được thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT giữa một bên là các bang nước Mỹ và một bên là các nhà đầu tư tư nhân. Còn tại Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier đã trở thành những nhà đầu tư thực hiện theo hình thức BOT đầu tiên tại Pháp với hợp đồng xây dựng đường giao thông tại Paris. Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844 dự án đầu tiên theo hình thức BOT cũng được thực hiện. Đặc biệt đối với Ai Cập, ý tưởng về hợp đồng BOT cũng xuất hiện từ khá sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869 dựa trên nguồn vốn kết hợp giữa nhà đầu tư tư nhân 1 Emmanuelle Auriol and Pierre M. Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2 5 Châu Âu và Chính Phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển giao kênh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập, thuộc triều đại nhà vua Pasha Muhammad Ali2. Trong nửa sau của thế kỷ 19, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục được phát triển trên cơ sở hỗ trợ tài chính của khu vực kinh tế tư nhân. Công việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của Nhà nước, nay với sự xuất hiện của hợp đồng BOT đã dần được chuyển giao sang khu vực tư nhân. Với lợi ích rất lớn từ hợp đồng BOT, cuối thế kỷ 19, các dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã xuất hiện hầu hết ở tất cả các nước Châu Âu như Đức, Tây Ban Nha và Ý… rồi lan sang các nước Châu Á như Phi-lip-pin, Ma-lai-xi-a, Trung Quốc và Ấn Độ, chưa kể một số quốc gia ở Châu Mỹ-La tinh và Châu Phi cũng gia nhập vào phong trào này. Ở các quốc gia này, pháp luật đã được sửa đổi và ban hành nhằm kịp thời điều chỉnh một loại hợp đồng có nhiều đặc thù và mới mẻ như hợp đồng BOT mà cụ thể là Phi-lip-pin đã ban hành luật mới số 7718 cho phép việc xây dựng cơ sở hạ tầng tại Phi-lip-pin theo phương thức hợp đồng BOT3. Vào đầu thế kỷ 20, nhân loại đã chứng kiến sự phát triển ngày càng sâu rộng các cơ sở hạ tầng ký kết theo phương thức BOT rộng khắp trên thế giới. Nguyên nhân một phần do sự phát triển cơ sở hạ tầng này là do nhu cầu giải quyết ùn tắc giao thông, sự bùng nổ của các phương tiện đi lại, điều này thúc đẩy các nước tăng cường huy động các quỹ đầu tư tư nhân thông qua thỏa thuận BOT. Trên thực tế, đã có một số nước vẫn còn quan niệm truyền thống rằng các dự án cơ sở hạ tầng phải do Nhà nước thực hiện song từ những thập niên 1950 chính những quan niệm này cũng đã phải dần thay đổi, theo đó, nhà đầu tư thuộc khu vực tư nhân được phép xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi 2 http://www.gsd.harvard.edu/users/pollalis/books/bot_part_1.pdf 3 http://www.chanrobles.com/default7.htm 6 ích công chúng. Cũng vào đầu thế kỷ 20, các nước Châu Á cũng đã trải qua cuộc cách mạng kinh tế, bắt nhịp với sự văn minh nhân loại, thúc đẩy các hình thức đầu tư mới với sự ra đời của hợp đồng BOT dựa trên xu hướng tư nhân hóa các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế. Các dự án BOT thành công đã xuất hiện ngày càng nhiều. Tại Hong Kong đã có nhiều dự án BOT thành công như đường hầm, cầu cảng Harbour-Crossing năm 1999. Còn tại Trung Quốc, các dự án năng lượng dựa trên hợp đồng BOT ngày càng trở thành hình thức phổ biến và là hình thức được Nhà nước và nhà đầu tư ưa thích. 1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT Hợp đồng BOT thường gắn liền với việc xây dựng cơ sở hạ tầng. Vì vậy, định nghĩa hợp đồng BOT trên thế giới cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Liên quan đến định nghĩa cơ sở hạ tầng, trên thế giới, khái niệm cơ sở hạ tầng được coi là việc cung cấp các tiện ích, dịch vụ thiết yếu, phục vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà sản xuất, nhà kinh doanh. Các cơ sở hạ tầng có thể kể ra như nhà máy điện, nguồn cung cấp nước, việc xử lý nước thải… cũng như các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng như đường giao thông, cầu cống, sân bay… BOT có thể hiểu là viết tắt của 3 từ build, operate, transfer (kinh doanh, xây dựng, chuyển giao) là một phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư nhân. Trên thế giới, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng với mô hình sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực Nhà nước4. Điều này làm giảm gánh nặng cho cán cân ngân sách quốc gia. BOT không phải là phương thức duy 4 Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua các dự án BOT, Nhà xuất bản Thống Kê Hà Nội, tr6. 7 nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng các cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được nhà đầu tư sử dụng trên thế giới. Mặt khác, hợp đồng BOT được coi là một hình thức của hợp đồng PPP (private public partnership) - hợp đồng hợp tác công tư mà theo đó nhà nước cho phép tư nhân cùng tham gia đầu tư vào các dịch vụ hoặc công trình công cộng của nhà nước. Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích tham gia bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ. Đầu tư theo hình thức PPP chủ yếu dùng cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế và xã hội như đường, cầu, hầm đường bộ, sân bay, các công trình về nước sạch, bệnh viện… Đầu tư theo hình thức PPP đồng nghĩa với việc rủi ro chính sẽ chuyển từ Nhà nước sang lĩnh vực tư nhân. Hình thức này sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân vì tận dụng được nguồn lực tài chính và quản lý từ tư nhân, trong khi vẫn đảm bảo các lợi ích cho người dân. Trên thế giới, các hình thức đầu tư PPP đang được triển khai một cách rộng rãi. Một số hình thức đầu tư tương tự hình thức hợp đồng BOT và đều được coi là một hình thức của hợp đồng PPP chẳng hạn như: BOO, Built-Own-Operate (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh). BOOT, Built-Own-Operate-Transfer (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao). BTO, Build-Transfer-Operate (Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh). BLT, Build-Lease-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao). BRT, Build-Rent-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao). ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer (Cải tạo, hoạt động, chuyển giao). ROO, Rehabilitate-Own-Operate (Cải tạo, sở hữu, kinh doanh). 8 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam 1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT Cũng giống như trên thế giới, hợp đồng tại Việt Nam xuất hiện ngay từ khi con người có sự phân công lao động, với hình thức sơ khai là bản giao kèo bằng miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy. Trải qua thời gian, pháp luật về hợp đồng ngày càng được hoàn thiện, hoà nhịp cùng sự phát triển với pháp luật về hợp đồng BOT trên thế giới. Hợp đồng BOT dựa chủ yếu trên nguồn vốn tư nhân cho nên nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT không thể không nhắc đến tiến trình lịch sử của Việt Nam trong việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân là một thành phần không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước. Trở lại với lịch sử, năm 1945, nước Việt Nam mới được thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng Xã hội chủ nghĩa. Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với cả thù trong giặc ngoài, Nhà nước ta đã phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp. Chính sách đó kéo dài đến những thập kỷ 80 của thế kỷ trước, ngay cả khi Việt Nam đã hòa bình, thống nhất đất nước. Nhận thấy, chính sách phát triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp không còn phù hợp với nền kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày càng suy thoái và trì trệ. Năm 1986, Việt Nam chính thức thực hiện chính sách đổi mới một cách sâu rộng, và bắt đầu thực hiện giai đoạn công nghiệp hóa-hiện đại hóa đất nước. Điều này đã giúp Việt Nam thoát khỏi nền kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo nền kinh tế thị trường. Các thành phần kinh tế mới được mở rộng, các ngành kinh tế then chốt vẫn dưới sự điều hành của Nhà nước. Tới lúc đó, Nhà nước mới thừa nhận sự tồn tại của khu vực kinh tế tư nhân, và luôn coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong công cuộc đổi mới đất nước. Với xu thế đó, Luật đầu tư nước ngoài đã ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ các thành phần kinh tế khác 9 nhau cho công cuộc phát triển nước nhà. Hợp đồng BOT mặc dù đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu rồi, nhưng sau mãi 6 năm khi Luật Đầu tư nước ngoài ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất hiện thông qua Nghị định 87/CP năm 1993. Điều này cho thấy Việt Nam đã đổi mới tư duy trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng. Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở các nước Xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia. Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã cho thấy nỗ lực bang giao của Việt Nam đối với thế giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua các quy định ưu đãi đầu tư, các quy chế đảm bảo quyền và lợi ích cho nhà đầu tư tại Việt Nam. 1.1.2.2. Định nghĩa hợp đồng BOT Nội dung hợp đồng BOT thể hiện rõ các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng trong suốt quá trình thực hiện dự án đến lúc chuyển giao, chấm dứt hợp đồng. Do vậy, hợp đồng BOT được nhìn nhận là một loại của hợp đồng dân sự. Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Cụ thể, nghĩa vụ dân sự là việc mà một hoặc nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác. Có thể nói, nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sẽ là quyền của bên còn lại. Do đó, nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT phải phù hợp với những quy định pháp luật về hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2005. Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu của Luật Thương mại 2005 là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt 10 động nhằm mục đích sinh lợi khác. Việc thực hiện đầu tư theo hình thức BOT được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, trước khi đi vào định nghĩa hợp đồng BOT là gì, khoá luận muốn đi vào phân tích khái niệm hợp đồng thương mại. Theo GS.TS Nguyễn Thị Mơ5, hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc thực hiện các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời. Theo đó, các bên tham gia hợp đồng thương mại đều có quyền và nghĩa vụ riêng của mình hay nói cách khác quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia, và ngược lại. Tại Việt Nam, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng đầu tư được ký kết giữa Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam6. Có được khái niệm này là sự kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tại khoản 1, Điều 1 Nghị định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 và định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước, tại khoản 4 Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997. Định nghĩa này đã cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT trên hai khía cạnh. Khía cạnh thứ nhất cho thấy hợp đồng BOT được thực hiện dựa trên một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước. Khía cạnh thứ hai là mối quan hệ chủ thể giữa các bên trong hợp đồng, trong đó Nhà nước giữ vai trò quản lý hành chính vĩ 5 GS.TS. Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông, tr 97. 6 Khoản 17, Điều 3, Luật Đầu tư 2005 11 mô còn nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư và kinh doanh đối với các công trình. Cụ thể, cơ quan Nhà nước tham gia vào hầu hết các quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT như xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án. 1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT Hợp đồng BOT ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung, vừa có những đặc trưng riêng của nó. 1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thƣơng mại Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, tất cả các đặc điểm của hợp đồng thương mại cũng được hiểu là đặc điểm của hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có là một dạng đặc biệt của hợp đồng thương mại hay tồn tại một cách độc lập trong hệ thống pháp luật hợp đồng thì hợp đồng BOT vẫn mang toàn bộ đặc điểm thông thường mà trước hết nó là sự thể hiện ý chí tự do của các bên tham gia ký kết hợp đồng. Cụ thể, các đặc điểm chung của hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là: - Thứ nhất, so với các hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân như hợp đồng BT, BTO thì các hợp đồng này đều nhằm thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước và Nhà nước tham gia vào các hợp đồng này với tư cách là một chủ thể đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách là một chủ thế kinh tế, vừa với tư cách là chủ thể công quyền. - Thứ hai, chủ thể của hợp đồng BOT giống như các hợp đồng thương mại khác, đó là các cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng. Chủ thể của hợp đồng có thể là các thương nhân, các doanh nghiệp, hoặc các công ty trong nước, nước ngoài. Trong trường hợp chủ thể là các thương nhân, doanh nghiệp, cá nhân nước ngoài thì hợp đồng thương mại sẽ coi là có yếu tố nước 12 ngoài. Đồng thời chủ thể của hợp đồng này có thể là Nhà nước, với vai trò là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng thương mại. - Thứ ba, hợp đồng BOT còn có điểm giống với các hợp đồng thương mại khác thể hiện ở mục đích của hợp đồng. Mục đích của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung là tìm kiếm lợi nhuận, và đạt được các lợi ích kinh tế khác. Điều này phù hợp với quan điểm của Nhà nước trong việc khuyến khích các tổ chức, các cá nhân làm giàu một cách hợp pháp và cũng là động lực kích thích sự sáng tạo của các doanh nghiệp trong các hoạt động thương mại. Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung không phải là mục đích duy nhất mà các chủ thể của hợp đồng theo đuổi khi kí kết và thực hiện hợp đồng. Thực tế có nhiều các doanh nghiệp, các công ty khi ký kết hợp đồng không chỉ chú ý đến lợi nhuận mà còn phải song song tiến hành nhiều hoạt động ngoài hoạt động sinh lời như các hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ… - Thứ năm, nguyên tắc cơ bản thực hiện hợp đồng BOT cũng giống như nguyên tắc thực hiện các hợp đồng thương mại khác. Cụ thể, các nguyên tắc cơ bản đó là: +) Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại. +) Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại. +) Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên. +) Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại. +) Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng. +) Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại. 13