Tài liệu Hình thức giao dịch dân sự theo pháp luật việt nam

§¹i häc Quèc gia Hµ Néi khoa LuËt PHẠM THỊ MINH TRANG HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyªn ngµnh: Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự M· sè: 60 38 01 03 LuËn v¨n th¹c sÜ LuËt häc Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN HẢI AN Hµ néi - 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Phạm Thị Minh Trang MỤC LỤC Trang LỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT MỞ ĐẦU 1 Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÌNH THỨC GIAO 1.1. DỊCH DÂN SỰ 6 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của giao dịch dân sự 6 1.1.1. Khái niệm giao dịch dân sự 6 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch dân sự 14 1.2. Khái niệm về hình thức giao dịch dân sự 18 1.3. Quy định về hình thức giao dịch Việt Nam qua các thời kỳ 21 1.3.1 Hình thức giao dịch dân sự trong các đạo luật phong kiến Việt Nam 21 1.3.2. Quy định về hình thức giao dịch dân sự dưới thời Pháp thuộc 25 1.3.3. Quy định về hình thức giao dịch dân sự thời kỳ 1945 đến Bộ luật dân sự 1995 26 Chƣơng 2: HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH 2.1. HIỆN HÀNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM 33 Các hình thức giao dịch dân sự 33 2.1.1. Hình thức bằng lời nói 33 2.1.2. Hình thức giao dịch dân sự bằng văn bản 40 2.1.3. Hình thức thông điệp dữ liệu 43 2.1.4. Giao dịch dân sự bằng hành vi cụ thể 46 2.2. Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định 2.2.1. Hình thức là yếu tố pháp lý quyết định hiệu lực của giao dịch dân sự 47 47 2.2.2. Hình thức giao dịch dân sự là cơ sở để xác định thời điểm có hiệu lực 2.3. của giao dịch 52 Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm hình thức 53 2.3.1. Chấm dứt thực hiện giao dịch dân sự 55 2.3.2. Xử lý hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về mặt hình thức 56 Chƣơng 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 60 HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT 3.1. Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về hình thức giao dịch dân sự 60 3.1.1 Những bất cập trong các quy định về hình thức giao dịch dân sự 60 3.1.3. Tặng cho quyền sử dụng đất giữa cha mẹ và con 70 3.1.4. Hợp đồng thuê nhà vi phạm hình thức 72 3.1.5. Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vẫn được công nhận khi vi khi vi phạm quy đị pháp luật về mặt hình thức 76 3.1.6. Hình thức của di chúc không tuân theo quy định pháp luật 78 3.2. 78 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật 3.2.1. Giải pháp hoàn thiện xây dựng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự 82 3.2.2. Hướng giải quyết những bất cập liên quan đến giải quyết tranh chấp về hình thức giao dịch. 82 KẾT LUẬN 88 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 89 NHỮNG CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN 1. BLDS: Bộ luật Dân sự 2. TANDTC: Tòa án nhân dân tối cao MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Từ bao đời nay để duy trì sự phát triển của xã hội và nhằm thỏa mãn các nhu cầu của bản thân, con người đã sử dụng phương thức giao dịch dân sự. Hiện nay,Việt Nam đang trong thời kỳ phát triển kinh tế theo định hướng xã hội chủ nghĩa thì giao dịch dân sự càng đóng vai trò quan trọng trong việc vận hành nền kinh tế. Nội dung của giao dịch dân sự không thể nằm trong tư tưởng của con người mà nó phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định. Trong một số trường hợp để đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người tham gia giao dịch dân sự và nhằm tăng cường tính pháp chế của nhà nước trong việc quản lý giao dịch dân sự thì hình thức được coi là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Vì vậy, xuất phát từ tầm quan trọng của hình thức giao dịch dân sự nên pháp luật đã có hành lang pháp lý về vấn đề này. Tuy nhiên, một số quy định về hình thức của giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam đã bộc lộ nhiều bất cập, gây khó khăn cho công tác giải quyết các tranh chấp có liên quan tại Tòa án nhân dân. Vấn đề có nên quy định hình thức là điều kiện của giao dịch dân sự vẫn là vấn đề còn gây nhiều tranh cãi. Quy định về cách xử lý hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự không tuân thủ quy định hình thức còn nhiều vướng mắc…Do đó, cần phải có những nghiên cứu chuyên sâu để làm nổi bật nên các bất cập trên và từ đó có những giải pháp xác đáng để tạo ra hành lang pháp lý thông thoáng về vấn đề này cũng như tạo điều kiện dễ dàng cho việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn giải quyết tranh chấp. Đối với pháp luật Việt Nam thì hình thức giao dịch dân sự đã được quy định từ luật pháp thời kỳ phong kiến cho đến pháp luật hiện hành và chủ yếu được quy định trong BLDS năm 2005. Trong mỗi thời kỳ, giai đoạn lịch sử vấn đề này lại có những quy định khác nhau. Pháp luật Việt Nam có điểm chưa tương đồng và tương đồng khi quy định hình thức giao dịch dân sự so 1 với pháp luật của các nước trên thế giới. Cho nên, việc mở rộng nghiên cứu và so sánh quy định về hình thức giao dịch dân sự qua pháp luật của các thời kỳ lịch sử của Việt Nam cũng như qua pháp luật của một số nước trên thế giới sẽ giúp chúng ta có cái nhìn đa chiều hơn về vấn đề này. Đồng thời, qua đó có thể đúc rút và chọn lọc được một số kinh nghiệm phù hợp để áp dụng vào việc quy định hình thức giao dịch dân sự của pháp luật Việt Nam hiện hành. Từ những phân tích và lý do trên đây, tác giả đã lựa chọn đề tài: “Hình thức giao dịch dân sự theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ luật học. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu về hình thức giao dịch dân sự đã được nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm trong các thời kỳ và với các góc độ khác nhau. Dưới đây là một số công trình nghiên cứu khoa học và bài viết tiêu biểu: Về sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu, bài viết: Giáo trình “Luật dân sự Việt Nam” của trường Đại học Luật Hà Nội; sách “Bình luận những nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005” của Đinh Trung Tụng (Cb); “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ các quy định về hình thức” của TS. Nguyễn Văn Cường [19]; “Nhà ở của vợ chồng nhưng một bên đứng ra bán” của TS. Nguyễn Hải An [2]; “Về hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do vi phạm điều kiện hình thức” của Trần Thị Thu Hà [27]; “Bàn về điều kiện về hình thức của giao dịch dân sự theo Bộ luật dân sự năm 2005” của Thẩm phán Tưởng Duy Lượng; Về luận án tiến sỹ: Có một số luận án tiến sỹ nghiên cứu các đề tài có liên quan đến vấn đề hình thức giao dịch dân sự như đề tài: “Giao dịch dân sự vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu” của TS. Nguyễn Văn Cường [20], đề tài:“Hiệu lực của hợp đồng theo quy địnhcủa pháp luật Việt Nam” của TS. Lê Minh Hùng [38]… Có thể nói, những công trình khoa học trên là tài liệu quí báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn, tuy nhiên các công trình trên chưa nghiên cứu toàn diện và thấu đáo về hình 2 thức giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam, đặc biệt là BLDS năm 2005. Do vậy, việc nghiên cứu đề tài: “Hình thức giao dịch dân sự theo pháp luật Việt Nam” không trùng lặp với các công trình khoa học đã được công bố. 3. Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài 3.1. Mục tiêu nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu lý luận, khảo sát thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự ở Việt Nam, đối chiếu với quy định về hình thức giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam từ xưa đến nay và một số nước trên thế giới, đề tài hướng đến mục tiêu góp phần hoàn thiện và làm phong phú thêm cơ sở lý luận, thực tiễn của vấn đề hình thức giao dịch dân sự; đồng thời đưa ra những giải pháp có thể sửa đổi các quy định còn bất cập trong pháp luật Việt Nam hiện hành, hoàn thiện cơ chế pháp lý điều chỉnh hình thức giao dịch dân sự phù hợp với xu thế thực tiễn. 3.2. Nhiệm vụ của đề tài Đề tài có nhiệm vụ giải quyết những vấn đề sau: - Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận chung về hình thức giao dịch dân sự như: làm rõ khái niệm và bản chất của hình thức giao dịch dân sự; nghiên cứu một cách xuyên suốt hình thức giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam từ xưa đến nay; phân tích và nghiên cứu chuyên sâu về các loại hình thức giao dịch dân sự; nghiên cứu khái quát về hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự khi pháp luật quy định. - Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự; đánh giá thực trạng quy đinh của pháp luật và cách thức giải quyết tranh chấp của cơ quan có thẩm quyền về hình thức giao dịch dân sự để từ đó xác định được những điểm cần sửa đổi trong quy định của pháp luật. 3 - Trên cơ sở những bất cập đã được xác định từ đó đưa ra những giải pháp phù hợp trong việc sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật hiện hành về hình thức giao dịch dân sự. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Đề tài nghiên cứu về các quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch dân sự và vướng mắc còn tồn tại trong quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề này. Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về vấn đề hình thức của giao dịch dân sự hiện nay. 4.2. Phạm vi nghiên cứu - Về mặt nội dung: Hình thức của giao dịch dân sự là vấn đề rất rộng. Mặt khác nó được quy định chủ yếu và tập trung trong BLDS 2005, nên nội dung của Luận văn tập trung phân tích các quy định về hình thức giao dịch dân sự trong BLDS 2005. Bên cạnh đó, luận văn còn nghiên cứu và phân tích các quy định có liên quan đến hình thức của giao dịch dân sự trong các văn bản pháp luật liên quan khác, cũng như thực tiễn giải quyết tranh chấp trong các lĩnh vực này. Về mặt thời gian: Cùng với việc nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành, tác giả cũng dành một liều lượng thích hợp để nghiên cứu các quy định về hình thức giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Đề tài vận dụng các phương pháp của Chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác-Lênin và các phương pháp chuyên ngành khoa học pháp lý để giải quyết những vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến các quy định về hình thức giao dịch dân sự. Trong đó chủ yếu sử dụng phương pháp lô gích pháp lý, phương pháp lịch sử và phương pháp so sánh pháp luật để làm rõ mối quan hệ giữa hình thức giao dịch dân sự giữa pháp luật hiện hành và pháp luật cổ; giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật trên thế giới; giữa các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng… 4 6. Tính mới của luận văn Kết quả nghiên cứu được thể hiện trong luận văn có một số điểm mới sau đây: - Thứ nhất, nghiên cứu lý luận một cách toàn diện về hình thức giao dịch dân sự. Đánh giá và phân tích về hình thức giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ, đồng thời so sánh với quy định về hình thức giao dịch dân sự của một số nước trên thế giới. - Thứ hai, đưa ra và phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật, giải quyết tranh chấp liên quan đến hình thức giao dịch dân sự thông qua các bản án tại Tòa án nhân dân. Từ đó tìm ra những bất cập trong quy định của pháp luật và đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật liên quan đến vấn đề hình thức của giao dịch dân sự. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài Phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương. 5 Chƣơng 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ 1.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của giao dịch dân sự 1.1.1. Khái niệm giao dịch dân sự Giao dịch là một trong những phương tiện hữu hiệu để loài người thỏa mãn nhu cầu nhân sinh. Ngay từ khi nhân loại bước vào thời kỳ trao đổi hàng hóa thì giao dịch dân sự đã hình thành và chiếm giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các mối quan hệ xã hội. Khái niệm “Giao dịch” theo từ điển Tiếng Việt được hiểu một cách đơn giản nhất là sự đổi chác, mua bán. Giao dịch hình thành từ hình thức đơn giản nhất như con người trao đổi sản phẩm do mình làm ra, cho đến ngày nay khi giao dịch được sử dụng với nhiều hình thức biểu đạt và là một công cụ hữu hiệu để cá nhân, tổ chức thỏa mãn nhu cầu về vật chất, tinh thần của mình. Theo đó thì một cá nhân, tổ chức muốn tồn tại và phát triển trong xã hội phải tham gia vào các giao dịch nhất định để trao đổi và dịch chuyển các lợi ích với nhau. Với vị trí và ý nghĩa quan trọng như vậy, cho nên giao dịch dân sự nhanh chóng được đưa vào hệ thống luật pháp của các quốc gia để nhằm ổn định, giữ trật tự cho nền kinh tế phát triển. Có thể thấy rằng, một xã hội phát triển luôn phải đặt ra nhu cầu hoàn thiện và phát triển chế định giao dịch. Điều này được thể hiện rõ nét trong hệ thống pháp luật của Việt Nam từ khi hình thành cho đến ngày nay. Tuy rằng, thuật ngữ “ giao dịch dân sự” chưa được thể hiện từ những ngày đầu của lịch sử lập pháp Việt Nam nhưng trong các văn bản cổ luật đã tìm thấy các thuật ngữ có ý nghĩa tương đương hoặc thể hiện bản chất của việc giao dịch như: khế ước hoặc mua, bán, cho, cầm hoặc hành vi thể hiện ý chí của con người nhằm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mà không phụ thuộc vào ý chí bên kia như hành 6 vi lập di chúc….Trải qua nhiều thời kỳ phát triển của xã hội cùng với sự thăng trầm của nền kinh tế, ngày nay thuật ngữ giao dịch dân sự đã được nâng tầm thành chế định giao dịch dân sự và chiếm một vị trí quan trọng trong Bộ luật dân sự hiện hành. Đối với thế giới, sự phát triển của “giao dịch dân sự” tại mỗi quốc gia có những đặc thù riêng. Nét chung nhất có thể thấy được là vị trí của chế định giao dịch dân sự ngày càng được nâng cao và chú trọng. Tuy nhiên, tùy theo tình hình phát triển kinh tế xã hội ở một đất nước mà giao dịch dân sự lại được quy định ở những khía cạnh, góc độ khác nhau. Ví dụ: tại BLDS của Nhật Bản quy định về chế định hợp đồng và chế định thừa kế theo di chúc; tại BLDS của Pháp không nêu ra chế định giao dịch dân sự mà quy định về chế định hợp đồng và chế định thừa kế…Những BLDS này tuy rằng không quy định định nghĩa khái niệm giao dịch dân sự nhưng về bản chất và các loại hình của giao dịch dân sự như: hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phương đều được quy định cụ thể và chi tiết. Chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống luật pháp của các quốc gia nên giao dịch dân sự cũng có nhiều cách hiểu, định nghĩa khác nhau. Ở Việt Nam, khái niệm “giao dịch dân sự” được các nhà khoa học định nghĩa theo nhiều góc độ. Có nhà khoa học cho rằng: “Giao dịch dân sự là hành vi được thực hiện nhằm thu được kết quả nhất định và pháp luật tạo điều kiện cho kết quả trở thành hiện thực” [13, tr.266], đồng thời cũng có cách hiểu về giao dịch dân sự theo nghĩa chủ quan như: “Giao dịch là một sự kiện pháp lý, bao gồm hành vi pháp lý đơn phương hoặc đa phương (hợp đồng) làm phát sinh hậu quả pháp lý”. Tác giả đồng tình với cách lý giải giao dịch dân sự theo nghĩa chủ quan này. Bởi nó mang tính khái quát cao nhất bản chất của giao dịch dân sự. Trong phạm vi tiểu mục này, tác giả luận bàn về khái niệm giao dịch dân sự được hiểu theo góc độ, ý nghĩa chủ quan như đã nêu trên. Ngoài việc được quy định trong các văn bản pháp luật của nhiều nước trên thế giới, khái 7 niệm giao dịch dân sự còn được các nhà khoa học, các học giả nghiên cứu và đưa ra nhiều định nghĩa khác nhau. Theo một số nhà khoa học Nhật Bản đã nêu: “Giao dịch dân sự là hành vi hợp pháp nhằm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” [12, tr.114]. Định nghĩa này thể hiện phần lớn các quan hệ trong xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật và được coi là giao dịch dân sự. Đồng nghĩa với việc giao dịch dân sự là tất cả những hành vi tự nguyện của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ dân sự nhằm thu được một kết quả nhất định và các hành vi này không trái với pháp luật. Trong một số trường hợp nhất định thì giao dịch dân sự không cần phải có sự tác động của luật pháp mà nó được điều chỉnh bằng tập quán và đạo đức xã hội. Chỉ khi nảy sinh tranh chấp, mâu thuẫn thì chủ thể tham gia giao dịch yêu cầu hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét xử và tạo điều kiện cần thiết để giao dịch được thực hiện. Điều 121 BLDS Việt Nam năm 2005 định nghĩa giao dịch dân sự như sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Để hiểu rõ hơn về khái niệm này cần tìm hiểu bản chất của “hợp đồng” và “hành vi pháp lý đơn phương”. Theo quy định tại Điều 388 BLDS 2005 thì: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự ”. Tác giả cho rằng khái niệm này khá phù hợp với thực tế hiện nay và mang tính khái quát cao. Chúng ta có thể xem xét một số quy định về hợp đồng của một số nước trên thế giới. Theo quy định tại Điều 1373 BLDS 1994 của Bang Québec (Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác”. Định nghĩa này đã thể hiện rõ bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí. Nhưng đây mới chỉ là điều kiện cần, định nghĩa hợp đồng của BLDS Québec chưa chỉ ra được dấu hiệu đặc trưng nhất của hợp đồng là sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ giữa 8 các bên. Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999 quy định tại Điều 2 về hợp đồng như sau: “Hợp đồng theo quy định của luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với quy định của các luật khác”. Quy định Hợp đồng của pháp luật Trung Quốc hơi dài nhưng về mặt bản chất và nội dung tương tự như định nghĩa hợp đồng của BLDS Việt Nam. Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi và chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự. Hiểu theo nghĩa rộng hơn thì hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ với nhau. Ngoại trừ các quyền và nghĩa vụ mà pháp luật quy định không thể thay đổi bằng việc thỏa thuận của các bên. Đồng thời, không phải tất cả sự thỏa thuận của các bên đều là hợp đồng. Ví dụ như: một sự thỏa thuận hứa tặng quà hay thỏa thuận đi chơi cùng bạn….không phải là hợp đồng, vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên. Hay nói cách khác khi vi phạm các thỏa thuận này sẽ không thể áp dụng chế tài dân sự để xử lý. Có thể nói, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và sự tạo ra ràng buộc pháp lý giữa các bên. Trong thực tiễn hiện nay, không phải bất kỳ hợp đồng nào cũng có sự đàm phán, thỏa thuận trước mà hợp đồng còn có loại do một bên đơn phương dự thảo các điều khoản và một bên có quyền đồng ý hoặc không đồng ý với tất cả nội dung hợp đồng nhưng sẽ không được thay đổi hay sửa đổi bất kỳ một điều khoản nào.Ví dụ: các công ty cung ứng dịch vụ như điện, mạng internet…thường soạn mẫu các hợp đồng dịch vụ của mình với khách hàng, nếu khách hàng đồng ý sử dụng thì sẽ ký kết hợp đồng ngay. Có thể thấy những hợp đồng như trên có những ưu điểm là việc ký kết hợp đồng nhanh chóng, đơn giản tuy nhiên khách hàng lại không được thể hiện ý kiến của mình với nội dung của hợp đồng. Vì trong một số trường hợp với những mặt hàng độc quyền thì người tiêu dùng bắt buộc phải ký kết với những hợp đồng 9 mẫu do bên cung cấp định sẵn. Hoặc đôi khi khách hàng đồng ý với phần lớn nội dung của hợp đồng này nhưng lại có mong muốn sửa đổi một số nội dung nhỏ theo quan điểm cá nhân thì lại không thể sửa đổi được. Khách hàng trong trường hợp này chỉ có thể lựa chọn việc chấp nhận ký kết hợp đồng hoặc là không ký kết hợp đồng và không thể đưa ra bất kỳ thỏa thuận nào khác. Có thể nói, định nghĩa hợp đồng của BLDS Việt Nam khá ngắn gọn và chính xác. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng cần bỏ từ “dân sự” kèm theo khái niệm “hợp đồng” [38, tr.12]. Tác giả hoàn toàn đồng tình với ý kiến này, bởi lẽ nếu đặt từ “dân sự” ngay sau từ “hợp đồng” dễ gây hiểu nhầm theo nghĩa hẹp, khái niệm hợp đồng dân sự ở đây là một loại hợp đồng như là các là hợp đồng khác như: hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế…Trong khi đó khái niệm “hợp đồng dân sự” được các nhà làm luật xây dựng với mục đích để chỉ tất cả các loại hợp đồng, vì theo nghĩa rộng dân sự bao gồm cả các lĩnh vực: kinh tế, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình [9, Điều 1] Bộ luật dân sự Việt Nam không quy định về khái niệm hành vi pháp lý đơn phương, tuy nhiên dựa trên góc độ khoa học và theo quy định của Điều 131 BLDS 2005 về “Giao dịch dân sự” thì có thể hiểu hành vi pháp lý đơn phương là hoạt động thể hiện ý chí của một bên nhằm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mà không phụ thuộc vào ý chí của bên kia. Ví dụ như: một người lập di chúc để lại di sản thừa kế….Nếu đặt trong phạm vi rộng thì định nghĩa hành vi pháp lý đơn phương như trên là khá đúng đắn và có thể chấp nhận được. Tuy nhiên, cần phải đặt ra câu hỏi là mọi hành vi pháp lý đơn phương có phải là giao dịch dân sự không? Theo tác giả thì một số hành vi pháp lý đơn phương không được coi là giao dịch dân sự, bởi các lý do sau đây: - Xem xét quy định tại Điều 249 BLDS 2005 về Từ bỏ quyền sở hữu như sau: “Chủ sở hữu có thể tự chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản của mình bằng cách tuyên bố công khai hoặc thực hiện hành vi chứng tỏ việc mình từ bỏ quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản đó”. Tác giả đồng 10 ý với việc đây cũng được xem là một hành vi pháp lý đơn phương. Tuy nhiên, cần phải xem xét hành vi pháp lý đơn phương trên có phải là giao dịch dân sự hay không? Theo tác giả thì hành vi từ bỏ quyền sở hữu theo quy định tại Điều 249 BLDS 2005 không phải là giao dịch dân sự. Bởi lẽ hành vi này không làm phát sinh bất kỳ giao dịch dân sự nào. Hay nói cách khác về phía người tuyên bố từ bỏ quyền sở hữu sẽ chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản của mình tuy nhiên hành vi này cũng không thể xác định sẽ phát sinh quyền hoặc nghĩa vụ dân sự đối với một chủ thể nhất định nào. Đồng thời tài sản mà chủ sở hữu từ bỏ sẽ trở thành vật vô chủ. - Như vậy, qua ví dụ trên đây nhận thấy một hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự khi nó chứa đựng các yếu tố: hành vi pháp lý đơn phương được thực hiện đúng pháp luật nhưng không nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự cho một chủ thể khác; người có hành vi pháp lý đơn phương thực hiện hành vi không nhằm được hưởng quyền tài sản hoặc quyền nhân thân hay để thực hiện một nghĩa vụ dân sự nào với một chủ thể khác do hậu quả của hành vi đó mang lại. - Việc xác định hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự mang lại nhiều ý nghĩa pháp lý. Dựa trên góc độ khoa học pháp lý nó sẽ làm nổi bật bản chất của giao dịch dân sự. Đồng thời, khi nảy sinh tranh chấp thì một hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự sẽ được giải quyết bởi những quy phạm tương ứng điều chỉnh về hành vi đó mà không chịu sự điều chỉnh của những quy phạm về giao dịch dân sự. Thông qua việc phân tích về hành vi pháp lý đơn phương như trên tác giả cho rằng Bộ luật dân sự nên quy định về khái niệm hành vi pháp lý đơn phương để việc áp dụng pháp luật được trở nên dễ dàng hơn. Như vậy, từ các vấn đề nêu trên chúng ta thấy rằng bản chất pháp lý của giao dịch dân sự phải có hai bên tham gia.Về hợp đồng nó có thể là một loại giao dịch song phương hoặc đa phương, nhưng phải có ít nhất hai bên tham gia trong hợp đồng. Đối với hành vi pháp lý đơn phương chỉ được coi là 11 giao dịch dân sự khi chủ thể của hành vi đó chấm dứt quyền dân sự của mình đồng thời lại nhằm phát sinh quyền dân sự hoặc nghĩa vụ dân sự ở chủ thể khác mà có mối liên hệ nhân quả đến hành vi pháp lý đơn phương đó. Tóm lại, tác giả đồng tình với định nghĩa về giao dịch dân sự tại Điều 121 BLDS 2005. Khái niệm đã mang tính khái quát cao và thể hiện được bản chất của giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện tại cơ quan lập pháp Việt Nam đang trong quá trình soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và chế định giao dịch dân sự rất được quan tâm. Dự thảo Bộ luật dân sự đã đề cập đến việc thay đổi thuật ngữ: “Giao dịch dân sự” thành thuật ngữ “Hành vi pháp lý”. Một số nhà khoa học pháp lý cho rằng: thuật ngữ hành vi pháp lý rộng hơn thuật ngữ giao dịch dân sự và bao quát được hết các hành vi pháp lý được thực hiện trong giao lưu dân sự. Tác giả không đồng tình với nhận định trên và cho rằng giữ nguyên thuật ngữ giao dịch dân sự theo quy định của BLDS 2005 sẽ có nhiều thuận lợi và tích cực hơn, bởi các lý do sau: - Thuật ngữ “giao dịch dân sự” đặc biệt là thuật ngữ “giao dịch” đã được sử dụng trong suốt thời gian dài của nền kinh tế - xã hội Việt Nam và ăn sâu vào tiềm thức của người dân. Trong cuộc sống hàng ngày thuật ngữ này được sử dụng khá nhiều và phổ biến. Nó chính thức được thừa nhận với một khái niệm hoàn chỉnh tại BLDS năm 1995. Vì vậy, với một thuật ngữ đã được sử dụng nhiều và không gây ra nhiều những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật thì việc thay thế sẽ gây ra những tác động về mặt tiêu cực không nhỏ. Nếu các nhà làm luật thay thế thuật ngữ “hành vi pháp lý” cho thuật ngữ “giao dịch dân sự” sẽ kéo theo hàng loạt văn bản pháp lý có liên quan phải sửa đổi những nội dung liên quan đến giao dịch dân sự. Ngoài ra, với một thuật ngữ mới xa lạ trong đời sống hàng ngày thì chúng ta phải tổ chức tuyên truyền sâu rộng để người dân biết và hiểu, do vậy quá trình này sẽ tốn nhiều thời gian và tiền bạc. - Hiện nay, nhiều nước trên thế giới có nền kinh tế - xã hội phát triển hơn Việt Nam đang sử dụng thuật ngữ “giao dịch dân sự” và thuật ngữ này 12 vẫn có thể bao quát được nhiều hành vi xử sự của con người trong xã hội. Vì vậy, tác giả cho rằng tại thời điểm hiện tại việc đưa ra một thuật ngữ mới là “hành vi pháp lý” không cần thiết, trong khi thuật ngữ “giao dịch dân sự” vẫn còn phù hợp với tình hình kinh tế - xã hội và nền khoa học pháp lý của nước ta và trên thế giới. - Khái niệm hành vi pháp lý được định nghĩa như sau tại khoản 1 điều 121 dự thảo BLDS sửa đổi: “Hành vi pháp lý là s ự thể hiê ̣n ý chí nhằ m làm phát sinh, chấ m dứt quyề n , nghĩa vụ dân sự . Hành vi pháp lý bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương”. So sánh với khái niệm giao dịch dân sự tại Điều 121 BLDS 2005: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Chúng ta thấy rằng, hai khái niệm này giống nhau về bản chất cả hai thuật ngữ hành vi pháp lý và giao dịch dân sự đều bao gồm: hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phương. Như vậy, việc sửa đổi ở đây đơn thuần là việc sửa đổi tên thuật ngữ còn nội dung và bản chất vẫn được kế thừa từ BLDS 2005. - Tác giả không đồng tình với ý kiến của các nhà làm luật cho rằng đối với các hành vi pháp lý hành vi như: của chủ sở hữu hoặc người có quyền khác tác động trực tiếp lên tài sản thuộc quyền của mình; hành vi kết hôn, ly hôn, cấp dưỡng…không phù hợp với thuật ngữ giao dịch dân sự. Thiết nghĩ về mặt bản chất chúng ta có thể xác định các hành vi của chủ thể dựa trên nguyên tắc thể hiện ý chí: (i) sự thể hiện ý chí của một người làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được gọi là hành vi pháp lý đơn phương; (ii) sự thỏa thuận của từ hai bên trở lên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được gọi là hợp đồng. Như vậy, theo tác giả thì hành vi của chủ sở hữu hoặc người có quyền khác tác động trực tiếp lên tài sản thuộc quyền của mình mà làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự là hành vi pháp lý đơn phương.. Đối với hành vi kết hôn, ly hôn, cấp dưỡng… đều là hành vi của hai bên xác lập nhằm phát sinh quan hệ hôn nhân, chấm dứt quan hệ hôn nhân hoặc phát sinh quan hệ 13 cấp dưỡng. Vì vậy về mặt bản chất có thể được coi như một loại hợp đồng. Tác giả đồng tình với quan điểm này và cho rằng kết hôn là một loại hợp đồng đặc biệt. Tại nhiều nước phương Tây, kết hôn được coi là một dạng hợp đồng nhưng tại các nước Châu Á như Việt Nam do truyền thống văn hóa lâu đời còn có nhiều tác động đến pháp luật nên vấn đề kết hôn chưa được thừa nhận là hợp đồng. Qua phân tích trên đây tác giả muốn khẳng định rằng nếu hành vi nào thỏa mãn khái niệm, bản chất, dấu hiệu, đặc điểm của giao dịch dân sự thì là giao dịch dân sự và không phụ thuộc vào việc hành vi đó có phù hợp với tên thuật ngữ giao dịch hay không. Việc xem xét để thay đổi một thuật ngữ pháp lý đã được sử dụng lâu đời bằng một thuật ngữ pháp lý mới với lý do một bộ phận không phù hợp với tên gọi đó là điều không cần thiết. Nên chăng đối với những trường hợp đặc biệt hay ngoại lệ thì các nhà làm luật nên có những quy định riêng để tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được dễ dàng hơn. 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch dân sự Theo như khái niệm về Giao dịch dân sự đã phân tích ở trên, có thể thấy Giao dịch dân sự có những đặc điểm chung như sau: 1.1.2.1. Thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch Trong giao dịch dân sự có ý chí và thể hiện ý chí, nguyện vọng của chủ thể tham gia giao dịch. Ý chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan của con người mà nội dung của nó được xác định bởi nhu cầu vật chất hoặc tinh thần của bản thân họ. Đồng thời, ý chí phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định để các chủ thể khác có thể biết được nguyện vọng mong muốn tham gia giao dịch dân sự của chủ thể đó. Bởi vậy, giao dịch dân sự là sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí. Khi tham gia giao dịch dân sự các chủ thể đều thể hiện được ý chí của mình và đạt mục đích nhằm thỏa mãn những nhu cầu mong muốn của bản thân. Tuy nhiên, có thể thấy ý chí của chủ thể phải gắn liền với nội dung và hình thức biểu đạt. Bởi lẽ, hành vi tuy có ý chí nhưng không làm phát sinh 14 hậu quả pháp lý, không được diễn ra một hình thức nhất định phù hợp với quy định của pháp luật thì hành vi đó không được coi là giao dịch dân sự. Ngoài ra, không phải mọi ý chí, nguyện vọng của các chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự đều được pháp luật chấp nhận. Quan niệm về tự do ý chí trong giao dịch được hình thành và phát triển mạnh mẽ trong khoa học pháp lý của Pháp từ thế kỷ thứ XVIII . Thời kỳ này, các chủ thể được tự do bày tỏ ý chí khi tham gia vào giao dịch mà không bị bất kỳ yếu tố nào ngăn cản. Từ đó phát sinh những trường hợp khi tham gia giao dịch để thỏa mãn nhu cầu của mình các chủ thể đã bất chấp vi phạm lợi ích của cá nhân khác hoặc lợi ích của cộng đồng. Theo sự phát triển của xã hội và để đảm bảo sự công bằng bình đẳng giữa các chủ thể trong xã hội thì Nhà nước cần phải can thiệp bằng công cụ pháp luật đối với các quan hệ giao dịch dân sự. Nếu không có sự điều chỉnh của pháp luật đối với giao dịch dân sự thì đôi khi sẽ tạo ra sự bất bình đẳng giữa các chủ thể như: bên yếu hơn sẽ phải phụ thuộc ý chí vào bên mạnh hơn khi tham gia giao dịch dân sự….Vì vậy, tuy giao dịch dân sự phải thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch nhưng ý chí này cần phải phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội. 1.1.2.2. Sự tự nguyện của các bên tham gia giao dịch dân sự Đây được xem là đặc điểm quan trọng để thiết lập nên giao dịch dân sự. Nhà nước và pháp luật chỉ điều chỉnh quan hệ giao dịch dân sự khi các bên tham gia và không thể bắt buộc bất kỳ bên nào tham gia vào một giao dịch dân sự mà chủ thể đó không muốn. Một chủ thể khi đang mong muốn đạt được một nhu cầu vật chất hoặc tinh thần nhất định, họ sẽ tự nguyện tham gia vào một giao dịch dân sự để đạt được điều đó. Tuy nhiên, chủ thể đó cũng phải có năng lực hành vi dân sự theo luật định để đủ tư cách tham gia vào giao dịch dân sự. Đối với những người hạn chế năng lực hành vi dân sự và người mất năng lực hành vi dân sự pháp luật đã quy định họ chỉ được tham gia một số giao dịch nhất định phù hợp với ý chí của họ hoặc thông qua người đại diện. Vậy một vấn đề đặt ra là quy định này có vi phạm sự tự nguyện của 15