Tài liệu So sánh các chế tài vi phạm hợp đồng theo pháp luật việt nam và theo bộ nguyên tắc unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM THỊ NGỌC ÁNH SO SÁNH CÁC CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THEO BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT VỀ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. PHAN THỊ THANH THỦY HÀ NỘI - 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Phạm Thị Ngọc Ánh MỤC LỤC Trang Lời cam đoan Mục lục Danh mục các chữ viết tắt MỞ ĐẦU ........................................................................................................... 1 Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng ............ 8 1.1. Khái niệm và đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng ..................... 8 1.1.1. Khái niệm về chế tài do vi phạm hợp đồng ........................................................ 8 1.1.2. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng ........................................... 12 1.2. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng ......................................... 19 1.3. Chức năng cơ bản của chế tài do vi phạm hợp đồng ........................... 20 1.3.1. Chức năng ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng ......................................20 1.3.2. Chức năng bù đắp tổn thất do hành vi vi phạm gây ra.....................................21 1.4. Những điểm tƣơng đồng và khác biệt trong lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc Unidroit ..... 21 1.4.1. Một số điểm tương đồng trong lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc Unidroit ...................................... 21 1.4.2. Những điểm khác biệt trong lý luận về chế tài vi phạm hợp đồng giữa pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc Unidroit .............................................. 23 1.5. Nguyên tắc áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng ............................... 25 Tiểu kết Chƣơng 1 .......................................................................................... 25 Chƣơng 2. Các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc Unidroit ................................................................................. 27 2.1. Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng ................................................27 2.1.1. Hành vi vi phạm hợp đồng ................................................................................27 2.1.2. Thiệt hại về tài sản ..............................................................................................31 2.1.3. Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế....................33 2.1.4. Yếu tố lỗi của bên vi phạm ................................................................................34 2.2. Những điểm tƣơng đồng và khác biệt trong quy định về chế tài vi phạm hợp đồng giữa pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc Unidroit ..... 36 2.2.1. Buô ̣c thực hiê ̣n đúng hơ ̣p đồ n......................................................................... g 36 2.2.2. Chế tài phạt vi phạm...........................................................................................48 2.2.3. Chế tài buộc bồi thường thiệt hại ......................................................................56 2.2.4. Chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng .............................................................63 2.2.5. Chế tài đình chỉ hợp đồng ..................................................................................67 2.2.6. Chế tài hủy bỏ hợp đồng ....................................................................................68 2.3. Những bất cập của pháp luật Việt nam trong quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng ........................................................................................... 72 2.3.1. Những bất cập đối với quy định về các yếu tố cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng .............................................................................................................72 2.3.2. Những bất cập đối với quy định về căn cứ miễn trách ....................................74 2.3.3. Những bất cập đối với quy định về chế tài .......................................................76 Tiểu kết Chƣơng 2 .......................................................................................... 84 Chƣơng 3. Định hƣớng và kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam ........................... 87 3.1. Nhƣ̃ng đinh ̣ hƣớng cơ bản nhằ m hoàn thiêṇ quy địn h chế tài do vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam.................................................. 87 3.1.1. Thống nhất và đồng bộ các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005 về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và chế tài thương mại........................................................................................................ 87 3.1.2. Tiếp thu các nhân tố tiến bộ của luật pháp và thực tiễn thương mại quốc tế..90 3.1.3. Nâng cao hiê ̣u quả giải quyế t tranh chấ p của cơ quan tài pha ....................... 91 ́n 3.1.4. Thiết lập quan hệ thành viên Viện quốc tế nhất thể hoá pháp luật tư .............93 3.2. Mô ̣t số kiế n nghi cu ̣ ̣ thể nhằ m hoàn thiêṇ các quy định của pháp luật Việt Nam về chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng ................................................... 96 3.2.1. Hoàn thiện các quy định về các yếu tố cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng ...........................................................................................................96 3.2.2. Hoàn thiện các quy định về căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 98 3.2.3. Hoàn thiện các quy định về các chế tài do vi phạm hợp đồng ......................100 KẾT LUẬN ................................................................................................... 109 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................... 111 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT STT KÝ HIỆU NỘI DUNG TỪ VIẾT TẮT 1. BLDS 1995 : Bộ luật Dân sự năm 1995 2. BLDS 2005 : Bộ luật Dân sự năm 2005 3. BỘ NGUYÊN TẮC : Principles of International Commercial UNIDROIT Contract (Bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT) 4. LTM 1997 : Luật Thương mại năm 1997 5. LTM 2005 : Luật Thương mại năm 2005 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cƣ́u Trong bố i cảnh hô ̣i nhâ ̣p kinh tế quố c tế sâu rô ̣ng như hiê ̣n nay , vấ n đề nghiên cứu, ứng dụng khoa học pháp lý trong nước và quố c tế là cầ n thiế t đố i với Viê ̣t Nam . Thị trường rộng mở cùng với việc Việt Nam tham gia ngày càng nhiều vào các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế . Hoạt động mua bán , trao đổ i hàng hóa diễn ra phong phú , sôi đô ̣ng và phức ta ̣p hơn , đòi hỏi các bên tham gia giao dich ̣ không những am hiể u về quy luâ ̣t cung cầ u trong thi ̣ trường mà còn phải am hiể u các vấ n đề pháp luật thương mại quốc tế để có thể tồ n ta ̣i và đứng vững trong sân chơi chung. Khi tham gia vào các giao dich ̣ mua bán nói chung và mua bán hàng hóa nói riêng, các bên bị điều chỉnh bởi các quy tắc pháp lý, trước hế t là hơ ̣p đồ ng đươ ̣c coi là “luâ ̣t” của các bên , không trái pháp luâ ̣t và đa ̣o đức xã hô ̣i . Thực tế thực hiê ̣n hơ ̣p đồ ng cho thấ y không phải lúc nào các giao dich ̣ cũng diễn ra trôi chảy, thuâ ̣n lơ ̣i. Xung quanh giao dich ̣ luôn tiề m ẩ n những nguy cơ rủi ro cao, do khách quan hay chủ quan đề u có khả năng triê ̣t tiêu quan hê ̣ hơ ̣p đồ ng. Tuy nhiên, hơ ̣p đồ ng sinh ra không phải để bi ̣ triê ̣t tiêu mà là để được thực hiê ̣n nhằ m đem la ̣i cho các bên lơ ̣i ích hơ ̣p pháp mà ho ̣ mong đơ ̣i. Vấ n đề nảy sinh kh i mô ̣t trong các bên vi pha ̣m các nghiã vu ̣ hơ ̣p đồ ng các trường hợp được miễn trừ thì các bên sẽ ứng xử ra sao , nằ m ngoài . Viê ̣c đưa ra các chế tài , biê ̣n pháp xử lý là cầ n thiế t nế u như các bên không muố n giao dich ̣ của mình bi ̣ngưng trê,̣ chấ m dứt. Trong số các văn bản luật thương mại quốc tế điều chỉnh quan hệ thương mại giữa các quốc gia, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT có vai trò rất quan trọng. Bô ̣ Nguyên tắ c UNIDROIT về hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế (bản đầu tiên được xuất bản năm 1994, bản thứ hai được xuất bản năm 2004 và bản thứ 1 ba được xuất bản năm 2010), là một trong những thành tựu lập pháp của Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư (International Institute for the Unification of Private Law/Institut International Pour l'unification du Droit Prive), với mục tiêu hướng tới hài hòa hóa luật tư, đặc biệt là luật thương mại giữa các quốc gia và các nhóm quốc gia. Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư được thành lập vào năm 1926 với tư cách là một cơ quan giúp việc của Hội quốc liên. Sau khi Hội quốc liên tan rã, Viện đã được thành lập lại vào năm 1940 theo một thoả thuận đa phương. Chỉ quốc gia nào gia nhập Quy chế của Viện thì mới được làm thành viên. Hiện nay, Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư có 63 quốc gia thành viên từ 5 châu lục, đại diện cho nhiều hệ thống pháp luật, kinh tế và chính trị khác nhau, cũng như các truyền thống văn hoá khác nhau. Việc ban hành những văn bản không có giá trị ràng buộc mà chỉ có giá trị tham khảo như “Nguyên tắc” “Hướng dẫn” hay “Luật mẫu” được coi là một trong các hình thức hài hoà hoá của Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư. Bô ̣ Nguyên tắ c UNIDROIT về hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế bao g ồm những nguyên tắc chung về ký kết, giải thích, thực hiện và không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Bộ Nguyên tắc này đã được dịch ra hơn hai mươi ngôn ngữ, trong đó có cả bản dịch ra tiếng Việt và được những nhà hoạt động thực tiễn như trọng tài viên, thẩm phán, luật sư của các nước thành viên và của các nước không phải là thành viên của Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư đánh giá cao. Không chỉ những người hoạt động thực tiễn mà cả những nhà lập pháp của nhiều nước cũng sử dụng “nguyên tắc” này để tham khảo, nghiên cứu phục vụ cho việc soạn thảo các văn bản pháp luật về hợp đồng (ví dụ Đức tham khảo cuốn sách này để soạn thảo Luật cải cách luật trái vụ 2001) [15]. Nếu Việt Nam tham gia UNIDROIT, các thương nhân Việt 2 Nam, các cơ quan xét xử sẽ có nhiều thuận lợi trong việc lựa chọn luật để áp dụng trong hợp đồng và giải quyết tranh chấp. Trên cơ sở nghiên cứu Bô ̣ luâ ̣t D ân sự Viê ̣t Nam năm 2005 (BLDS 2005), Luâ ̣t Thương ma ̣i Viê ̣t Nam năm 2005 (LTM 2005) và Bộ Nguyên tắ c của UNIDROIT về hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế (Bô ̣ Nguyên tắ c UNIDROIT), chúng ta có thể lý giải việc phát sinh các chế tài do vi phạm hợp đồ ng, việc ưu tiên áp du ̣ng , tính ràng buộc đối với các bên , hiê ̣u lực pháp lý , hiê ̣u quả thực tiễn khi áp du ̣ng chế tài xử lý vi pha ̣m , qua đó hạn chế những tranh chấp có thể xảy ra do các bên chưa có sự hiểu biết đầy đủ, chính xác về trách nhiệm do vi phạm. Đồng thời, có thể nghiên cứu, so sánh để hoàn thiê ̣n hệ thống văn bản pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về vấn đề này. Xuấ t phát từ nhâ ̣n thức bảo vê ̣ và duy trì có hiệu quả các quan hệ hợp đồ ng và t ầm quan trọng của Bô ̣ Nguyên tắ c UNIDROIT trong giao thương quốc tế, tác giả lựa chọn đề tài “So sánh các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hơ ̣p đồ ng thương mại quốc tế”. 2. Mục tiêu nghiên cƣ́u 2.1. Mục tiêu nghiên cƣ́u tổ ng quát Mục đích nghiên cứu của đề tài này là nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan các chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng trong tương quan so sánh giữa các nguồ n luâ ̣t. Thông qua cơ sở lý luận, quy đinh ̣ pháp lý về chế tài do vi phạm hợp đồng kết hợp những đánh giá thực tiễn của hoạt động áp dụng chế tài giải quyết vi phạm trong thời gian qua để làm sáng tỏ những vấn đề pháp lý hiện hành, đồng thời nêu ra những bất cập, vướng mắc từ đó đóng góp những kiến nghị, giải pháp để xây dựng và hoàn thiện pháp luật Viê ̣t Nam về chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng. 3 2.2. Mục tiêu nghiên cứu cụ thể Nghiên cứu những vấn đề lý luận , đặc trưng pháp lý về vi phạm hợp đồ ng, chế tài xử lý vi pha ̣m ; Nghiên cứu trong tương quan so sánh giữa các nguồ n luâ ̣t: BLDS 2005, LTM 2005 và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT; Những ưu điể m nổ i bâ ̣t của từng nguồ n luâ ̣t trong viê ̣c quy đinh ̣ các lo ại chế tài do vi phạm hợp đồng; Những ha ̣n chế , thiế u sót của BLDS 2005, LTM 2005 so với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT; Vấ n đề áp du ̣ng , thực thi các quy đinh ̣ liên quan đến chế tài do vi phạm từ ba nguồn luật trên bình diện quốc gia , quố c tế ; Xu hướng áp du ̣ng Bộ Nguyên tắc UNIDROIT trong xử lý vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng , thực tra ̣ng áp du ̣ng ta ̣i Viê ̣t Nam. Để đạt được các mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau: Làm rõ những vấn đề lý luận về trách nhiệm, chế tài do vi phạm hợp đồng như khái niệm, đặc điểm và nội hàm của các nội dung này. Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về chế tài do vi phạm hợp đồng thông qua các loại chế tài cụ thể trong tương quan so sánh với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT. Nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về chế tài do vi phạm hợp đồng. 3. Tính mới và những đóng góp của đề tài Trong quá trin ̀ h nghiên cứu, tác giả được biết đã có những bài viế t, công trình tiêu biểu nghiên cứu về các chế tài vi phạm hợp đồng , nhiề u giải pháp đươ ̣c đưa ra nhằ m hoàn thiê ̣n khung pháp lý , nâng cao hiê ̣u quả của các giao dịch khi lựa chọn các biện pháp, chế tài giải quyế t. 4 Ở nước ngoài, rất nhiều công trình nghiên cứu đã được công bố liên quan đến việc không thực hiện đúng hợp đồng. Năm 2000, một luận án tiến sĩ khá công phu về “các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng” của tác giả P. Grosser bảo vệ thành công tại Đại học Paris I. Năm 2004, Nhà xuất bản LGDJ của Pháp đã công bố một công trình khoảng 700 trang của tác giả Y.M.Laithier về nghiên cứu so sánh liên quan đến “Chế tài cho việc không thực hiện đúng hợp đồng” [5, tr 20]. Việt Nam, điển hình có Ts. Đỗ Văn Đại với cuốn sách “Các biện pháp xử lý viê ̣c không thực hiê ̣n đúng hơ ̣p đồ ng trong pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam ” được xuất bản năm 2010; TS. Phan Thị Thanh Thủy với bài “Bàn về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” đăng trên Tạp chí Khoa học Kiểm sát số 2 năm 2014; Nguyễn Thị Hồng Trinh với bài “Chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại quốc tế qua Luật Thương mại Việt Nam, Công ước CISG và Bộ Nguyên tắc Unidroit” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 22 năm 2009; hay các trang “Thông tin Pháp luật Dân sự”, “Thông tin của Bộ Tư pháp”, cổng thông tin điện tử với địa chỉ truy cập là: http://moj.gov.vn, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/. Tuy nhiên với viê ̣c lựa cho ̣n và nghiên cứu đề tài này , tác giả mong muốn đem la ̣i mô ̣t bức tranh vừa tổ ng quan vừa toàn diện, sâu sắ c trong viê ̣c xử lý các vi phạm hợp đồng ; đặt ra những vấ n đề cầ n giải quyế t trong tương quan so sánh không những làm sáng tỏ những bấ t câ ̣p của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam, nhấ n ma ̣nh xu hướng áp du ̣ng pháp luâ ̣t đố i với các chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng , đă ̣c biê ̣t là Bộ Nguyên tắ c UNIDROIT về hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế với các nguyên tắ c có tính thực thi cao không nằ m ở viê ̣c bắ t buô ̣c công nhâ ̣n mà nằ m ở giá tri ̣thuyế t phu ̣c. 5 Trên cơ sở chỉ ra những bất cập, vướng mắc, luận văn đóng góp những kiến nghị, giải pháp để xây dựng và hoàn thiện pháp luật Viê ̣t Nam về chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng; góp phần cung cấp những nền tảng pháp lý cho các chủ thể khi tìm hiểu, tư vấ n hay tham gia vào viê ̣c giao kế t các hơ ̣p đồ ng nói chung và hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i nói riêng. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tươ ̣ng nghiên cứu: vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng và các da ̣ng vi pha ̣m, hâ ̣u quả pháp lý do vi phạm hợp đồng , chế tài xử lý vi pha ̣m được quy định trong BLDS 2005, LTM 2005 và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT. Phạm vi nghiên cứu : những vấn đề lý luận và những quy định pháp lý hiện hành về chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng thương mại theo các nguồ n luâ ̣t nêu trên . 5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài Luâ ̣n văn sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như: Phương pháp phân tích, tổng hợp: phân tích lý giải, lập luận những vấn đề lý luận về chế tài do vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng theo các nguồn luật. Phương pháp so sánh dùng để so sánh sự khác nhau giữa các nguồ n luâ ̣t khi đề câ ̣p đế n cùng vấ n đề , từ đó nêu lên ưu, nhươ ̣c điể m của từng nguồn luật góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam. 6. Kết cấu của luâ ̣n văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được trình bày trong ba chương: Chương 1: Những vấ n đề lý luâ ̣n về chế tài do vi phạm hơ ̣p đồ ng 6 Chương 2: So sánh các chế tài vi pha ̣m hơ ̣p đồ ng theo pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam và theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế Chương 3: Định hướng và kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam. 7 CHƢƠNG 1 NHƢ̃ NG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG 1.1. Khái niệm và đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng 1.1.1. Khái niệm về chế tài do vi phạm hợp đồng 1.1.1.1 Khái niệm vi phạm hợp đồng Trong quá trình vận động và biến chuyển không ngừng của các quan hệ xã hội, mọi chủ thể tham gia luôn bị ràng buộc bởi những nghĩa vụ nhất định. Tuy nhiên trong thực tế, không phải lúc nào nghĩa vụ cũng được thực hiện một cách nghiêm túc, hiệu quả theo nguyện vọng của các bên. Đơn cử, trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa, bên bán không chuyển giao tài sản, bên mua không trả tiền hay bên bán đã thiết lập một vật quyền phụ thuộc trên tài sản đem bán như tài sản đã được thế chấp tại ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay khác. Tóm lại, vi phạm hợp đồng là hành vi có lỗi của một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng (non–performance) mà các bên đã thỏa thuận với nhau. Vi phạm hợp đồng có thể xảy ra đối với bất kỳ một nghĩa vụ nào và được thể hiện dưới các dạng như thực hiện chậm, thực hiện một phần hoặc không thực hiện toàn bộ. 1.1.1.2 Chế tài do vi phạm hợp đồng Vi phạm hợp đồng của một bên có thể gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Vì vậy, bên vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu hậu quả bất lợi là trách nhiệm dân sự – một loại trách nhiệm pháp lý [2]. Vấn đề xử lý vi phạm hợp đồng đã tồn tại khá sớm trong lịch sử lập pháp của Việt Nam. Nghiên cứu cổ luật Việt Nam cho thấy Bộ luật Hồng Đức có quy phạm về vấn đề này. Ví dụ, theo 8 Điều 558, “mắc nợ quá hạn không trả thì phải tội trượng tùy theo việc nặng nhẹ. Nếu lại cố bướng không chịu trả thì phải giáng hạ hai bậc, bồi thường gấp đôi”. Ở đây, nhà làm luật đã dự trù điều khoản để bắt các đương sự phải thi hành đúng các nghĩa vụ được cam kết. Trước thực trạng vi phạm hợp đồng xảy ra ngày càng nhiều và biến chuyển phức tạp hơn thì các bên lại càng chú trọng thiết lập các điều khoản xử lý vi phạm cũng như phương án giải quyết, tạo hành lang pháp lý hạn chế và loại trừ vi phạm. Như vậy, chế tài là hậu quả pháp lý bất lợi mà người có hành vi vi phạm phải gánh chịu. Nó biểu hiện thái độ của Nhà nước và của người bị vi phạm đối với người vi phạm và là điều kiện đảm bảo cần thiết cho việc tuân thủ pháp luật, tuân thủ hợp đồng. Chế tài thương mại là hậu quả pháp lý bất lợi được áp dụng đối với người có hành vi vi phạm pháp luật thương mại khi họ không thực hiện hay thực hiện không đúng các nghĩa vụ phát sinh từ các hành vi thương mại. Theo Điều 292 LTM 2005, Các loại chế tài trong thương mại bao gồm: 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng. 2. Phạt vi phạm. 3. Buộc bồi thường thiệt hại. 4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng. 5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng. 6. Huỷ bỏ hợp đồng. 7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. 9 Các loại chế tài trong thương mại kể trên chỉ được áp dụng giữa các bên tham gia hợp đồng thương mại khi một bên vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Theo nghĩa này, chế tài thương mại là các chế tài được áp dụng khi có vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ việc thực hiện hành vi thương mại mà nhà làm luật gọi là “chế tài trong thương mại”. Các chế tài này có thể là những chế tài do pháp luật quy định hoặc có thể là các chế tài do các bên thỏa thuận. Theo Điều 300 LTM 2005, bên vi phạm chỉ phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận. Điều này có nghĩa là nếu các bên có thỏa thuận về điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng thì khi có vi phạm, bên bị vi phạm mới có quyền yêu cầu bên vi phạm gánh chịu chế tài phạt. Ngược lại nếu không có thỏa thuận thì không được áp dụng chế tài này. Còn các chế tài khác thì bên bị vi phạm hoàn toàn có quyền yêu cầu áp dụng theo quy định của pháp luật. Tóm lại, chế tài thương mại hầu hết là các chế tài hợp đồng. Bên bị vi phạm có quyền áp dụng đối với bên vi phạm khi bên vi phạm không thực hiện đúng hợp đồng đã giao kết. Vậy giữa trách nhiệm và chế tài có mối quan hệ như thế nào? Có quan điểm cho rằng không có sự thống nhất giữa BLDS 2005 và LTM 2005 vì BLDS 2005 sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” như “trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ giao vật” tại Điều 303, “trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được thực hiện một công việc” tại Điều 304, “trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự” tại Điều 305, “trách nhiệm dân sự do chậm tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ dân sự” tại Điều 306, “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại” tại Điều 307. Trong khi đó LTM 2005 lại sử dụng thuật ngữ “chế tài” như tại Điều 292 liệt kê “các loại chế tài trong thương mại”. 10 Theo tác giả, “trách nhiệm dân sự” và “chế tài” là hai khái niệm pháp luật khác nhau nhưng có mối quan hệ mật thiết, tương đồng với nhau về mặt nội dung, đó là đưa ra các biện pháp pháp lý phù hợp để bù đắp thiệt hại cho các bên. Khái niệm “trách nhiệm dân sự” có nội hàm rộng hơn và mang tính khái quát hơn khái niệm “chế tài” và “chế tài” là hình thức biểu hiện cụ thể của trách nhiệm pháp lý. Ví dụ: khoản 1 Điều 304 BLDS 2005 quy định về trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được thực hiện một công việc: trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện một công việc mà mình phải thực hiện thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện công việc đó và yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại. Như vậy, trách nhiệm của người không thực hiện nghĩa vụ là phải chịu hậu quả pháp lý bất lợi dưới hình thức bồi thường thiệt hại. Trong các giáo trình luật kinh tế của Khoa Luật – Đại học Khoa học xã hội và Nhân văn trước đây cũng như giáo trình Luật kinh tế của Trường Đại học Luật Hà Nội khi nói về trách nhiệm tài sản hay trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng kinh tế cũng cho rằng phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại là các hình thức trách nhiệm tài sản [30], [33]. Điều 93 BLDS 2005 quy định pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân. Điều này được hiểu là, trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại, pháp nhân đều phải gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi về tài sản “chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình” do hành vi vi phạm các nghĩa vụ hợp đồng. Trách nhiệm tài sản này có thể được thể hiện dưới hình thức phạt vi phạm hợp đồng hay bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra. 11 Như đã phân tích ở trên, thực chất tất cả các chế tài được quy định trong LTM 2005 đều tương ứng với quy định trách nhiệm dân sự của BLDS 2005. Sự khác nhau thể hiện ở cách trình bày và sắp xếp. LTM 2005 quy định các loại chế tài và cách thức áp dụng vào một chế định riêng, còn BLDS 2005 quy định lồng ghép trong các chế định liên quan đến thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Đặt trong tương quan so sánh với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, không sử dụng thuật ngữ “chế tài” hay “trách nhiệm dân sự”. Điểm đặc trưng là “giải quyết các vấn đề mới và quan trọng đối với cộng đồng pháp lý và kinh tế quốc tế” [13, tr. 11], do vậy, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT dành trọn Chương 7 để bàn về vấn đề “Không thực hiện hợp đồng” nhằm hướng tới các giải pháp mang tính nguyên tắc khi xử lý việc không thực hiện hợp đồng và không coi “chế tài” là hình phạt mà là biện pháp bù đắp thiệt hại do bị vi phạm. Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng là hậu quả pháp lý bất lợi mà bên có hành vi vi phạm phải gánh chịu, trong pháp luật dân sự gọi đó là “trách nhiệm dân sự” hay “chế tài dân sự”, trong pháp luật thương mại gọi đó là “chế tài thương mại”. Chế tài do vi phạm hợp đồng đươ ̣c coi là biê ̣n pháp xử lý hành vi vi phạm hợp đồ ng, là cách ứng xử của các bên tham gia hợp đồng đối với hành vi đi ngược lại các cam kết, thỏa thuận trước hoặc pháp luật có quy định. 1.1.2. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng 1.1.2.1. Chế tài do vi phạm hợp đồng phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng Hợp đồng được hình thành là kết quả của quá trình thương thảo, thống nhất giữa các bên về những điều khoản có liên quan. Theo đó, các bên chấp nhận sự ràng buộc về mặt pháp lý từ sự tự nguyện giao kết của mình. Hợp đồng có hiệu lực pháp luật trở thành “luật” điều chỉnh hành vi các bên trong 12 quá trình thực hiện, là cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đã ký kết. Đối với hợp đồng có nội dung trái pháp luật, không có hiệu lực pháp luật thì không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với các bên ngay từ thời điểm giao kết. Vì vậy, hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng, những cam kết trong hợp đồng đó không được coi là sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và các bên không phải thực hiện trách nhiệm hợp đồng. Nếu như, trách nhiệm pháp lý nói chung được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm pháp luật thì trách nhiệm do vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng đối với vi phạm về những điều khoản mà các bên đã thỏa thuận và những vi phạm pháp luật hợp đồng. Trên thực tế, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có bị áp dụng chế tài hay không còn phải phụ thuộc vào việc chứng minh có hội đủ các căn cứ xác định trách nhiệm đối với từng hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Nhìn một cách tổng quan, vi phạm hợp đồng có thể hiểu là việc một bên vi phạm các nghĩa vụ đến hạn theo hợp đồng. BLDS 2005 nhấn mạnh “vi phạm nghĩa vụ” là “không thực hiện” hoặc “thực hiện không đúng nghĩa vụ”; LTM 2005 nhấn mạnh “vi phạm hợp đồng” là “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Theo Điều 7.1.1 (Định nghĩa) của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT “Không thực hiện hợp đồng (non– performance) là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ”. Nếu như pháp luật Việt Nam phân định các trường hợp vi phạm nội dung hợp đồng thì Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đưa ra định nghĩa “không thực hiện hợp đồng” đã bao hàm các nội dung của vi phạm hợp đồng “bao hàm tất cả các hình thức không thực hiện và cả thiếu sót trong việc thực hiện” [13, tr. 38]. 13 Như vậy, về bản chất các văn bản pháp lý được dẫn chiếu nêu trên đều đưa ra các dạng vi phạm hợp đồng như “không thực hiện”, hoặc “thực hiện không đúng nghĩa vụ” làm căn cứ để xử lý vi phạm. 1.1.2.2.Chế tài do vi phạm hợp đồng là biện pháp thực hiện trách nhiệm mang tính chất tài sản Bất kỳ hành vi vi phạm hợp đồng nào cũng phải gánh chịu những tước đoạt mang tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng với hành vi vi phạm đó trừ trường hợp bên vi phạm dẫn chiếu được các bằng chứng chứng minh trường hợp được miễn trách nhiệm. Trách nhiệm pháp lý là sự tước đoạt hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủ thể có hành vi vi phạm. Riêng đối với chế tài do vi phạm hợp đồng thì chủ yếu là chế tài mang tính chất tài sản. Do vậy, chủ thể có hành vi vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản, như phải bồi thường thiệt hại, phải bỏ chi phí khắc phục hậu quả, phải chịu phạt hợp đồng. Về vấn đề này, pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều đưa ra các chế tài xử lý tương ứng mà ở đó nhấn mạnh những nghĩa vụ tài chính mà bên vi phạm phải thực hiện. Ví dụ, BLDS 2005 và LTM 2005 đề cập “phạt vi phạm”, “bồi thường thiệt hại”, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đề cập “sửa chữa và thay thế”, “tiền phạt”, “bồi thường thiệt hại”. Trong rất nhiều loại hợp đồng thì hợp đồng thương mại được giao kết chủ yếu mang tính chất hàng hóa, tiền tệ, nên việc áp dụng các chế tài mang tính tài sản là tất yếu, rõ nét. Ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định. Hậu quả pháp lý bất lợi về tài sản thể hiện ở việc bên vi phạm phải dùng tiền hoặc tài sản khác thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng hợp pháp của mình để thực hiện nghĩa vụ nộp phạt, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại. Việc bồi 14