Tài liệu Pháp luật về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được chính phủ bảo lãnh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH BÙI BÁ PHÚ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH Chuyên ngành: Luật Kinh Tế Định hướng nghiên cứu Mã số: 8380107 Người hướng dẫn khoa học : PGS.TS Nguyễn Văn Vân Học viên : Bùi Bá Phú Lớp : Cao học Luật, Khóa 30 TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022 LỜI CAM ĐOAN Lời cam đoan phải có nội dung như sau: “Tôi cam đoan: Luận văn thạc sỹ luật này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Nguyễn Văn Vân, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này”. Tác giả luận văn Bùi Bá Phú DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT CHỮ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT CAR Hệ số an toàn vốn EBRD Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu FDI Đầu tư trực tiếp nước ngoài GDP Tổng sản phẩm quốc nội IET Thuế cân bằng lãi suất LIBOR Lãi suất cho vay liên ngân hàng London USD Đô la Mỹ MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1 CHƯƠNG 1. KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH .........................9 1.1. Lịch sử hình thành hoạt động vay nước ngoài và pháp luật điều chỉnh .......9 1.1.1. Sự ra đời của hoạt động vay nước ngoài trên thế giới và luật quốc tế ......9 1.1.2. Vay nước ngoài ở Việt Nam gắn liền với sự ra đời và phát triển của hoạt động ngoại hối và pháp luật điều chỉnh ...............................................................9 1.2. Khái niệm vay nợ nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh ...............10 1.3. Chủ thể trong hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ..............................................................................................11 1.4. Nguyên tắc hoạt động và hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp......12 1.4.1. Nguyên tắc hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp .......................12 1.4.2. Các hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp ....................................15 1.5. Khái quát các điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ..............................................................................................18 1.5.1. Điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ........................................................................19 1.5.2. Điều kiện về tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn mức vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh .................................................23 1.5.3. Điều kiện về giao dịch bảo đảm vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ...................................................................................27 1.5.4. Điều kiện về thỏa thuận vay, đồng tiền và chi phí vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh .................................................31 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................34 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN ..................................................................36 2.1. Pháp luật về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ..............................................................................................36 2.1.1. Quy định điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ............................................................38 2.1.2. Quy định điều kiện về tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ................................39 2.1.3. Quy định điều kiện về giao dịch bảo đảm vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ............................................................41 2.1.4. Quy định điều kiện về thỏa thuận vay, đồng tiền và chi phí vay vốn nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ................................42 2.2. Thực tiễn thực hiện và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh ......43 2.2.1. Thực hiện quy định mục đích sử dụng vốn vay – Hạn chế sử dụng vốn vay vào hoạt động kinh doanh rủi ro cao .................................................................43 2.2.2. Thực hiện quy định tỷ lệ đảm bảo an toàn, giới hạn vốn vay – Khắc phục tình trạng vốn mỏng ............................................................................................49 2.2.3. Thực hiện quy định giao dịch bảo đảm – Định hình đại lý đảm bảo, công cụ phòng ngừa rủi ro ngoại hối ..........................................................................53 2.2.4. Thực hiện quy định thỏa thuận vay, đồng tiền và chi phí vay – Áp trần lãi suất vay, giảm tình trạng chuyển lợi nhuận .......................................................57 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................62 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Trong bối cảnh phát triển kinh - tế xã hội hiện nay, đặc biệt khi Việt Nam trở thành nước thu nhập trung bình và có khả năng tiếp cận nguồn vốn quốc tế, việc huy động hợp lý các nguồn vốn nước ngoài để đáp ứng nhu cầu vốn cho công cuộc phát triển kinh tế - xã hội, thúc đẩy các doanh nghiệp phát triển…là vô cùng cần thiết. Từ năm 2011, tổng nợ nước ngoài đã tăng với tốc độ 17%, tăng nhanh hơn mức tăng GDP danh nghĩa, đạt mức 46% năm 2018, 47.1% năm 2019, 47.9% năm 20201. Điều này chủ yếu là do sự gia tăng trong nợ nước ngoài của doanh nghiệp và các tổ chức tài chính, tín dụng theo hình thức tự vay tự trả, chiếm hơn 50% tổng nợ nước ngoài năm 2020 tăng so với tỷ lệ chỉ 25,6% năm 2011 và 40,4% của năm 2016 (hình 1 và hình 2). Việc tăng nhanh nợ nước ngoài theo hình thức tự vay tự trả chủ yếu nằm ở khối doanh nghiệp đầu tư nước ngoài (chiếm 76% tổng lượng nợ của doanh nghiệp), tập trung ở một số doanh nghiệp FDI có quy mô lớn2. Đây là xu hướng tất yếu đòi hỏi phải hoàn thiện pháp luật quản lý nợ tự vay tự trả của doanh nghiệp, tập trung giám sát tổng nợ, cơ cấu nợ của các khu vực, mức độ rủi ro cho doanh nghiệp, mặc khác điều chỉnh phù hợp với thông lệ, hòa nhập thị trường quốc tế. Hình 1: Diễn biến nợ nước ngoài so với GDP (2016-2020)3 Trâm Anh (2022) “Nợ vay của Chính phủ nhích tăng, dư nợ công lên tới 3,7 triệu tỷ đồng”, https:// vneconomy.vn/no-vay-cua-chinh-phu-nhich-tang-du-no-cong-len-toi-3-7-trieu-ty-dong.htm, 8/11/2022. 2 Thành Chung (2019) “Phó Thủ tướng: Giám sát nợ nước ngoài của từng doanh nghiệp”, http://baochinhphu. vn/Thi-truong/Pho-Thu-tuong-Giam-sat-no-nuoc-ngoai-cua-tung-doanh-/nghiep/372654.vgp, 17/12/2019. 3 Võ Hữu Hiển (2022) “Xác định giới hạn cảnh báo chỉ tiêu an toàn nợ nước ngoài tại Việt Nam”, https:// mof.gov.vn/webcenter/portal/vclvcstc/pages_r/l/chi-tiet-tin?dDocName=MOFUCM222821, 8/11/2022 1 2 Hình 2: Cơ cấu nợ nước ngoài của quốc gia (2016-2020)3 Đi cùng với xu hướng trên, hiện nay nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật để quản lý, điều chỉnh việc vay nợ nước ngoài. Liên quan đến vay và trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh có một số văn bản đáng chú ý là: Nghị định 219/2013/NĐ-CP ngày 26 tháng 12 năm 2013 về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; Thông tư 12/2014/TT-NHNN ngày 31 tháng 3 năm 2014 quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; và Thông tư 12/2022/TT-NHNN ngày 30 tháng 9 năm 2022 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp. Trong đó Thông tư 12/2014/TT-NHNN có nhiều vấn đề còn gây tranh cãi như Khoản 2, Điều 5 Thông tư này quy định liên quan đến tính chi phí vay: doanh nghiệp được vay nước ngoài để “cơ cấu lại các khoản nợ nước ngoài của Bên đi vay mà không làm tăng chi phí vay” nhưng trong thực tế khó có thể tính toán chính xác chi phí này khi lãi suất là thả nổi hay các khoản vay này có thể chuyển đổi thành cổ phần doanh nghiệp. Thêm vào đó là Điều 9 quy định về chi phí vay nước ngoài thì không rõ bên vay và cho vay có được vay với mức lãi suất 0% hay không? Và khi 3 thỏa thuận mức lãi suất vay 0% có được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận cho vay? Tương tự với lãi suất 22%/năm thì có được chấp nhận hay không? Bên cạnh đó, còn có một số vấn đề trong quy định mục đích sử dụng vốn vay đặc biệt là vốn vay nước ngoài ngắn hạn cho mục đích kinh doanh mang tính rủi ro cao như bất động sản, chứng khoán hoặc tài trợ cho các hoạt động mang tính chất dài hạn, điểm này chưa được pháp luật hiện hành tiếp cận sâu; Cũng như chưa giải quyết được hiện tượng “vốn mỏng”; Hiện tượng chuyển lợi nhuận về bản quốc để thúc đẩy mục tiêu phát triển kinh tế bền vững. Ngoài ra, đối với giao dịch bảo đảm các quy định hiện hành chưa thể hiện được sự thống nhất trong quản lý về việc áp dụng pháp luật nơi tài sản bảo đảm hình thành. Như vậy, có thể thấy quy định về điều kiện vay nước ngoài mà cụ thể là vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh còn nhiều vấn đề phải xem xét. Còn ở khía cạnh nghiên cứu, trong hoạt động nghiên cứu ở Việt Nam có một số bài báo bình luận liên quan đến vấn đề này nhưng chưa thực sự đi sâu vào vấn đề pháp lý. Còn khảo sát các nghiên cứu trên thế giới cũng tương tự: tuy có nhiều công trình nghiên cứu hoạt động vay nước ngoài tuy nhiên đa phần tập trung vào nghiên cứu vào mặt tài chính, kinh tế hơn là ở mặt pháp lý. Như vậy có thể thấy, thứ nhất, việc vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp là một xu hướng tất yếu (tự do hóa toàn cầu), giúp tăng khả năng tự do tài chính cho doanh nghiệp nhằm đảm bảo cung ứng đủ vốn cho hoạt động sản xuất, kinh doanh, phát triển kinh tế. Điều này đi kèm với yêu cầu phải có một hệ thống pháp lý phù hợp. Thứ hai, các quy định pháp lý về vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh và nhất là về điều kiện vay còn nhiều bất cập, chưa giúp Nhà nước quản lý tốt vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp, cũng như tạo được điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp vay vốn khi cần. Thứ ba, thực sự chưa có công trình nghiên cứu nghiêm túc, bài bản về vấn đề này ở Việt Nam hiện nay. Cho nên đây là ba lý do để tác giả chọn đề tài: “PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH” để nghiên cứu. 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đề tài Các nghiên cứu đánh giá liên quan đến điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh có thể kể đến như: 4 John Hawkins và Philip Turner (2000)4 đã có bài nghiên cứu cho rằng cuộc khủng hoảng tài chính Châu Á năm 1997 nguyên nhân chủ chốt là từ các khoản vay ngoại tệ ngắn hạn một cách quá mức đã đặt ra nhiều tranh cải trong việc quản lý nợ nước ngoài và rủi ro thanh khoản không chỉ đối với khu vực công mà còn ở khu vực tư. Về nguyên tắc, khu vực tư nên tự mình quản lý rủi ro thanh khoản chứ không phải chờ đợi sự hỗ trợ từ Chính phủ khi có tình huống khẩn cấp. Hệ thống kiểm soát về mặt kỹ thuật của các ngân hàng có thể quản lý rủi ro tín dụng và rủi ro thanh khoản cũng như rủi ro tín dụng tìm ẩn khi tỷ giá ngoại hối biến động. Tuy nhiên các biện pháp mang tính chất pháp lý thì có tác dụng trực tiếp và phù hợp hơn như quy định mức trần thanh khoản, dự trữ, các giao dịch phái sinh ngoại tệ. Theo quan điểm của Dezan Shira5 một chuyên gia trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài thì Thông tư 12/2014/TT-NHNN có điểm nổi bậc là: Các khoản vay nước ngoài phục vụ cơ cấu lại các khoản nợ nước ngoài mà người vay phải chịu (đây là một thay đổi so với luật trước đây chỉ cho phép vay tiền nước ngoài cho mục đích thực hiện kế hoạch và dự án kinh doanh). Cũng theo ông trong những năm gần đây, tình hình cho vay nước ngoài ở Việt Nam bị thiếu minh bạch. Chính phủ đã đấu tranh để theo dõi dòng vốn vay nước ngoài - điều này là do phần lớn các khoản vay này là ngắn hạn (dưới một năm) và không bắt buộc phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Để tránh thời gian xử lý kéo dài và phức tạp, các doanh nghiệp Việt Nam đã đồng ý vay ngắn hạn với các đối tác nước ngoài. Khi các khoản vay hết hạn, nó dễ dàng được gia hạn theo một thời hạn khác mà không cần có hợp đồng tài chính hoặc phải báo cáo với các cơ quan Chính phủ. Luật sư Giles Cooper and Manfred Otto6 của công ty luật Duane Morris cho rằng, điểm đặc biệt của Thông tư 12/2014/TT-NHNN là ở chỗ nó cho phép sử dụng các khoản vay nước ngoài để tái cơ cấu các khoản vay nước ngoài khác với điều kiện nó không làm tăng chi phí đi vay. Tuy nhiên thông tư này không nói đến John Hawkins and Philip Turner (2000) “Managing foreign debt and liquidity risks in emerging economies: an overview”, https://www.researchgate.net/publication/282613783_Managing_foreign_debt_and_liquidity_ risks_in_emerging_economies_an_overview 5 Dezan Shira (2014) “Vietnam Tightens Regulations on Foreign Sourced Loans”, https://www.vietnambriefing.com/news/vietnam-tightens-regulations-foreign-sourced-loans.html/, 24/3/2020 6 Giles Cooper and Manfred Otto (2015) “Vietnam – Refinancing A Domestic Loan With An Offshore Loan?”, https://conventuslaw.com/report/vietnam-refinancing-a-domestic-loan-with-an/, 19/03/2020. 4 5 việc sử dụng vay nước ngoài tái cấp vốn trong nước, có nghĩa là một cách bảo thủ thì điều này là không được phép với mục đích kiểm soát nợ nước ngoài; ngăn chặn chênh lệch giá; và các vấn đề kinh tế vĩ mô khác. Tái cấp vốn cho một khoản vay nước ngoài bằng một khoản vay nước ngoài không những giúp doanh nghiệp giảm đi gánh nặng nợ vay mà còn làm giảm áp lực lên dự trữ ngoại hối đảm bảo nợ quốc gia trong mức giới hạn cho phép. Còn tái cấp vốn cho một khoản vay trong nước bằng một khoản vay nước ngoài tuy cũng có thể giảm gánh nặng cho doanh nghiệp nhưng nó làm tăng nợ nước ngoài của quốc gia trong khi thực sự thì không có một dự án kinh doanh mới nào được thực hiện. Mặc khác nó cũng làm giảm hiệu quả khi Ngân hàng nhà nước ban hành chính sách tiền tệ để cân bằng lãi suất điều tiết nền kinh tế. Nó có thể làm cho dòng ngoại tệ nước ngoài đổ vào trong nước gây nên lạm phát, làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của các ngân hàng trong nước. Có thể thấy các nghiên cứu đều có điểm chung là: Thứ nhất, đề cao sự cần thiết của việc cho phép vay nước ngoài để tài trợ cho khoản nợ nước ngoài cũ. Thực tế, nhu cầu tái cơ cấu nợ là nhu cầu có thực với mục đích hỗ trợ hoạt động sản xuất kinh doanh cho các doanh nghiệp hoạt động hiệu quả. Cho nên quy định cho phép điều này cần tiếp tục phát huy. Tuy nhiên quy định của pháp luật cũng cần phải sàn lọc các trường hợp doanh nghiệp hoạt động không hiệu quả muốn sử dụng quy định này để đảo nợ. Đây là vấn đề mà đề tài có thể nghiên cứu thêm. Thứ hai, nhấn mạnh hoạt động vay nước ngoài ngắn hạn là hoạt động mang tính rủi ro (rủi ro thanh khoản và rủi ro tỷ giá). Trong khi các biện pháp tự kiểm soát chưa thực sự đủ để kiểm soát các rủi ro, cộng thêm quy trình thủ tục vay dễ dàng vô hình đã thúc đẩy vay ngắn hạn tiềm ẩn rủi ro cao. Tác giả cũng đồng ý với quan đểm trên. Cho nên việc áp đặt các quy định pháp luật để điều chỉnh chặt hơn đối với các khoản vay nước ngoài ngắn hạn là cần thiết, cần được nghiên cứu kỹ càng và phát triển thêm. 3. Mục đích nghiên cứu của đề tài Thứ nhất, nhận diện những bất cập trong hệ thống pháp luật Việt Nam về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh. Cụ thể là nhận diện những điểm chưa hoàn thiện trong thông tư 12/2014/TT-NHNN. 6 Thứ hai, kiến nghị một số thay đổi cần thiết trong các quy định của pháp luật về điều kiện vay vốn nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh (Thông tư 12/2014/TT-NHNN). Đề tài mong muốn đưa ra được các giải pháp không những giúp các cơ quan quản lý Nhà nước quản lý tốt nợ vay nước ngoài, ổn định ngoại hối, ổn định tình hình kinh tế vĩ mô và phát triển kinh tế mà còn mong muốn tạo hành lang pháp lý thân thiện với doanh nghiệp, hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực sự có nhu cầu để hoạt động sản xuất kinh doanh tốt hơn. 4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật về điều kiện vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh. Dựa trên việc xem xét, nghiên cứu đánh giá Thông tư 12/2014/TT-NHNN ngày 31 tháng 3 năm 2014 quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh. Phạm vi nghiên cứu là hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh xoay quanh các quy định ràng buộc về điều kiện để tiến hành khoản vay nước ngoài hợp pháp theo quy định của Việt Nam hiện hành. Bên cạnh đó là xem xét các quy định này trong mối quan hệ tương quan với các quy định pháp luật khác như Nghị định 219/2013/NĐ-CP, Thông tư 12/2022/TT-NHNN và các văn bản pháp luật khác có liên quan. Phương pháp nghiên cứu, đề tài sử dụng phương pháp duy vật biện chứng để dẫn dắt nội dung bài nghiên cứu đi từ lý luận đến thực tiễn và từ thực tiễn đưa ra các nhận xét, đánh giá để làm cơ sở cho các kiến nghị bổ sung, sửa đổi một số quy định của pháp luật về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh. Song song với đó là phương pháp so sánh, thống kê, đối chiếu phân tích, tổng hợp được dùng trong nghiên cứu thực trạng đưa ra vấn đề còn vướng mắc khi thực hiện các quy định mà đề tài nghiên cứu. 5. Những kết quả nghiên cứu và giá trị ứng dụng Sau quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đưa ra được các kết quả nghiên cứu sau: - Quy định yêu cầu bên đi vay không làm tăng chi phí vay khi sử dụng khoản nợ vay nước ngoài mới để cơ cấu lại khoản nợ vay nước ngoài cũ là không phù hợp. 7 Thay vào đó có thể sử dụng quy định về mức trần chi phí vay để đảm bảo mục tiêu hạn chế hành vi đảo nợ của các doanh nghiệp hoạt động yếu kém. - Dùng nguồn vốn vay nước ngoài ngắn hạn để tài trợ cho hoạt động kinh doanh bất động sản và chứng khoán mang rủi ro cao khi dòng vốn này có thể tiếp tay cho hoạt động đầu cơ, tạo bong bóng giá, gây bất ổn cho hoạt động tài chính, kinh tế của quốc gia. Cho nên cần hạn chế nguồn vốn vay ngắn hạn vào hoạt động này. - Hoạt động chuyển nhượng dự án đầu tư, mua cổ phần, mua phần vốn góp của doanh nghiệp là hoạt động mang tính chất dài hạn nên tài trợ bằng nguồn vốn dài hạn, song quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh chưa đề cập về vấn đề này. - Đưa ra giới hạn vay nước ngoài là một trong những biện pháp góp phần hạn chế tình trạng vốn mỏng. Nhiều nước trên thế giới đã áp dụng biện pháp này nhưng đối với Việt Nam (trong trường hợp các doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh) thì chưa. - Cần thiết phải có đầu mối xử lý tài sản đảm bảo là pháp nhân được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam. - Quy định về bắt buộc giao dịch phái sinh cho các khoản vay nước ngoài lớn sẽ mang lại nhiều lợi ích không những cho bên đi vay mà cho cả nền kinh tế. - Áp trần chi phí vay giúp hạn chế tình trạng chuyển giá. Từ những kết quả nghiên cứu trên, đề tài góp phần hỗ trợ các chuyên gia làm luật như một tài liệu tham khảo để sửa đổi, bổ sung Thông tư 12/2014/TT-NHNN về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh. Bên cạnh đó giúp các cơ quan quản lý có cái nhìn sâu hơn về hoạt động này để định hướng chính sách có liên quan cho phù hợp. 6. Bố cục tổng quát của luận văn Bài luận văn được chia làm 2 chương: Chương 1. Lý luận chung về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Nội dung chương trình bày về lịch sự hình thành và phát triển của pháp luật vay nước ngoài tại Việt Nam nói chung và điều kiện vay nước ngoài của doanh 8 nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh nói riêng, song hành cùng phát triển của hoạt động vay nước ngoài. Cung cấp các kiến thức sơ khai nhất từ nguyên tắc hoạt động đến hình thức vay và điều kiện có thể có khi thực hiện một khoản vay nước ngoài. Chương 2. Pháp luật việt nam về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh, thực tiễn thực hiện, kiến nghị hoàn thiện Trình bày thực trạng các quy định hiện hành đối với điều kiện để vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh. Xem xét đánh giá của các quy định này lên thực tiễn nền kinh tế bởi hoạt động vay nước ngoài từ đó tìm thấy những điểm chưa phù hợp để đề ra hướng sửa đổi, bổ sung cho hoàn thiện. 9 CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH 1.1. Lịch sử hình thành hoạt động vay nước ngoài và pháp luật điều chỉnh 1.1.1. Sự ra đời của hoạt động vay nước ngoài trên thế giới và luật quốc tế Tự do hóa thị trường vốn bắt đầu từ cuối những năm 1950, khi chính quyền quản lý của các ngân hàng ở Mỹ và Anh cho phép thực hiện các hoạt động cấp tín dụng bằng đồng tiền không phải đồng tiền Châu Âu, và nằm ngoài tầm kiểm soát về mặt pháp lý của họ.7 Trong những năm 1960 chính phủ Mỹ đã ban hành các quy định như: IET (thuế cân bằng lãi suất) năm1963, Chương trình tín dụng nước ngoài tự nguyện năm 1965, các yêu cầu về dự trữ đối với các ngân hàng có chi nhánh ở nước ngoài năm 1969 các chính sách này tác động toàn điện đến thị trường vốn của Mỹ và quốc tế (trong đó có tác động đến hoạt động vay nước ngoài trên thế giới). Cụ thể, nó khuyến khích hoạt động của các ngân hàng Mỹ ở Luân Đôn và nâng cao nhu cầu các khoản vay bằng đồng tiền Châu Âu để tài trợ cho các công ty đa quốc gia. Đồng thời cũng cung cấp các khoản vay cho những người đi vay quốc tế tìm kiếm những khoản vay bằng Đô la.8 Tuy nhiên, từ đầu những năm 1960 đã có những dấu hiệu cho sự thay đổi trong thị trường vốn toàn cầu bằng sự sụp đổ dần của hệ thống Bretton Woods (chế độ tỷ giá cố định) và chính thức chấm dứt hẳn vào năm 1971. Với sự sụp đổ này thì rủi ro trong hoạt động ngoại hối của khu vực công được tư nhân hóa9 (nghĩa là rủi ro ngoại hối khi ở chế độ tỷ giá cố định mà khu vực công gánh chịu nay chuyển sang khu vực tư với chế độ tỷ giá thả nổi. Đây là một bước ngoặc lớn cho sự phát triển hoạt động tín dụng trên toàn cầu. 1.1.2. Vay nước ngoài ở Việt Nam gắn liền với sự ra đời và phát triển của hoạt động ngoại hối và pháp luật điều chỉnh Thời điểm những năm 80 của thế kỷ trước, thị trường ngoại hối tại Việt Nam gần như rất sơ khai, cũng chính vì vậy mà các chủ thế tham gia thị trường cơ bản chỉ có Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Ngân hàng ngoại thương Việt Nam và các doanh nghiệp, xí nghiệp Nhà nước liên quan đến xuất nhập khẩu. Để tạo điều kiện 7 John Eatwell and Lance Taylor (2002) International Capital Markets, trang 280 Catherine R. Schenk (2010) The regulation of international financial markets from the 1950s to the 1990s, tr.4 9 John Eatwell and Lance Taylor (2002), International Capital Markets, trang 280 8 10 và hỗ trợ hoạt động này: Vào ngày 31/1/1980, Hội đồng Chính phủ đã ra Quyết định số 32-CP về chính sách khuyến khích việc chuyển ngoại tệ vào Việt Nam. Ngay sau đó, ngày 05/05/1980, NHNN đã ra thông tư 05-NH/TT về việc Hướng dẫn thi hành Quyết định số 32-CP ngày 31/1/1980 của Hội đồng Chính phủ về chính sách khuyến khích việc chuyển ngoại tệ vào Việt Nam.10 Mãi đến những năm cuối thập niên 80, đầu thập niên 90 mới bắt đầu xuất hiện mô hình ngân hàng thương mại và cùng với đó là nhiều loại hình doanh nghiệp được ra đời. Từ đây hoạt động vay nước ngoài của các doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh dần xuất hiện để đáp ứng nhu cầu vốn ngày càng lớn trong nước. Thông qua Nghị định số 58/CP của Chính phủ ngày 30 tháng 8 năm 1993 về việc ban hành quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài đã thể hiện sự công nhận chính thức và đưa vào khuôn khổ quản lý theo pháp luật của hoạt động này. Nghị định số 58/CP được sửa đổi, bổ sung bằng Nghị định 90/1998/NĐ-CP ngày 7 tháng 11 năm 1998 ban hành quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, sau đó là Nghị định 134/2005/NĐ-CP ngày 01 tháng 11 năm 2005 ban hành quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài. Hiện nay, hoạt động vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh được thực hiện theo quy định tại: Nghị định số 219/2013/NĐCP ngày 26 tháng 12 năm 2013 của Chính phủ về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; Thông tư số 12/2014/TT-NHNN ngày 31 tháng 03 năm 2014 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; Thông tư số 12/2022/TT-NHNN ngày 30 tháng 09 năm 2022 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp; Và các quy định khác của pháp luật có liên quan. 1.2. Khái niệm vay nợ nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh Theo từ điển Cambridge thì vay nước ngoài là khoản vay của chính phủ hay của tổ chức ở quốc gia này với chính phủ hay tổ chức ở quốc gia khác.11 Thuật ngữ vay nước ngoài không bao gồm việc mua bán các cổ phiếu, bất động sản, tài sản Lê Văn Giang (2021), Lịch sử ngoại hối của Việt Nam qua những lát cắt pháp luật, www.linkedin. com/pulse/lịch-sử-ngoại-hối-của-việt-nam-qua-những-lát-cắt-pháp-giang-lê-văn?trk=articles_directory 11 Từ điển Cambridge, https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/foreign-loan 10 11 trong nước của người nước ngoài. Cũng như không bao gồm những khoản vay nội địa từ các cá nhân nước ngoài, các doanh nghiệp chi nhánh nước ngoài. Bằng chứng của những khoản vay nước ngoài là một trái phiếu hoặc một chứng nhận cam kết hoàn trả kèm lãi suất.12 Còn theo Điều 3, Nghị định 219/2013/NĐ-CP của Việt Nam thì vay nước ngoài được định nghĩa là: “Vay nước ngoài là việc Bên đi vay nhận khoản tín dụng từ Người không cư trú thông qua việc ký kết và thực hiện các thỏa thuận vay nước ngoài dưới hình thức hợp đồng vay, hợp đồng mua bán hàng trả chậm, hợp đồng ủy thác cho vay, hợp đồng cho thuê tài chính hoặc phát hành công cụ nợ của Bên đi vay.” 1.3. Chủ thể trong hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Chủ thể trong hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh là chủ thể quan hệ pháp luật: bao gồm tổ chức có năng lực hành vi pháp luật, có khả năng tự mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động đi vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh; Chủ thể đi vay nghiên cứu trong bài luận văn là các doanh nghiệp thông thường và các tổ chức tín dụng, chi nhánh Ngân hàng nước ngoài được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam. Chủ thể cho vay là các cá nhân hay tổ chức là người không cư trú ở Việt Nam. Các quy định pháp luật trong điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh là các quy định để điều chỉnh hành vi của chủ thể đi vay trong quan hệ pháp luật vay nước ngoài. Sự cần thiết giới hạn chủ thể trong chế định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Trong đời sống xã hội có những nhóm quan hệ xã hội đã hình thành, tồn tại trong một giai đoạn khá dài, Nhà nước đã có kinh nghiệm trong việc điều chỉnh và đã đưa chúng đi vào ổn định trong khuôn khổ phù hợp với lợi ích của Nhà nước. Nhưng cũng có những quan hệ xã hội mới hình thành, còn có thể vận động theo nhiều khuynh hướng khác nhau, Nhà nước chưa xác định được chắc chắn hướng 12 Edwin M. Borchard (1932), International Loans And International Law, trang 135 12 điều chỉnh để các quan hệ đó vận động theo đúng mục đích của mình. Vì vậy, việc phân hoá chúng để điều chỉnh bằng những văn bản quy phạm pháp luật khác nhau là cần thiết. Chính việc phân hóa này đã phân loại chủ thể sâu hơn để điều chỉnh bằng những văn bản quy phạm pháp luật theo các thứ bậc khác nhau. Cụ thể đối với vấn đề về vay nước ngoài có nhiều chủ thể có thể tham gia kể đến như: chủ thể đi vay, chủ thể là cơ quan quản lý nhà nước, chủ thể là bên thứ ba (bên bảo lãnh, bên xử lý tài sản đảm bảo, …); chủ thể cho vay có thể là cá nhân, hoặc tổ chức; tổ chức có thể phân ra thành doanh nghiệp, hợp tác xã, tổ chức tín dụng,… Hơn nữa, không văn bản quy phạm pháp luật nào tồn tại độc lập mà luôn nằm trong một hệ thống, trong đó mỗi văn bản có một vị trí, vai trò riêng. Để tránh sự trùng lặp, chồng chéo giữa các quy định, cần xác định phạm vi điều chỉnh của mỗi văn bản (trong đó có việc xác định chủ thể có quyền và nghĩa vụ được quy định trong văn bản) là vô cùng cần thiết. Đối với văn bản quy phạm pháp luật về điều kiện vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh cũng vậy, điều kiện, phạm vi áp dụng của chủ thể cần được quy định cụ thể. Các quy định về chủ thể trong mối quan hệ pháp luật của hoạt động vay nước ngoài (bên đi vay) dựa trên cơ sở hiện trạng các quan hệ xã hội có thể hình thành từ hoạt động vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh, mà các quan hệ xã hội này cần điều chỉnh bằng pháp luật. Việc xác định chủ thể áp dụng cần tránh tình trạng bỏ lọt chủ thể có liên quan, đồng thời tránh xác định quá rộng, bao gồm cả những chủ thể không thể tham gia vào các quan hệ xã hội đang dự kiến được điều chỉnh. 1.4. Nguyên tắc hoạt động và hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp 1.4.1. Nguyên tắc hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp Nguyên tắc quản lý đối với hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp có thể được kể đến các nguyên tắc sau: Thứ nhất, Chính phủ quản lý vay nước ngoài tự vay, tự trả trong khuôn khổ quản lý nợ nước ngoài của quốc gia, bảo đảm an toàn nợ trong giới hạn được cấp có thẩm quyền phê duyệt, bảo đảm an ninh tài chính quốc gia và cân đối vĩ mô của nền kinh tế. Hoạt động vay nước ngoài nói chung và của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh nói riêng là hoạt động liên quan đến vay mượn nợ từ bên 13 ngoài, tạo nên các khoản nợ cho quốc gia. Mặc dù, là các khoản tự vay tự trả tuy nhiên nếu quản lý không tốt nó gây bất ổn cho việc sản xuất kinh doanh trong nước, ảnh hưởng đến mức độ tín nhiệm của quốc gia. Ngoài ra, dòng vốn cũng là dòng ngoại tệ từ hoạt động này có tác động qua lại với thị trường ngoại hối, điều tiết tốt dòng vốn cũng là điều tiết tốt thị trường ngoại hối, cân đối nền kinh tế vĩ mô. Muốn quản lý tốt hoạt động này thì trước tiên phải quản lý dựa trên khung quản lý nợ của quốc gia, đồng thời bảo đảm thực hiện các biện pháp an toàn trong giới hạn quy định. Thứ hai, bên đi vay khi thực hiện vay, trả nợ nước ngoài phải tuân thủ các điều kiện vay, trả nợ nước ngoài; thực hiện đăng ký khoản vay, mở và sử dụng tài khoản, rút vốn và chuyển tiền trả nợ, báo cáo tình hình thực hiện khoản vay theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam xác nhận đăng ký khoản vay trong hạn mức vay thương mại nước ngoài do Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hàng năm. Nguyên tắc này được hướng dẫn rõ ràng hơn trong Điều 3 Thông tư 12/2014/TT-NHNN. Chi tiết của nguyên tắc áp dụng điều kiện vay nước ngoài là bên đi vay và các khoản vay nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện chung và điều kiện bổ sung tương ứng đối với từng khoản vay nước ngoài cụ thể. Bên đi vay có trách nhiệm tuân thủ quy định tại Thông tư 12/2014/TT-NHNN và các quy định khác của pháp luật có liên quan khi ký kết và thực hiện khoản vay nước ngoài. Và Ngân hàng Nhà nước giám sát việc tuân thủ điều kiện vay nước ngoài của bên đi vay thông qua việc xác nhận đăng ký khoản vay nước ngoài. Đối với các khoản vay không thuộc đối tượng phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước, bên đi vay tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc tuân thủ các điều kiện về vay nước ngoài. Về lựa chọn hình thức khai báo bên đi vay có thể lựa chọn thực hiện khai báo thông tin đăng ký, đăng ký thay đổi khoản vay theo các hình thức trực tuyến hoặc hình thức truyền thống. Dù lựa chọn hình thức nào thì doanh nghiệp cũng phải nộp hồ sơ đăng ký trực tiếp về bộ phận một cửa của Ngân hàng Nhà nước hoặc sử dụng dịch vụ bưu chính (trừ các trường hợp đăng ký thay đổi khoản vay được quy định lại Khoản 2 Điều 17 Thông tư 12/2022/TT-NHNN). Riêng đối với báo cáo tình hình thực hiện khoản vay nước ngoài bên đi vay bắt buộc phải sử dụng trang điện tử để thực hiện chế độ báo cáo trực tuyến với định kỳ báo cáo hàng tháng (Khoản 2 Điều 5 và Khoản 1 Điều 41 Thông tư 12/2022/TT- 14 NHNN). Ngân hàng Nhà nước hướng bên đi vay lựa chọn hình thức khai báo trực tuyến (Khoản 1, Điều 5 Thông tư 12/2022/TT-NHNN). Việc lựa chọn hình thức khai báo trực tuyến nhằm tạo điều kiện sàn lọc quản lý cho Chính phủ, đối với một số trường hợp Chính phủ cần theo dõi sát đảm bảo hoạt động vay nước ngoài không bị mất kiểm soát, còn một số trường hợp khác doanh nghiệp có thể tự thực hiện theo các quy định, hướng dẫn có sẵn mà Nhà nước ban hành (tự chịu trách nhiệm trước pháp luật) giảm gánh nặng lên bộ máy quản lý nhà nước. Mặt khác các khoản vay nước ngoài tự vay, tự trả của doanh nghiệp dưới hình thức phát hành trái phiếu quốc tế, phát hành các công cụ nợ khác cho người không cư trú phải tuân thủ quy định tại Nghị định 219/2013/NĐ-CP, quy định của pháp luật về phát hành trái phiếu quốc tế, về quản lý ngoại hối và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Khoản 2, điều 8 Thông tư 12/2014/TTNHNN khi sử dụng cổ phần, cổ phiếu, phần vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam hoặc trái phiếu chuyển đổi do doanh nghiệp Việt Nam phát hành để thế chấp cho người không cư trú là bên cho vay nước ngoài hoặc các bên có liên quan phải đảm bảo tuân thủ các quy định về chứng khoán, về tỷ lệ nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam và/hoặc các quy định khác của pháp luật có liên quan. Thứ ba, các khoản vay nước ngoài tự vay, tự trả dưới hình thức nhập hàng trả chậm phải phù hợp với chính sách quản lý ngoại hối, chính sách thương mại và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Theo điều 4 Thông tư 12/2022/TTNHNN: Nguyên tắc quản lý các khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm thì các khoản vay tự vay tự trả dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm không thuộc đối tượng phải đăng ký, đăng ký thay đổi khoản vay nước ngoài. Các giao dịch chuyển tiền trả nợ (gốc, lãi), trả phí liên quan đến khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm không bắt buộc phải thực hiện qua tài khoản vay, trả nợ nước ngoài.. Thứ tư, bên đi vay tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc ký và thực hiện hợp đồng vay nước ngoài tự vay, tự trả. Chính phủ không chịu trách nhiệm đối với việc thực hiện vay, trả nợ nước ngoài tự vay, tự trả của các bên đi vay. Thực hiện nguyên tắc này giúp nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp, đòi hỏi doanh