Tài liệu Pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH TRẦN LÝ TRÚC NHI LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ ĐỊNH HƯỚNG NGHIÊN CỨU TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2019 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH Chuyên ngành: Luật Kinh tế Định hướng nghiên cứu Mã số: 8380107 Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. PHAN HUY HỒNG Học viên: TRẦN LÝ TRÚC NHI Lớp: Cao học Luật Kinh tế, Khóa 27 TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2019 LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan, đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu, minh chứng được sử dụng trong luận văn đảm bảo tính chính xác, trung thực và đáng tin cậy. Đề tài không trùng với bất kỳ đề tài nghiên cứu khoa học nào, những kết quả nêu trong luận văn chưa được sử dụng trong bất kỳ công trình nào khác. Những thông tin tham khảo trong luận văn đều được trích dẫn cụ thể nguồn sử dụng. Tác giả Trần Lý Trúc Nhi MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................ 1 CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN CHỦ ĐẦU TƯ DỰ ÁN CÓ SỬ DỤNG ĐẤT ................................................. 7 1.1. Khái quát về dự án đầu tư và dự án đầu tư có sử dụng đất ................ 7 1.1.1. Dự án đầu tư ................................................................................... 7 1.1.2. Dự án đầu tư có sử dụng đất ............................................................ 9 1.2. Khái quát về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất .... 10 1.2.1. Khái quát về hoạt động lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ................................................................................................. 10 1.2.2. Định nghĩa đấu thầu ...................................................................... 12 1.2.3. Định nghĩa đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất............................................................................................. 13 1.2.4. Phân biệt giữa đấu thầu với đấu giá quyền sử dụng đất nhằm lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ...................................... 13 1.2.5. Nguyên tắc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ......................................................................................................... 15 1.2.6. Cơ sở của việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ................................................................................................. 17 1.2.7. Ý nghĩa của việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ................................................................................................. 18 1.3. Sự phát triển của pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất ............................................................................................... 19 1.3.1. Thời kỳ trước 01/07/2004 (ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực)...... 19 1.3.2. Thời kỳ từ 01/07/2004 đến 01/07/2014 (ngày Luật đấu thầu 2013 có hiệu lực) ................................................................................................. 19 1.3.3. Thời kỳ từ 01/07/2014 đến nay ....................................................... 21 Tiểu kết chương 1 ........................................................................................ 23 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN CHỦ ĐẦU TƯ THỰC HIỆN DỰ ÁN CÓ SỬ DỤNG ĐẤT VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP ...... 24 2.1. Thực trạng pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất ................................................................................................... 26 2.1.1. Trường hợp thực hiện đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất ......................................................................................................... 27 2.1.2. Điều kiện áp dụng đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất............................................................................................. 28 2.1.3. Quy trình đấu thầu ........................................................................ 31 2.2. Thực trạng thực hiện hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất .......................................................................................... 37 2.2.1. Về trường hợp và điều kiện đấu thầu .............................................. 37 2.2.2. Về quy trình đấu thầu .................................................................... 44 2.2.3. Vấn đề về căn cứ giao đất, cho thuê đất thông qua đấu thầu ........... 47 2.3. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ........................................................................ 48 2.3.1. Về trường hợp và điều kiện áp dụng đấu thầu................................. 48 2.3.2. Về quy trình đấu thầu .................................................................... 58 2.3.3. Vấn đề về căn cứ giao đất, cho thuê đất ......................................... 66 TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 .............................................................................. 67 KẾT LUẬN CHUNG................................................................................... 68 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Việt Nam đã và đang nỗ lực để tạo ra một môi trường đầu tư công bằng, minh bạch nhằm thu hút các nhà đầu tư có năng lực thực hiện các dự án có sử dụng đất. Để đạt được được điều đó, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án là một phương thức hiệu quả. Thông qua đấu thầu, công tác quản lý trong lĩnh vực đầu tư của Nhà nước ngày càng được nâng cao, nguồn vốn được sử dụng có hiệu quả, hạn chế thất thoát, lãng phí. Từ đầu năm 2017 đến nay, dư luận xã hội và báo chí tập trung thảo luận rất nhiều về các đại án liên quan đến việc giao các khu đất vàng cho doanh nghiệp. Việc phân bổ nguồn lực đất đai một cách chủ quan, tùy tiện chính là nguyên nhân dẫn đến tham nhũng, dẫn đến sự không công bằng và việc sử dụng đất đai kém hiệu quả. Câu hỏi đặt ra là tại sao có tình trạng cấp đất cho doanh nghiệp mà không thông qua đấu giá, đấu thầu. Cùng với yêu cầu đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất, cho thuê đất, chủ đề đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án có sử dụng đất đã được dư luận xã hội và công chúng rất quan tâm. Nếu như vấn đề đấu giá quyền sử dụng đất được khá nhiều tác giả nghiên cứu, thì đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án có sử dụng đất lại ít được đề cập đến. Qua nghiên cứu rà soát pháp luật thì vấn đề đấu thầu lần đầu tiên được quy định tại Điều 54 Luật đầu tư 2005: “Điều 54. Lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án có nhiều nhà đầu tư quan tâm Đối với dự án quan trọng được xác định trong quy hoạch ngành có từ hai nhà đầu tư trở lên quan tâm thì việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu.” Tuy nhiên, tại thời điểm này thì Luật Đấu thầu chưa có quy định. Đến năm 2009, sau gần 3 năm kể từ khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, thì Bộ Kế hoạch và Đầu tư mới ban hành Thông tư số 03/2009/TT-BKH ngày 16/4/2009 hướng dẫn việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất theo quy định tại Điều 54 Luật đầu tư 2005. 2 Đến Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 thì lần đầu tiên vấn đề đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất mới được đưa vào pháp luật đấu thầu, cụ thể hóa các quy định này Chính phủ đã ban hành Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư. Có thể nói, so với các quy định của pháp luật về đấu giá quyền sử dụng đất thì các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất ra đời chậm hơn rất nhiều và chưa được giới nghiên cứu luật học tập trung phân tích, đánh giá cả về lý luận lẫn thực tiễn áp dụng. Ta thấy rằng tuy hệ thống pháp luật về đấu thầu của Việt Nam đang ngày càng được hoàn thiện hơn nhưng thực tế thời gian qua, công tác đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư vẫn tồn tại nhiều vấn đề gây khó khăn cho cả bên mời thầu và bên dự thầu. Một trong những nguyên nhân của vấn đề này xuất phát từ quy định chưa thống nhất, rõ ràng của pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất nói riêng. Bên cạnh đó, pháp luật về đấu thầu tuy đã được khá nhiều tác giả nghiên cứu nhưng hầu hết là ở các lĩnh vực đấu thầu về xây lắp, mua sắm, tư vấn,… Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất vẫn chưa được nhiều tác giả nghiên cứu một cách chi tiết, chuyên sâu. Từ các lý do trên, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất” làm đề tài luận văn thạc sĩ. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu về pháp luật đấu thầu và các dự án đầu tư có sử dụng đất ít được tác giả quan tâm, đa số các tác giả nghiên cứu về pháp luật đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng, mua sắm… Còn đối với dự án đầu tư có sử dụng đất chỉ được quan tâm nhiều ở vấn đề chuyển nhượng. Cụ thể như: Luận văn thạc sỹ “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công – Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của cộng hòa Pháp” của tác giả Lương Thị Thùy Linh viết năm 2013 tại Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn này tập trung vào đấu thầu mua sắm công và một số kinh nghiệm từ Cộng hòa Pháp, vì vậy 3 hướng hoàn thiện pháp luật cũng được xây dựng theo mô hình pháp luật của Cộng hòa Pháp. Luận văn thạc sĩ “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng” năm 2014 của tác giả Nguyễn Thành Nam, Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. Tác giả tập trung nghiên cứu các vấn đề về chủ thể, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, quy trình đấu thầu đồng thời chỉ ra các ưu, khuyết điểm trong việc thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam cũng như kiến nghị các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật. Bài viết của tác giả Đỗ Kiến Vọng “Hoàn thiện công tác quản lý của nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam” đăng trên tạp chí Quản lý nhà nước 2018, số 3 (266), tác giả đã phân tích các quan điểm hoàn thiện công tác quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam và đề xuất các giải pháp cụ thể hoàn thiện trong việc quản lý của nhà nước ở lĩnh vực mua sắm công. Bài viết “Một số bất cập về chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất” của tác giả Trương Thế Côn, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, 2018, số 3 (312), tác giả đã phân tích một cách chi tiết những bất cập của việc chuyển nhượng dự án đầu tư đồng thời đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này. Do đó, đề tài nghiên cứu về các trường hợp và điều kiện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất là đề tài mới, mang lại ý nghĩa lý luận cũng như thực tiễn, góp phần đẩy mạnh hoạt động đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận về đấu thầu, nêu ra những bất cập trong các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật trong thực tiễn, luận văn đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất. Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau: 4 - Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án đầu tư có sử dụng đất như phân tích khái niệm, đặc điểm, phân tích cơ sở của việc đấu thầu dự án có sử dụng đất và ý nghĩa của hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất. - Thứ hai, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất bao gồm: nguyên tắc đấu thầu, trường hợp đấu thầu, các điều kiện áp dụng đấu thầu, quy trình đấu thầu. So sánh, đối chiếu và phân định rõ sự khác biệt giữa đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất. - Thứ ba, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất trong đó nêu bật những bất cập, những điểm không thống nhất trong việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn. - Thứ tư, đề xuất phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề nêu trên cũng như các kiến nghị cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất. 4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu: Những vấn đề pháp lý liên quan đến đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, đặc biệt là thực trạng các quy định của pháp luật về nguyên tắc, trường hợp, điều kiện áp dụng, trình tự đấu thầu, từ đó tác giả đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động đấu thầu. - Phạm vi nghiên cứu: Về nội dung: pháp luật về đấu thầu liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như pháp luật đầu tư, pháp luật đất đai, pháp luật xây dựng. Tuy nhiên, trong khuôn khổ một luận văn, tác giả tập trung giới hạn phạm vi về đấu thầu, chủ yếu nghiên cứu các quy định của pháp luật về đấu thầu liên quan đến các trường hợp và điều kiện áp dụng đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất đồng thời sử dụng phương pháp so sánh, đối chiếu với các quy 5 định về trường hợp và điều kiện đấu giá quyền sử dụng đất để làm rõ hơn đối tượng và mục tiêu nghiên cứu của đề tài. Về không gian: đề tài tìm hiểu các quy định pháp luật Việt Nam liên quan đến hoạt động đấu thầu đồng thời có sử dụng thông tin, số liệu của một số Sở ngành trong phạm vi lãnh thổ quốc gia. 5. Phương pháp nghiên cứu Trên cở sở áp dụng phương pháp luận nghiên cứu khoa học là chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử. Trong khoa học pháp lý, các quan hệ xã hội là đối tượng điều chỉnh của pháp luật và chịu sự tác động của các điều kiện kinh tế, chính trị. Do đó, luận văn vận dụng linh hoạt các quan điểm trên để nghiên cứu vấn đề một cách tổng quát, toàn diện. Bên cạnh đó, các quan điểm của Đảng, Nhà nước về hoàn thiện pháp luật Việt Nam cũng là cơ sở cho phương pháp luận nghiên cứu của luận văn. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng một số phương pháp như sau: - Phương pháp lịch sử: sử dụng khi đưa ra đánh giá về pháp luật hiện hành. Theo đó, phương pháp này được sử dụng khi luận văn khái quát về các quy định pháp luật qua các giai đoạn của pháp luật điều chỉnh. - Phương pháp thống kê: được sử dụng ở chương 1, 2 nhằm khái quát về tình hình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất. Trên cơ sở đó, luận văn kết hợp với phương pháp phân tích để đưa ra những đánh giá về thực trạng quy định hiện hành cũng như việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn. - Phương pháp phân tích: được sử dụng xuyên suốt luận văn để phân tích các quy định pháp luật, các vụ việc thực tiễn liên quan đến vấn đề nghiên cứu, từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về các vấn đề đã nêu. - Phương pháp so sánh luật: được áp dụng để so sánh pháp luật Việt Nam qua các giai đoạn lập pháp từ đó đánh giá những ưu điểm, nhược điểm của quy định pháp luật qua từng thời kì. Phương pháp này được sử dụng ở hầu hết các chương, theo đó, tác giả so sánh quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án sử dụng đất qua các giai đoạn khác nhau 6 nhằm chỉ ra những tiến bộ. Đồng thời, luận văn cũng so sánh quy định của pháp luật về đấu thầu với các pháp luật chuyên ngành có liên quan (pháp luật về đầu tư, đất đai) nhằm đề ra giải pháp thống nhất các quy định này. - Phương pháp hỏi ý kiến chuyên gia: tác giả tham khảo ý kiến các chuyên gia về thực tiễn cũng những khó khăn trong việc áp dụng quy định của pháp luật - Phương pháp tổng hợp: là phương pháp liên kết, sắp xếp các tài liệu, thông tin đã thu thập và đánh giá những tài liệu này để tạo ra một hệ thống lý thuyết đầy đủ, sâu sắc về các vấn đề nghiên cứu. Trên cơ sở phân tích, đánh giá pháp luật, tác giả sẽ đưa ra những kết luận cụ thể về các vấn đề đã nghiên cứu. 7 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU LỰA CHỌN CHỦ ĐẦU TƯ DỰ ÁN CÓ SỬ DỤNG ĐẤT 1.1. Khái quát về dự án đầu tư và dự án đầu tư có sử dụng đất 1.1.1. Dự án đầu tư a. Khái niệm đầu tư Đầu tư là thuật ngữ được sử dụng rộng rãi trong đời sống và đã được định nghĩa khá nhiều trong các từ điển, sách chuyên ngành về kinh tế, pháp luật. Theo từ điển Tiếng Việt, “đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội”1. Theo từ điển Luật học, “đầu tư là việc cá nhân, tổ chức đưa các loại tài sản vào làm vốn để thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh”2. Thực tế, hoạt động đầu tư được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau như cá nhân, tổ chức, kể cả cơ quan nhà nước và ngày càng đa dạng về hình thức, mục đích. Qua các định nghĩa trên, ta thấy dưới góc độ thông thường, suy cho cùng mục đích của việc đầu tư là nhằm mang lại những lợi ích xác định. Những lợi ích đó chính là “sự tăng thêm tài sản vật chất, tài sản trí tuệ hay nguồn nhân lực cho xã hội. Kết quả đầu tư không chỉ là lợi ích trực tiếp cho nhà đầu tư mà còn mang lại lợi ích cho nền kinh tế và toàn xã hội”3. Dưới góc độ của pháp luật, đầu tư là việc chủ đầu tư bỏ vốn, tài sản theo quy định của pháp luật để thực hiện sản xuất, kinh doanh nhằm mang lại lợi nhuận hoặc đạt được các lợi ích về kinh tế, xã hội. Khái niệm đầu tư cũng được định nghĩa cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật, cụ thể, Luật Đầu tư 2005 quy định “đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan”4. Bên cạnh khái 1 Viện ngôn ngữ (2003), Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.301 Viện khoa học pháp lý (1999), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển bách khoa, tr.152 3 Trường Đại học Luật Hà Nội (2011), Giáo trình Luật Đầu tư, Nxb Công an Nhân dân, tr.6 4 Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư 2005 2 8 niệm đầu tư, khái niệm kinh doanh cũng cần được nhắc tới, kinh doanh được hiểu là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”5. Như vậy, hai hoạt động này có điểm chung là đều nhằm mục đích cuối cùng là sinh lợi. Do đó, thay vì sử dụng khái niệm “đầu tư”, Luật Đầu tư 2014 đã sử dụng khái niệm đầu tư kinh doanh. Theo đó, đầu tư kinh doanh là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư. Như vậy, đầu tư kinh doanh là hoạt động bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành hoạt động đầu tư nhằm tìm kiếm lợi nhuận hoặc những lợi ích nhất định”6 b. Khái niệm, đặc điểm dự án đầu tư Theo nghĩa chung nhất, dự án được hiểu là “một tập hợp các hoạt động có liên quan đến nhau được thực hiện trong một khoảng thời gian có hạn, với những nguồn lực đã được giới hạn; nhất là nguồn tài chính có giới hạn để đạt được những mục tiêu cụ thể, rõ ràng, làm thoả mãn nhu cầu của đối tượng mà dự án hướng đến”7. Dự án cũng có thể được hiểu là “tổng thể những chính sách, hoạt động và chi phí liên quan với nhau được thiết kế nhằm đạt được những mục tiêu nhất định. Các mục tiêu của dự án luôn tương quan với nhau, nêu rõ cấu trúc của dự án, người tham gia và nhu cầu của họ”8. Mặt khác, dự án cũng có thể hiểu là tập hợp những đề xuất về việc bỏ vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những đối tượng nhất định nhằm đạt được sự tăng trưởng về số lượng, cải tiến hoặc nâng cao chất lượng sản phẩm hay dịch vụ nào đó trong một khoảng thời gian xác định9. 5 Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014 Trương Thế Côn (2018), “Một số bất cập về chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất”, Dân chủ và Pháp luật, số 312, tr.40 7 https://vi.wikipedia.org/wiki/Dự_án (truy cập ngày 21/03/2019) 8 Nguyễn Ngọc Biện Thuỳ Hương (2017), Pháp luật về chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật TPHCM, tr.18 9 Phạm Thị Hằng Nga (2012), Các vấn đề pháp lý về chuyển nhượng dự án trong đầu tư, kinh doanh bất động sản, Khoá luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội 6 9 Về mặt pháp lý, dự án đầu tư “là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định”10. Như vậy, mọi dự án đầu tư đều có các đặc điểm cơ bản sau: Thứ nhất, thời gian tồn tại của dự án là hữu hạn. Trước khi tiến hành xây dựng, cải tạo những đối tượng nhất định, nhà đầu tư phải cam kết hoàn thành dự án trong một khoảng thời gian xác định và phải chịu chế tài nếu như không thực hiện đúng những điều khoản đã cam kết. Việc cam kết này nhằm ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư. Thứ hai, mục tiêu dự án đã được lên kế hoạch từ trước. Tất cả các dự án đều phải có kết quả được xác định rõ. Dự án là tập hợp của các đề xuất ở mỗi giai đoạn xác định, mỗi giai đoạn phải hoàn thành một nhiệm vụ cụ thể. Do đó, tập hợp của các kết quả ở mỗi giai đoạn hình thành nên mục tiêu cuối cùng của dự án. Thứ ba, các chủ thể tham gia dự án là khác nhau. Bất kì dự án nào thì cũng phải có sự tham gia của chủ đầu tư, nhà thầu, bên tư vấn, thiết kế xây dựng, cơ quan quản lý nhà nước... Tuỳ vào tính chất của dự án mà vai trò của các chủ thể là khác nhau. Thứ tư, dự án đầu tư mang tính cá biệt. Nếu như quy trình sản xuất tạo ra hàng loạt sản phẩm giống hệt nhau thì quá trình xây dựng, cải tạo cho ra các công trình khác nhau. Sự khác biệt này xuất phát từ nhu cầu của mỗi địa phương, đó có thể là công trình về khu đô thị, nhà ở, hay công viên…Cho dù là cùng là một loại công trình nhưng kiến trúc, diện tích, nội thất… ở mỗi nơi sẽ mỗi khác nhau. Công trình được tạo ra phải đúng yêu cầu, đảm bảo chất lượng đã cam kết. 1.1.2. Dự án đầu tư có sử dụng đất Từ các định nghĩa về dự án và đầu tư, có thể hiểu dự án đầu tư có sử dụng đất là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành tạo mới, cải tạo những đối tượng nhất định trên địa bàn cụ thể và có sử dụng đất tại địa bàn đó trong một khoảng thời gian xác định. Đất mà chủ đầu tư sử dụng để xây 10 Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 10 dựng công trình có thể có được từ hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư hoặc đấu giá quyền sử dụng đất hoặc chủ đầu tư đã có quyền sử dụng đất hợp pháp, phù hợp với quy hoạch xây dựng, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và có đủ điều kiện làm chủ đầu tư. Các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), xây dựng - vận hành - chuyển giao (BOT), xây dựng - chuyển giao (BT), xây dựng - chuyển giao - vận hành (BTO), mặc dù đều là những dự án có sử dụng đất, tuy nhiên căn cứ theo điểm b khoản 1 Điều 1 Nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thì các dự án đầu tư có sử dụng các khu đất, quỹ đất có giá trị thương mại cao dùng để xây dựng công trình thuộc đô thị mới; nhà ở thương mại; công trình thương mại và dịch vụ; tổ hợp đa năng và nằm trong danh mục dự án đã được phê duyệt thì được gọi là dự án có sử dụng đất và phải tiến hành đấu thầu để lựa chọn chủ đầu tư, do đó phạm vi của luận văn là các dự án đầu tư có sử dụng đất được quy định tại Nghị định 30/2015/NĐ-CP. 1.2. Khái quát về đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất 1.2.1. Khái quát về hoạt động lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất Theo quy định của Luật Đấu thầu 2013, chủ đầu tư là “tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án”11. Hoạt động lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất là việc Nhà nước căn cứ theo các tiêu chí đã đặt ra, các tiêu chí này có thể thay đổi theo từng dự án, để tiến hành chọn ra nhà đầu tư phù hợp nhất, nhà đầu tư này sẽ trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án. Theo quy định của Luật Đầu tư 2014, Nhà nước có thể lựa chọn nhà đầu tư để thực hiện dự án có sử dụng đất thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, quyết định chủ trương đầu tư, hoặc không cần thông qua ba hoạt động này. 11 Khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 11 Hiện nay, đấu giá quyền sử dụng đất chưa được định nghĩa tại một văn bản pháp lý nào. Với tư cách là một loại tài sản, một loại hàng hóa đặc biệt, quyền sử dụng đất có thể được đem giao dịch trong thị trường bất động sản. Trong đó, đối tượng của hoạt động này là quyền sử dụng đất; chủ thể của quan hệ này, một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, một bên là tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư, sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản… Tương tự như bán đấu giá tài sản thông thường, bên bán thông qua đấu giá đưa ra mức giá khởi điểm để những người mua cùng công khai trả giá, người trả giá cao nhất và ít nhất bằng giá khởi điểm là người trúng đấu giá. Như vậy, đấu giá quyền sử dụng đất để Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất là một hình thức mua bán đặc biệt, được tổ chức công khai theo những nguyên tắc, trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật, do bên bán đấu giá (cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) tổ chức nhằm bán được quyền sử dụng đất cho người mua (tổ chức, cá nhân có nhu cầu) với giá cao nhất. Pháp luật về đất đai hiện hành quy định Nhà nước tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất trong 08 trường hợp cụ thể, tuy nhiên phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ đề cập đến hoạt động đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất12. Về hoạt động quyết định chủ trương đầu tư, pháp luật hiện hành cũng chưa có định nghĩa về chủ trương đầu tư, quyết định chủ trương đầu tư là hoạt động như thế nào, Luật Đầu tư 2014 chỉ quy định các trường hợp cần thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, theo đó, thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư thuộc về Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tùy vào nhu cầu, đặc điểm của từng dự án. Về mặt pháp lý, quyết định chủ trương đầu tư có thể được hiểu là văn bản thể hiện sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với đề nghị thực hiện dự án của nhà đầu tư, quyết định này căn cứ trên báo cáo thẩm định của cơ quan đăng ký đầu tư về sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế - xã hội, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch sử dụng đất, hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án. Ngoài các trường hợp trên, nhà đầu tư đương nhiên được chọn làm chủ đầu tư dự án có sử dụng đất không cần thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc quyết định 12 Ngô Thị Mỹ Ninh (2017), Đấu giá quyền sử dụng đất theo pháp luật đất đai từ thực tiễn quận Hà Đông, Thành phố Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Học viện Khoa học xã hội 12 chủ trương khi nhà đầu tư có quyền sử dụng đất hợp pháp đối với khu đất, quỹ đất và khu đất, quỹ đất này đã phù hợp với mục đích sử dụng, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, và không thuộc các trường hợp phải chấp thuận chủ trường đầu tư. Các vấn đề liên quan đến hoạt động đấu thầu để lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất sẽ được phân tích ở phần sau. 1.2.2. Định nghĩa đấu thầu Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, theo đó người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình để người nhận xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ lựa chọn người chủ thầu nào phù hợp với điều kiện của mình và có giá thấp hơn. Theo Wikipedia, đấu thầu là một quá trình chủ đầu tư lựa chọn được một nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình theo quy định của luật pháp. Trong nền kinh tế thị trường, người mua tổ chức đấu thầu để người bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. Về mặt pháp lý, đấu thầu là “quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. 13 Như vậy, hoạt động đấu thầu thực chất là hoạt động mua bán đặc biệt, theo đó, bên mua yêu cầu bên bán cung cấp hồ sơ chào bán đối với hàng hoá, dịch vụ cần mua (tài liệu chứng minh về năng lực, kinh nghiệm, khả năng cung cấp, đặc tính hàng hoá, dịch vụ…). Từ các tài liệu do bên bán cung cấp, bên mua sẽ chọn được bên bán tốt nhất, đáp ứng các điều kiện đã đưa ra và có mức giá hợp lý nhất. Ngoài ra, đấu thầu là hoạt động mua bán đặc biệt còn thể hiện ở việc hoạt 13 Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 13 động này mang tính cạnh tranh cao. Để giành được quyền cung cấp dịch vụ, hàng hoá, các bên bán sẽ phải cạnh tranh với nhau thông qua việc chứng minh năng lực, kinh nghiệm và khả năng tài chính của mình. 1.2.3. Định nghĩa đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất Đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất là quá trình bên mời thầu căn cứ vào tính khả thi của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm và có đề xuất về mặt kỹ thuật, về mặt tài chính để chọn ra tổ chức bỏ vốn thực hiện dự án có sử dụng đất và trực tiếp quản lý quá trình thực hiện này. Hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất có một số đặc điểm cơ bản như sau: Thứ nhất, bên mua có quyền lựa chọn bên bán với quy mô lớn. Bên mời thầu sẽ không giới hạn số lượng nhà đầu tư tham gia nộp hồ sơ dự thầu. Thứ hai, tồn tại nhimức giá khác nhau mà các bên cần phân biệt được: chi phí thực hiện dự án, giá trị bồi thường, giải phóng mặt bằng, giá trị nộp ngân sách nhà nước,.. Thứ ba, dịch vụ mà bên mời thầu muốn chủ đầu tư thực hiện có yêu cầu khắt khe về mặt kỹ thuật. Hoạt đồng đấu thầu là nhằm tìm kiếm chủ đầu tư thực hiện công trình ở khu đô thị, nhà ở thương mại, khu thương mại – dịch vụ, tổ hợp đa năng do đó phải đòi hỏi chủ đầu tư có trình độ chuyên kỹ thuật cao. Thứ tư, năng lực, kinh nghiệm là tiêu chí quan trọng nhất. Nếu như ở hoạt động đấu thầu mua sắm yếu tố giá cả được đặt lên hàng đầu thì ở hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án yếu tố kinh nghiệm, năng lực là yếu tố quan trọng nhất. 1.2.4. Phân biệt giữa đấu thầu với đấu giá quyền sử dụng đất nhằm lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất Thực tế áp dụng hoạt động đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất và đấu giá quyền sử dụng đất có sự khác biệt với nhau, do đó cần có sự phân biệt giữa hai hoạt động này. 14 Hai hoạt động này giống nhau: Thứ nhất, mục đích là đều nhằm lựa chọn nhà đầu tư để thực hiện dự án. Thứ hai, là hình thức mà thông qua đó Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất, góp phần tạo nguồn thu cho ngân sách Nhà nước. Hai hoạt động này khác nhau ở một số điểm như sau: Thứ nhất, về bản chất, đấu thầu là việc các nhà đầu tư cạnh tranh với nhau bằng chất lượng và giá cả của dịch vụ để trở thành người bán dịch vụ, cụ thể là trở thành chủ đầu tư của dự án cho bên mời thầu. Đấu giá quyền sử dụng đất là việc các chủ thể kinh tế cạnh tranh với nhau bằng giá cả để mua được quyền sử dụng đất đã biết trước. Do vậy, hoạt động này có thể coi là đối lập với nhau về bản chất, một bên đấu giá là cạnh tranh với nhau để mua còn bên kia là đấu thầu cạnh tranh với nhau để bán. Thứ hai, về vai trò của chủ thể, đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất thực chất là hoạt động mua bán đặc biệt, theo đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (bên mời thầu) đóng vai trò là người mua dịch vụ, chủ đầu tư đóng vai trò là người bán dịch vụ. Đối với hoạt động đấu giá quyền sử dụng đất, cơ quan Nhà nước (người tổ chức đấu giá) đóng vai trò là người bán, tổ chức tham gia đấu giá đóng vai trò là người mua. Thứ ba, sự khác biệt của hai hoạt động này không chỉ nằm ở bản chất cạnh tranh nhằm mua, hoặc bán, mà nó còn ở đặc điểm là đấu giá quyền sử dụng đất chỉ tập trung vào sự cạnh tranh của những người tham dự bằng giá, vì quyền sử dụng đất được đưa ra đấu giá đã xác định từ trước, người tham dự đã biết nó là gì và quy mô, tính chất như thế nào. Còn trong đấu thầu để chọn chủ đầu tư, sự canh tranh đến từ nhu cầu muốn trở thành chủ đầu tư, nhận dịch vụ từ bên mời thầu, do đó, chủ đầu tư (người dự thầu) đưa ra lời chào đối ứng của mình, trong đó bao gồm yếu tố giá, nhưng quan trọng hơn còn là chất lượng của dịch vụ (năng lực, kinh nghiệm, trình độ chuyên môn kĩ thuật) mà chủ đầu tư hiện đang có, còn trong đấu giá người tham gia với nhau để mua cái mình cần. Thứ tư, sự khác biệt xuất phát từ vai trò của từng hoạt động. Khi tiến hành đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, mong muốn mà 15 Nhà nước muốn đạt được nhất là tìm được nhà đầu tư có kinh nghiệm, trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao nhất với mức giá hợp lý nhất để đảm bảo dự án được thực thi đúng tiến độ và hơn hết, giữa chủ đầu tư và Nhà nước có hợp đồng thực hiện dự án, đòi hỏi trách nhiệm pháp lý cao từ phía chủ đầu tư trong việc đảm bảo chất lượng, tiến độ công trình. Khi tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất, bên cạnh khả năng thực hiện dự án, mục đích Nhà nước muốn đạt được nhất chính là tìm được chủ thể trả giá cao, nhằm phát huy tối đa giá trị của đất và tạo nguồn thu cho ngân sách Nhà nước. Như vậy, mặc dù đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư đều là hai hình thức lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất và đều là căn cứ để Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án, tuy nhiên như đã phân tích hai hoạt động này hoàn toàn khác biệt về bản chất, về vai trò của các chủ thể tham gia, đặc điểm và khác biệt về vai trò của từng hoạt động đối với Nhà nước. 1.2.5. Nguyên tắc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất Thứ nhất, nguyên tắc hiệu quả, có thể nói đây là nguyên tắc tiên quyết trong đấu thầu nói chung và đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư dự án có sử dụng đất nói riêng. Nguyên tắc này thể hiện qua việc bên mời thầu phải tổ chức đấu thầu khi chứng minh được việc áp dụng đấu thầu để chọn chủ đầu tư sẽ đạt hiệu quả cao hơn các phương thức khác, không được lợi dụng việc tổ chức đấu thầu để thu lợi bất chính cho các cơ quan, tổ chức cá nhân liên quan. Thông qua đấu thầu, Nhà nước đảm bảo trao đúng cơ hội cho chủ đầu tư thực hiện có hiệu quả nhất. Khi tổ chức đấu thầu cũng phải xuất phát từ đặc điểm, yêu cầu của dự án để lựa chọn hình thức và phương thức đấu thầu sao cho có hiệu quả nhất. Để đảm bảo nguyên tắc hiệu quả, pháp luật có một số quy định. Cụ thể, căn cứ vào khoản 1 Điều 9 Nghị định 30/2015, đối với dự án đầu tư có sử dụng đất có tổng chi phí thực hiện dự án (không bao gồm chi phí bồi thường, giải phóng mặt bằng) trên 120.000.000.000 (một trăm hai mươi tỷ) đồng thì phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế; căn cứ theo điểm c khoản 1 Điều 17 Nghị định 30/2015/NĐ-CP, trong giai đoạn sơ tuyển nhà đầu tư, bên mời thầu đã phải xây dựng các tiêu chí cả về năng lực tài chính – thương mại, khả năng thu xếp vốn và