Tài liệu Xử lý tài sản thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI TRẦN THUẬN HÒA XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2017 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI TRẦN THUẬN HÒA XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH HÀ NỘI - 2017 LỜI CẢM ƠN Để có thể hoàn thành Luận văn Thạc Sĩ này một cách hoàn chỉnh, bên cạnh sự nỗ lực cố gắng của bản thân còn có sự hướng dẫn nhiệt tình của quý giảng viên, cũng như sự động viên ủng hộ của gia đình và bạn bè trong suốt thời gian học tập nghiên cứu và thực hiện luận văn. Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh - Phó Giám đốc Học Viện Khoa Học Xã Hội, người đã hết lòng giúp đỡ và tạo mọi điều kiện tốt nhất cho tôi hoàn thành luận văn này. Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến toàn thể quý giảng viên, cán bộ Học Viện Khoa Học Xã Hội đã tận tình truyền đạt những kiến thức quý báu cũng như tạo mọi điều kiện thuận lợi nhất cho tôi trong suốt quá trình học tập nghiên cứu và cho đến khi thực hiện đề tài luận văn. Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn đến gia đình, các anh chị và các bạn đồng nghiệp, đồng môn đã hỗ trợ cho tôi rất nhiều trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và thực hiện đề tài luận văn thạc sĩ một cách hoàn chỉnh. Trân trọng cảm ơn. Hà Nội, tháng 09 năm 2017. Học viên thực hiện Trần Thuận Hòa LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn Thạc sĩ "Xử lý tài sản thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay của Ngân hàng Thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh" là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các đoạn trích dẫn và số liệu trong Luận văn đều được dẫn nguồn và có độ chính xác cao nhất trong phạm vi hiểu biết của tôi. Học viên thực hiện Trần Thuận Hòa MỤC LỤC MỞ ĐẦU ................................................................................................................... 5 Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐỂ ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT ............................................................................................................. 7 1.1 Tổng quan về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại. .............................................................................................................................. 7 1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại .......................................................................................................... 7 1.1.2 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại .................................................................. 11 1.1.3 Vai trò của giao dịch bảo đảm, thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ............................................................................................... 12 1.1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay ở Việt Nam ........................................................................................................................... 15 1.2 Pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại ................................................................................................................ 19 1.2.1 Thế chấp tài sản là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại ..... 19 1.2.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại. ............................................................................................................................ 23 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ....................................30 2.1 Thực trạng các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay ................................... 30 2.1.1 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp ........................................................................... 30 2.1.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại ................................................................................................................ 32 2.1.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại ngân hàng thương mại ................................................................................................................ 35 2.1.4 Chuyển quyền sở hữu tài sản sau khi xử lý...................................................... 45 2.2 Thực tiễn thực thi các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh ................... 46 2.2.1 Công tác xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. ............................................................................... 46 2.2.2 Xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp chỉ thế chấp nhà ở mà không thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh .......................................... 51 2.2.3 Công tác thẩm định giá tài sản thế chấp trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh ................................................................................................................................... 54 Chƣơng 3: PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG THỜI GIAN TỚI ....................................................................................................63 3.1 Phương hướng hoàn thiện ................................................................................... 63 3.2 Giải pháp hoàn thiện ........................................................................................... 65 KẾT LUẬN .............................................................................................................73 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................74 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BĐS: Bất động sản BLDS: Bộ Luật Dân sự NHTM: Ngân hàng Thương mại QSDĐ: Quyền sử dụng đất TCTD: Tổ chức Tín dụng TSBĐ: Tài sản bảo đảm MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết, ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài. Sau hơn 25 năm đổi mới và mở cửa, nền kinh tế của chúng ta đã đạt được nhiều chuyển biến tích cực, đặc biệt trong bối cảnh hội nhập và giao lưu quốc tế hiện nay. Các hoạt động kinh tế diễn ra hết sức sôi động và ngày càng đa dạng, phức tạp, đặc biệt trong lĩnh vực tài chính ngân hàng. Hiện nay, với một hệ thống các ngân hàng thương mại (NHTM) quốc doanh, cổ phần, liên doanh, NHTM nước ngoài, các hoạt động tín dụng ngày càng có tính cạnh tranh rất quyết liệt. Có thể nói, điều này vừa tạo nên sự sôi động trong lĩnh vực ngân hàng, vừa đem đến những khó khăn nhất định trong hoạt động của các NHTM khi hướng đến mục tiêu vừa phát triển vừa hạn chế thấp nhất mức độ rủi ro. Các NHTM nước ngoài với tiềm lực tài chính mạnh, công nghệ tiên tiến, phương thức hoạt động năng động và linh hoạt ngày càng thu hút nhiều khách hàng. Trong khi đó, các NHTM trong nước ngoài việc đổi mới, nâng cao chất lượng phục vụ nhằm thu hút khách hàng thì phải tìm cách khắc phục và xử lý những khoản nợ xấu, nợ tồn đọng từ những năm về trước, mà một trong những giải pháp quan trọng để thu hồi nợ là xử lý tài sản thế chấp đảm bảo tiền vay. Tính đến thời điểm hiện nay, nợ xấu tồn đọng chiếm tỷ lệ khá cao trong tổng dư nợ tại các NHTM gây ảnh hưởng xấu cho hoạt động kinh doanh, ảnh hưởng đến sự an toàn của hệ thống ngân hàng và nền kinh tế. Xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi nợ là một trong những quan tâm hàng đầu trong chương trình tái cơ cấu hệ thống NHTM ở nước ta hiện nay. Tổng kết thực tiễn xét xử tại Tòa án cho thấy so với các loại tranh chấp khác thì tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng chiếm tỷ lệ khá cao, đặc biệt tại Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh thì tranh chấp loại này chiếm tỷ lệ thứ hai trong số các vụ án đã được thụ lý và giải quyết, chỉ sau các tranh chấp về hợp đồng mua bán. Hầu hết những tranh chấp đều xoay quanh hoặc có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp tại các NHTM để đảm bảo tiền vay. Mặt khác, những tranh chấp dạng này có xu hướng ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp hơn. Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế quốc dân, để đáp ứng được nhu cầu đổi mới và giao lưu hợp tác kinh tế, để đảm bảo 1 quyền và lợi ích hợp pháp của các NHTM và khách hàng vay, việc hoàn thiện khung pháp luật về tài chính ngân hàng nói chung và các quy định pháp lý về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng là một yêu cầu hết sức cấp thiết. Đây cũng chính là lý do để tác giả lựa chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh” là đề tài luận văn thạc sĩ của mình. Đề tài nghiên cứu này được thực hiện với tính chất là một công trình nghiên cứu độc lập, tác giả hi vọng sẽ đóng góp một phần nhỏ vào việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, đồng thời cũng mong muốn có thể giúp ích một phần nào đó vào thực tế hoạt động xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ tại ngân hàng. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài. Thế chấp bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại nói riêng là chủ đề nghiên cứu thu hút sự chú ý các doanh nghiệp, các nhà hoạch định chính sách và của các nhà khoa học ở những mức độ khác nhau. Liên quan đến thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng đã được nhiều nhà khoa học tiếp cận dưới góc độ khác nhau. Đáng chú ý trong số đó là các công trình như: "Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam" của Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Điện, năm 1999. Trong công trình này tác giả đã có một chương viết về thế chấp. Cuốn sách chuyên khảo về giao dịch bảo đảm đã được tập thể tác giả (do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thủy làm chủ biên) xuất bản năm 2006 với tựa đề "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng". Cuốn sách này được ra đời trong quá trình soạn thảo Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ngày 29/12/2006, trong cuốn sách chuyên khảo này tác giả cũng phân tích các biện pháp bảo đảm trong đó có biện pháp thế chấp tài sản, nên những quy định hiện hành của pháp luật cũng chưa được làm sáng tỏ; Cuốn sách chuyên khảo của đồng tác giả: Tiến sỹ Phạm Văn Tuyết, và Thạc sỹ Lê Kim Giang, xuất bản vào năm 2012 với nhan đề "Hợp đồng tín dụng và các biện pháp bảo đảm tiền vay" trong cuốn sách chuyên khảo này tác giả cũng phân tích một số biện pháp bảo đảm trong đó có biện pháp thế chấp, nhưng chỉ đề cập đến một số nội dung chưa nghiên cứu sâu về biện pháp thế chấp. 2 Bên cạnh đó, một số bài viết đăng trên các tạp chí cũng thể hiện quan điểm liên quan đến thế chấp tài sản như: " Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong dự thảo BLDS", tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 5/2005, "Lúng túng về thế chấp một tài sản đảm bảo cho nhiều khoản vay" của Nguyễn Văn Phương, tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 04/2004, một số bất cập và kiến nghị liên quan đến việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất, tạp chí ngân hàng số 03/2006, "Đăng ký thế chấp và hiệu lực đăng ký thế chấp đối với người thứ ba", của Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí luật học số 10/2007; "Xử lý tài sản thế chấp và một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật", số chuyên đề về đăng ký giao dịch bảo đảm, của thạc sỹ Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí Dân chủ và Pháp luật (Bộ Tư pháp) năm 2011; "Giao dịch bảo đảm những kẻ hở và rủi ro", thời báo Kinh tế Sài gòn online ngày 7/6/2009; "Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành", của thạc sỹ Bùi Đức Giang tạp chí Ngân hàng số 04 tháng 12/2012; Hội thảo "Hoàn thiện pháp luật về giao dịch đảm bảo nhằm tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng tại Việt Nam" ngày 27/06/2007, "Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng của các ngân hàng thương mại. Một số nhận định từ góc độ pháp lý đến thực tiễn", tạp chí Ngân hàng số 23 năm 2010. Ngoài ra còn một số luận văn cao học và luận văn tiến sỹ: "Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng", của Phạm Đình Chi, 2002; "Thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam", luận văn tiến sỹ của Phạm Công Lạc, 1996; "Những giải pháp bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại", luận án tiến sỹ của Nguyễn Như Minh; "Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam và Cộng hòa Pháp" luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Thị Hải Yến, 2004. Liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại, có thể nói đến nay vẫn chưa có công trình khoa học nghiên cứu riêng biệt và được đề cập khá tản mạn trong các công trình thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay của các Ngân hàng thương mại như đã đề cập ở trên. Thực tế đặt ra yêu cầu phải có sự nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các NHTM, đặc biệt 3 là trong điều kiện cạnh tranh và hội nhập như hiện nay, khi các NHTM đã và đang còn gặp nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản đảm bảo tiền vay để thu hồi nợ. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận văn nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay và thực tiễn xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh; để từ đó đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới. Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau: - Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật; - Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay; - Phân tích, đánh giá thực tiễn xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh; - Đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Là những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Ngoài ra, luận văn còn nghiên cứu các điểm mới, tiến bộ cũng như những hạn chế thiếu sót phát sinh từ thực tế khi xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Luận văn chỉ tập trung 4 nghiên cứu tài sản thế chấp là nhà ở hiện hữu không bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai. 4.2. Phạm vi nghiên cứu Được giới hạn ở các văn bản quy phạm pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại trong giai đoạn hiện nay. 5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu 5.1. Phương pháp luận Xuyên suốt luận văn là phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác-Lênin, đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đặc biệt là đường lối, chính sách phát triển hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập quốc tế. 5.2. Phương pháp nghiên cứu Tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp luật học so sánh, phương pháp tổng hợp, phương pháp khái quát hóa, phương pháp phân tích, để làm nổi bật các vấn đề cần luận giải trong luận văn. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn 6.1. Ý nghĩa lý luận Đề tài nghiên cứu hệ thống các vấn đề pháp lý xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại , từ đó đưa ra những kiến nghị và giải pháp cụ thể mà kết quả của nó sẽ là cơ sở khoa học cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam; góp phần tăng cường biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp nhà ở nhất là trong nền kinh tế thị trường hiện nay. 6.2. Ý nghĩa thực tiễn Góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng tín dụng cũng là góp phần chung vào việc bảo đảm các quan hệ hợp đồng ở Việt Nam được ổn định, an toàn về mặt pháp lý, phát triển kinh tế bền vững và tránh được rủi ro cho các chủ thể, bảo đảm được các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể được pháp luật bảo vệ khi tham gia hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản thế chấp là nhà ở. 5 7. Cơ cấu của luận văn Luận văn được kết cấu với 3 chương, phần mở đầu, kết luận chung và danh mục các tài liệu tham khảo. Chương 1: Những vấn đề lý luận về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay từ thực tiễn TP. Hồ Chí Minh Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới. 6 Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐỂ ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT 1.1 Tổng quan về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại. 1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Theo Từ điển luật học, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay được định nghĩa là “Biện pháp được sử dụng để bên cho vay thu hồi nợ trong hường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay” [6]. Còn theo quy định của pháp luật trước đây thì khái niệm bảo đảm tiền vay được định nghĩa là "việc NHTM áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay"[9]. Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một biện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sản của người vay hoặc của người thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ. Nói khác đi, việc bảo đảm bằng tài sản của chính người vay hoặc tài sản của người thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với ngân hàng. Xét từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho người chủ nợ là ngân hàng. Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp luật về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực tiễn cho vay của ngân hàng thương mại. Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền vay có bản chất là một quan hệ pháp luật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền, trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của minh trên tài sản bảo 7 đảm. Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở nhiều nước, người ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ tiền vay nói riêng có thể được xác lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có của pháp luật, thậm chí được xác lập theo quyết định của Toà án. Trong giao dịch dân sự, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho bên chủ nợ. Thực tiễn cho thấy rằng đối với hoạt động cho vay của NHTM, thế chấp tài sản nói chung và việc xử lý tài sản thế chấp nói riêng hiện đang được đánh giá là một vấn đề rất phức tạp, có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng thu hồi vốn của NHTM và do đó rất cần được quan tâm nghiên cứu một cách thấu đáo. Khái niệm thế chấp tài sản có thể được tiếp cận từ góc độ khoa học pháp lý hoặc từ góc độ luật thực định. Từ góc độ khoa học pháp lý, thế chấp tài sản được biết đến như là một quan hệ pháp luật, theo đó một bên (gọi là bên thế chấp) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận thế chấp) về việc đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực thi nghĩa vụ đối với bên có quyền [35]. Về bản chất, quan hệ thế chấp thể hiện một cam kết song phương giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng thế chấp tài sản. Xét về khía cạnh nội dung, thế chấp là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản nhưng không có hệ quả chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Trong pháp luật thực định, thế chấp được định nghĩa là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác [31, Khoản 1, Điều 342]. Thực tiễn lịch sử lập pháp và lập quy ở nước ta cho thấy, giống như đối với cầm cố, khái niệm thế chấp được thay đổi nhiều lần trong quá trình xây dựng và 8 hoàn thiện pháp luật. Trước đây, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự quy định: “Các bên có thể thoả thuận thế chấp toàn bộ hoặc một phần nhà cửa, công trình xây dựng khác, tàu biển, cây lâu năm nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp và có thể bán được. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, nếu các bên không có thoả thuận khác”. Bộ luật Dân sự 1995 lại quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Ngoài các quy định chung đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho biện pháp thế chấp trong lĩnh vực NHTM. Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn NHTM ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHTM Nhà nước Việt Nam quy định “Thế chấp tài sản vay vốn NHTM là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi là bên nhận thế chấp)”. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (sửa đổi bởi Nghị định 85/2002/NĐ-CP) cũng quy định tương tự về vấn đề này. Như vậy, khái niệm thế chấp trong các quy định pháp luật nêu trên đều đề cập đến khả năng các bên có thể chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp giữ. Đồng thời, bên thế chấp phải chính là bên có nghĩa vụ, dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thưc hiện nghĩa vụ của chính mình. Tài sản thế chấp phải là bất động sản. Điều này đã làm phát sinh rất nhiều vướng mắc trên thực tế, khi mà trong nhiều trường hợp các bên không thể xác định được một tài sản là bất động sản hay động sản, hoặc có trường hợp rõ ràng là động sản, nhưng pháp luật vẫn quy định được phép thế chấp (như máy bay, tàu biển...). Điều 342 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Bộ luật Dân sự 2015 đã có cách quy định mới so với các văn bản trước đây. Theo đó, Điều 317 có quy định: “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 9 và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp); 2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.” Có thể dễ dàng nhận thấy sự khác biệt so với quy định về khái niệm thế chấp trong các văn bản pháp luật trước đây. Cụ thể là: - Về chủ thể có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp: Theo quy định hiện hành, bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn tự mình chiếm giữ, quản lý nó. Ngoài ra, pháp luật còn cho phép các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. - Về bên thế chấp: Bên thế chấp theo quy định hiện hành có thể chính là bên có nghĩa vụ, cũng có thể là bên thứ ba, miễn sao là có tài sản đưa vào thế chấp. Xét về khía cạnh học thuật, thế chấp tài sản nói chung và thế chấp tài sản trong trong hoạt động cho vay của NHTM có những đặc trưng cơ bản sau đây: Một là, trong thế chấp tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp chiếm giữ, quản lý. Việc để cho bên thế chấp tiếp tục cầm giữ tài sản thế chấp chính là nhằm mục đích tạo điều kiện cho tài sản thế chấp được sử dụng hiệu quả nhất và không làm thay đổi tính năng, công dụng cũng như bản chất kinh tế của tài sản. Như vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản, bên thế chấp vẫn giữ được cho mình quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để phục vụ cho hoạt động sản xuất - kinh doanh hoặc sinh hoạt hằng ngày của mình. Thậm chí, nếu không muốn tự khai thác tài sản, bên thế chấp có thể cho người khác thuê, mượn tài sản... Đây chính là ưu thế của biện pháp thế chấp nếu xét từ góc độ lợi ích của bên thế chấp. Còn đối với bên nhận thế chấp, quyền và lợi ích của họ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn (vì tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay kẻ khác và hoàn toàn có thế bị mất mát, hỏng hóc, thậm chí bị tẩu tán bất cứ lúc nào). Điều này khiến cho các NHTM phải quan tâm nhiều hơn đến việc áp dụng những biện pháp đặc biệt để kiểm soát tài sản thế chấp nhằm hạn chế các rủi ro tổn thất cho mình. Hai là, trong thế chấp tài sản, bên thế chấp có nhiều quyền hơn so với bên cầm cố trong quan hệ cầm cố tài sản. Cụ thể là, bên thế chấp có quyền khai thác công dụng của tài sản và được hưởng hoa lợi từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi 10 tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận. Việc công nhận các quyền năng này cho phép bên thế chấp - chủ tài sản có khả năng sử dụng tài sản thế chấp một cách hiệu quả, linh hoạt và trên cơ sở đó nâng cao khả năng hoàn trả tiền cho bên chủ nợ khi đến hạn. Ba là, hình thức pháp lý của quan hệ thế chấp tài sản là hợp đồng thế chấp tài sản. Trong hoạt động cho vay của NHTM, hợp đồng thế chấp có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với bên cho vay là NHTM, vì nó cho phép NHTM phòng ngừa các rủi ro có thể xảy ra khi đến hạn mà khách hàng vay không trả được nợ, bằng cách bán tài sản thế chấp của bên thế chấp theo phương án do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định. Theo quy định của pháp luât, hơp đồng thế chấp trong quan hệ cho vay phải được ký bằng văn bản, có thể ghi trong hợp đồng tín dụng hoặc thỏa thuận bằng một hợp đồng riêng tách khỏi hợp đồng tín dụng. 1.1.2 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Trong phần trình bày ở trên, hợp đồng thế chấp có vai trò đặc biệt quan trọng đối với việc thực thi quyền chủ nợ của NHTM. Tuy nhiên, về phương diện pháp lý, việc xác định mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng lại có ý nghĩa quyết định đối với việc xác định cách thức và phương án xử lý tài sản thế chấp khi khoản vay không được khách hàng thanh toán đầy đủ và đúng hạn. Trên thực tế, đã từng tồn tại hai xu hướng quan điểm khác nhau về mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng. Cụ thể là: Quan điểm thứ nhất, trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của NHTM với khách hàng thì hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, còn hợp đồng thế chấp tài sản là hợp đồng phụ, do đó mối quan hệ giữa hai hợp đồng này có thể hiểu là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Theo quan điểm này, do hợp đồng tín dụng được coi là hợp đồng chính và hợp đồng thế chấp tài sản được coi là hợp đồng phụ nên khi hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) vô hiệu thì hợp đồng thế chấp (hợp đồng phụ) cũng sẽ vô hiệu theo. Ngược lại, khi hợp đồng thế chấp bị vô hiệu thì không tất yếu làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính), trừ khi các bên thỏa thuận coi hợp đồng thế chấp là điều kiện để giao kết hợp đồng tín dụng [9]. 11 Quan điểm thứ hai, trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của NHTM với khách hàng thì cả hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập với nhau và không tồn tại quan hệ chính - phụ giữa hai hợp đồng này. Nói cách khác, mỗi hợp đồng nói trên tự nó có hiệu lực khi thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005, chứ không phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Điều đó có nghĩa là, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu theo, nghĩa là nó vẫn có hiệu lực và cách xử lý đối với hợp đồng thế chấp sẽ được thực hiện theo một trong hai phương án như sau: - Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM chưa thực hiện việc giải ngân cho khách hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản sẽ chấm dứt hiệu lực, vì khi đó sự tồn tại của nó trở nên không cần thiết. - Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM đã chuyển giao tiền vay (giải ngân) cho khách hàng thì khi đó mặc nhiên tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp sẽ trở thành vật bảo đảm cho một nghĩa vụ khác đang tồn tại, đó là nghĩa vụ hoàn trả các khoản tiền mà NHTM đã giải ngân cho khách hàng. Tóm lại có thể khẳng định rằng việc xác định đúng mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp tài sản là cơ sở tiền đề rất quan trọng để xác định hướng xử lý đối với tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay của NHTM. 1.1.3 Vai trò của giao dịch bảo đảm, thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm. Nhìn lại lịch sử pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở nước ta, có thể thấy loại hình giao dịch này được ghi nhận và sử dụng khá rộng rãi trong đời sống dân sự Việt Nam, cả trước đây và hiện nay. Bộ luật Dân sự Bắc kỳ 1936, Trung kỳ 1939, Nam kỳ 1910; Bộ luật Dân sự, Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng Hòa... đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản [5. Trang 6]. Cho đến giai đoạn sau khi đất nước thống nhất, đặc biệt là kể từ khi nước ta chuyển đổi nền kinh tế theo hướng thị trường thì việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ dân sự, trong đó chủ yếu là sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay NHTM ngày càng trở nên thiết thực và hữu ích. 12 Trong thực tiễn cho vay của NHTM, giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp nói riêng hiện đang là giải pháp quản trị rủi ro khá phổ biến của các NHTM trong nước. Sở dĩ việc bảo đảm tiền vay trở nên cần thiết đối với hoạt động cho vay của NHTM là vì: Một là, sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến cho chủ nợ là NHTM cả phương tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ tiền vay từ các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng. Trong khi tính rủi ro cao và tính ảnh hưởng dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội luôn là đặc trưng không thể phủ nhận của hoạt động cho vay của các NHTM thì khả năng NHTM phải bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là rất lớn. Chỉ thu hồi đủ nợ và đúng hạn thì NHTM mới có thể thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ của NHTM như người gửi tiền, người sở hữu trái phiếu do NHTM phát hành, người cho vay khác đối với NHTM và đặc biệt là giúp NHTM tránh được nguy cơ phá sản, giúp cho nền kinh tế tránh được những biến cố bất lợi. Có lẽ chính vì thế mà pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều có quy định về các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các NHTM, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản. Thực tiễn lập pháp ở các quốc gia cho thấy, vấn đề bảo đảm tiền vay cũng được ghi nhận trong pháp luật ngân hàng của nhiều nước trên thế giới. Chẳng hạn, Điều 36 luật Ngân hàng Thương mại của nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa ngày 10/5/1995 quy định: “Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản cầm cố hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp hạng tín dung cao và có khả năng hoàn trả” [26. Trang 13]. Hoặc, Điều 30 - luật Ngân hàng Thương mại Ba Lan ngày 31/01/1989 (sửa đổi năm 1992) quy định: “Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả khoản tín dụng, các tố chức tín dung có thể yêu cầu người vay có vật bảo đảm như quy định trong Bộ luật Dân sự và luật Hối phiếu, cũng như theo các thủ tục được chấp nhận trong hợp tác với các NHTM nước ngoài. Trong trường hợp vật cầm cố là xe gắn máy đã đăng ký, quyền cầm cố đó sẽ phải có ký hậu xác nhận vào chứng 13