Tài liệu Thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam qua thực tiễn ngân hàng oceanbank

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC Xà HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC Xà HỘI BÙI THU DUNG THÕ CHÊP TµI S¶N B¶O §¶M TIÒN VAY T¹I C¸C NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM QUA THùC TIÔN NG¢N HµNG OCEANBANK LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2017 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC Xà HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC Xà HỘI BÙI THU DUNG THÕ CHÊP TµI S¶N B¶O §¶M TIÒN VAY T¹I C¸C NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM QUA THùC TIÔN NG¢N HµNG OCEANBANK Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS LÊ THỊ THU THỦY HÀ NỘI - 2017 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Bùi Thu Dung MỤC LỤC Trang MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .................................................... 5 1.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại .......................................................................................................... 5 1.2. Điều kiện đối với tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ............................................................................................................................. 11 1.3. Khái niệm, nội dung của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ............................................................................................... 14 1.4. Các yếu tố tác động tới pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ........................................................................................................ 18 Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THỰC THI TẠI OCEAN BANK .................................................................................................... 21 2.1. Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ................................................................................................................ 21 2.2. Thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank .... 41 2.3. Những vướng mắc trong thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay .............................................................................................................. 54 Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI OCEAN BANK...................................................................................................................... 63 3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ........................................................................................................ 63 3.2. Một số định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ...................................................................... 65 3.3. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank .......................................................................................................... 68 KẾT LUẬN .............................................................................................................. 72 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 73 DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT BLDS: Bộ luật dân sự DTI: Tỷ lệ nợ trên thu nhập ĐVCV: Đơn vị cho vay NHNN: Ngân hàng Nhà nước NHTM: Ngân hàng thương mại Ocean Bank: Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương TCTD: Tổ chức tín dụng TSBĐ: Tài sản bảo đảm MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hoạt động của ngân hàng thương mại bao gồm 3 lĩnh vực: nghiệp vụ nợ (huy động vốn), nghiệp vụ có (cho vay kinh doanh) và nghiệp vụ môi giới trung gian (dịch vụ thanh toán, đại lý, tư vấn, thông tin…). Trong đó, nghiệp vụ cho vay là một hoạt động kinh doanh chủ yếu của ngân hàng để tạo ra lợi nhuận. Các khoản cho vay thường chiếm tỷ trọng lớn từ 60-80% tổng số tài sản có của NHTM và đem lại hơn 60% doanh thu cho ngân hàng. Tuy nhiên, đây cũng là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro tiềm ẩn có thể xảy ra với ngân hàng, ảnh hưởng rất nhiều đến các hoạt động của ngân hàng. Do vậy, để hạn chế tối đa rủi ro tín dụng xảy ra, nghiệp vụ cho vay của NHTM luôn gắn liền với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng. Trong các biện pháp bảo đảm tiền vay thì các biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả. Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay truyền thống, được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng. Nguyên tắc hàng đầu của biện pháp bảo đảm tiền vay này là tài sản được thế chấp dùng để làm tin. Đối với những khách hàng có uy tín trong việc vay trả nợ ngân hàng, có khả năng tài chính mạnh và có triển vọng kinh doanh trong tương lai thì ngân hàng có thể cho vay không cần bảo đảm. Ngược lại, đối với khách hàng không đạt được các điều kiện trên thì để hạn chế rủi ro ngân hàng chỉ cho vay khi có tài sản bảo đảm. Xung quanh vấn đề thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM vẫn còn tồn tại nhiều vướng mắc như về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản, điều kiện đối với các loại tài sản thế chấp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp… Và một phần nguyên nhân là do hệ thống các quy định pháp luật về vấn đề này chưa thực sự đầy đủ và hợp lý. Ocean Bank là ngân hàng thương mại có nhiều biến động trong thời gian qua. Và điều này đã ảnh hưởng ít nhiều đến hoạt động cho vay của ngân hàng. Chính vì vậy, với mong muốn nghiên cứu về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM nói chung và Ocean Bank nói riêng, tác giả đã quyết định lựa chọn đề tài “Thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam qua thực tiễn ngân hàng OceanBank” để nghiên cứu và thực hiện luận văn thạc sỹ 1 Luật học. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm luận văn thạc sĩ, sách, bài báo đăng trên các tạp chí về pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, như: - “Một số vấn đề về tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng” của PGS.TS Lê Thị Thu Thủy, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế - Luật, số 2/2006: Bài báo tập trung giải quyết những vấn đề cơ bản về tài sản bảo đảm nói chung trong thời điểm BLDS năm 2005 vừa có hiệu lực. - Sách chuyên khảo "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng", của PGS.TS Lê Thị Thu Thủy chủ biên, Nhà xuất bản Tư pháp, 2006: Cuốn sách nghiên cứu về tổng thể các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại các tổ chức tín dụng dựa trên các quy định pháp luật hiện đã không còn hiệu lực. - Sách chuyên khảo “Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới”, của PGS.TS Lê Thị Thu Thủy chủ biên, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, 2016: Cuốn sách tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận và pháp lý về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam, có sự so sánh và phân tích hệ thống pháp luật các nước về vấn đề này. - Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng ngoại thương Việt nam", của Nguyễn Văn Phương, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006: Luận văn nghiên cứu về biện pháp thế chấp bảo đảm tiền vay với loại tài sản cụ thể là quyền sử dụng đất. - Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: “Thế chấp tài sản – Biện pháp bảo đảm tiền vay qua thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam”, của Bùi Thị Nga, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014: Luận văn phân tích thực trạng thực thi pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam, tập trung vào nhóm đối tượng khách hàng vay chủ yếu là doanh nghiệp. - Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: “Cầm cố và thế chấp tài sản tại ngân hàng thương mại cổ phần dầu khí toàn cầu (GP.Bank)”, của Dương Thị Phương Liên, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014: Luận văn đã giải quyết các vấn đề liên quan đến cầm cố tài sản và thế chấp tài sản nhưng chưa cập nhật được các quy định 2 mới ban hành. Có thể thấy, các đề tài, bài báo nêu trên vẫn chưa nghiên cứu một cách đồng bộ và toàn diện về biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay của NHTM. Hơn nữa, những công trình trên được thực hiện trước đây nên chưa cập nhật được các nội dung mới trong các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay. Đồng thời, cũng chưa có công trình nghiên cứu về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam gắn với thực tiễn tại Ocean Bank. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài trên là cấp thiết trong giai đoạn hiện nay. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay và thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM, thực tiễn áp dụng những quy định này mà cụ thể là tại Ocean Bank, từ đó, đề xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát huy vai trò tích cực của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trên thực tế, nâng cao vai trò của hoạt động tín dụng cũng như hiệu quả của các biện pháp thế chấp tài sản nói riêng và các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung. Để đạt mục tiêu trên, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề sau: - Tìm hiểu cơ sở lý luận và thực tiễn của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng. Đưa ra cách hiểu đúng đắn về thế chấp tài sản, mục đích, vai trò và ý nghĩa của biện pháp này trong hoạt động ngân hàng, góp phần làm cơ sở để hiểu và vận dụng biện pháp này trong thực tiễn; - Đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản và việc thực thi các quy định này qua thực tiễn tại Ocean Bank, từ đó rút ra các ưu điểm, hạn chế của chế định này; - Đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt động này tại Ocean Bank. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và thực tiễn hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank. Phạm vi nghiên cứu của luận văn bao gồm các khía cạnh pháp lý, cơ sở lý luận, nội dung của các quy định về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của 3 ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ocean Bank. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, tùy thuộc vào mục đích của luận điểm đề cập trong luận văn. Trong đó, luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết khoa học pháp lý tại Việt Nam. Các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Về mặt lý luận, luận văn làm rõ một số vấn đề lý luận và pháp lý về bảo đảm tiền vay và thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM. Luận văn đưa ra được khái niệm, đặc điểm và vai trò của thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay đối với hoạt động cho vay nói riêng và hệ thống ngân hàng của Việt Nam nói chung. Đồng thời, phân tích khái niệm, nội dung và những yếu tố tác động đến pháp luật điều chỉnh hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM. Về mặt thực tiễn, luận văn đánh giá các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay và tình hình thực thi các quy định này tại Ocean Bank; từ đó đưa ra những giải pháp hoàn thiện đối với pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM. Luận văn là công trình khoa học có ý nghĩa lý luận và thực tiễn. Luận văn nghiên cứu khá toàn diện và hệ thống các quy định về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM, có ý nghĩa thiết thực trong hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại. Đồng thời, luận văn là tài liệu hữu ích nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank. 7. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay và pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại và thực tiễn thực thi tại Ocean Bank Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank 4 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 1.1.1. Khái niệm bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại các ngân hàng thương mại Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh luôn gắn liền với yếu tố rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng vay vốn, rủi ro chính là một trong các nguyên nhân dẫn đến việc ngân hàng không thu hồi được các khoản nợ đã cho vay. Do vậy vấn đề đặt ra là cần phải áp dụng biện pháp nào đó để ngân hàng có thể thu hồi được các khoản nợ đã cho vay. Thực tế cho thấy, biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp phổ biến và hay được các chủ thể tham gia quan hệ tín dụng áp dụng trong số các biện pháp hạn chế rủi ro phát sinh từ hoạt động cho vay của ngân hàng. Có thể nói đây là biện pháp bên cho vay (ngân hàng) thường yêu cầu bên đi vay (khách hàng) phải thực hiện để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay, giúp ngân hàng thu hồi được khoản vốn đã cho vay. Theo BLDS năm 2015 của Việt Nam, các biện pháp bảo đảm tiền vay bao gồm: Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản: Là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng các hình thức sau:  Cầm cố tài sản của khách hàng vay hoặc bên thứ ba, trong đó có tài sản hình thành từ vốn vay;  Thế chấp tài sản của khách hàng vay hoặc bên thứ ba, trong đó có tài sản hình thành từ vốn vay. Biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản: là việc ngân hàng chủ động cho khách hàng vay mà không có TS thuộc sở hữu của khách hàng để bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bao gồm hình thức bảo lãnh và tín chấp. 5 Có thể nói, trong số các loại bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một hình thức bảo đảm tiền vay được áp dụng tương đối phổ biến do việc đánh giá độ an toàn của khoản vay có tài sản bảo đảm dễ dàng hơn so với các biện pháp bảo đảm khác và các ngân hàng được quản lý tài sản bảo đảm hoặc giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh. Trong trường hợp có phát sinh tranh chấp thì nguy cơ rủi ro đối với khoản vay có tài sản bảo đảm cũng hạn chế hơn so với các biện pháp bảo đảm khác. Là một trong các biện pháp quan trọng góp phần nâng cao chất lượng các khoản cho vay, hạn chế tổn thất của ngân hàng. Trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ và bên thứ ba không thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ. Như vậy, bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể được hiểu là việc bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) hoặc bên thứ ba (bên bảo lãnh) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ được xác lập thực hiện. Thực chất ở loại biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm có quyền năng, chi phối đối với tài sản thuộc sở hữu của mình [44]. 1.1.2. Khái niệm thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Thế chấp được biết đến là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Biện pháp thế chấp tài sản ra đời sau nhưng đã giúp làm giảm bớt sự bất tiện cho cả hai bên (bên có quyền và bên có nghĩa vụ) khi áp dụng các biện pháp bảo đảm đã xuất hiện trước đó. Biện pháp thế chấp tài sản cho phép chủ nợ chỉ có quyền ưu tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản và quyền theo đuổi tài sản qua các cuộc chuyển nhượng nhưng lại không có quyền sở hữu hay được cầm giữ tài sản bảo đảm. Người có nghĩa vụ không cần chuyển giao tài sản và vẫn được sử dụng hay định đoạt tài sản [52]. Trên thực tế, việc giao vật bảo đảm cho bên có quyền trực tiếp nắm giữ vừa gây ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ vừa không đảm bảo được lợi ích của người có quyền một cách tốt hơn. Vì vậy, biện pháp thể chấp ra đời vừa bảo đảm quyền lợi của người có quyền vừa duy trì hoạt động bình thường của người có nghĩa vụ trên tài sản của mình mà không cần chuyển giao tài sản. Mặt khác, mở rộng loại tài sản bảo đảm sang cả những tài sản không có điều 6 kiện vật chất để có thể trực tiếp nắm giữ như tàu biển, máy bay, trâu, bò... Thông thường, ở biện pháp này bên có nghĩa vụ không giao tài sản cho bên có quyền trực tiếp nắm giữ mà dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển nhượng tài sản giao cho bên kia, việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ không thể định đoạt tài sản được vì không có giấy tờ pháp lý để giao dịch. Trước tiên, để hiểu rõ về biện pháp bảo đảm tiền vay này, cần xuất phát từ khái niệm thế chấp tài sản. Theo pháp luật Úc, khái niệm thế chấp được đưa ra tại Điều 204 Bộ luật tín dụng (một bộ phận của đạo luật bảo vệ người tiêu dùng tín dụng năm 2009) bao gồm “bất kỳ lợi ích hoặc quyền hoặc tài sản nào bảo đảm nghĩa vụ của con nợ hoặc người bảo lãnh”. Hầu hết các bang và lãnh thổ của Úc đều cho rằng thế chấp bao gồm một đặc quyền [44, tr. 128,129]. Đối tượng của thế chấp theo quy định của pháp luật Pháp chỉ là bất động sản. Và theo quy định tại Điều 2114 BLDS Pháp thì thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Thế chấp theo pháp luật Anh được hiểu là biện pháp bảo đảm có sự chuyển dịch quyền sở hữu từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bên bảo đảm được bảo lưu quyền chuộc lại tài sản trong trường hợp hoàn thành nghĩa vụ. Trong thực tiễn ở Anh có hai loại thế chấp là thế chấp pháp lý và thế chấp thực tế (thế chấp công bình) [44, tr. 92,93]. Pháp luật nhiều bang ở Hoa Kỳ quan niệm thế chấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo lãnh một lợi ích trên bất động sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ [44, tr. 93]. Từ điển Tiếng Việt của Hoàng Phê định nghĩa, Thế chấp: (Tài sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kì hạn [26]. Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn năm 2006: Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà 7 ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… [49]. Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Như vậy, có thể hiểu thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó, các bên cũng có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. 1.1.3. Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM Bên cạnh những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đã được nêu ở trên, thế chấp tài sản còn có những đặc điểm riêng sau: Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp Khác với biện pháp cầm cố, yêu cầu phải có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên cầm cố sang cho bên nhận cầm cố. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Trong thời gian biện pháp thế chấp có hiệu lực, tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp; bên thế chấp được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bảo đảm một cách bình thường. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp có thể là giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng nhận 8 quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất;… Các loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữ nhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp. Thứ hai, đối tượng của thế chấp là một tài sản cụ thể Tài sản bảo đảm được dùng để thế chấp rất đa dạng nhưng là một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp. Đó có thể là nhà ở, các tài sản gắn liền với đất; quyền sử dụng đất; máy móc, thiết bị; ô tô, tàu biển... Và khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm thì bên nhận thế chấp sẽ xử lý tài sản thế chấp đó để bù đắp cho việc vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp. Đây là đặc điểm để phân biệt với biện pháp tín chấp. Đối tượng của tín chấp không phải là một lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức chính trị - xã hội. Thứ ba, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Với biện pháp thế chấp, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Vì bên nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản bảo đảm nên quyền lợi của tất cả các chủ nợ được bảo đảm bằng giá trị của tài sản đó. Ví dụ: Anh A thế chấp một chiếc ô tô trị giá 1,8 tỷ đồng tại ngân hàng X để vay 200 triệu đồng, sau đó lại tiếp tục thế chấp tại ngân hàng Y để vay 300 triệu đồng và cuối cùng cầm cố cho anh B để vay 800 triệu đồng. Chiếc ô tô là tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với các chủ thể quyền khác nhau nhưng vẫn bảo đảm được lợi ích cho bên có quyền vì tổng các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm. Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính và phụ thuộc và nghĩa vụ chính Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính). Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và 9 tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản. Thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực. Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu. Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm dứt (do được hoàn thành, do được miễn việc thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, do được chuyển giao, do bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt. Cụ thể, trong hoạt động cho vay tại NHTM, biện pháp thế chấp tài sản chỉ có thể được áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng – nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng giữa khách hàng và ngân hàng. Thứ năm, là biện pháp bảo đảm được đăng ký nhiều nhất trong thực tế Vì không có sự chuyển giao tài sản nên việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản là rất cần thiết để đảm bảo cho an toàn giao dịch. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ưu tiên thanh toán cho người đăng ký trước khi một tài sản dùng để đảm bảo cho nhiều giao dịch thường xảy ra phổ biến đối với tài sản thế chấp. 1.1.4. Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên thế chấp trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích giúp cho bên nhận thế chấp có thể kiểm soát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ bên nhận thế chấp mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính bên thế chấp. Đối với bên nhận thế chấp, biện pháp thế chấp tài sản đóng vai trò quan trọng trong việc giảm thiểu rủi ro tín dụng, giúp bên nhận thế chấp nhận diện và xác định được độ rủi ro đối với các khoản vay, từ đó có các biện pháp phù hợp, tăng khả năng thu hồi được vốn đã có vay, đảm bảo khả năng trả nợ của bên thế chấp. Đồng thời, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên không mất chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp như không phải lo về kho, 10 bến bãi, người trông coi hay biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp. Đối với bên thế chấp biện pháp thế chấp là lựa chọn được ưu tiên, đặc biệt là trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh. Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức (có thể cho thuê hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Mặt khác người thế chấp có thể thế chấp một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp. Bên thế chấp có thể khai thác được hết giá trị của tài sản thế chấp để huy động được tối đa lượng vốn cần vay. 1.2. Điều kiện đối với tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Để có thể vay vốn từ ngân hàng, khách hàng có thể bị ngân hàng yêu cầu phải có tài sản thế chấp. Tuy nhiên, không phải tài sản nào cũng có thể sử dụng để thế chấp. Trước tiên cần xác định khái niệm về tài sản? Tài sản được hiểu là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản, trong đó bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản được phân loại thành: Bất động sản và động sản; tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai; hoa lợi, hoa tức; vật chính và vật phụ; vật chia được và vật không chia được; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vật đồng bộ; quyền tài sản. Trong đó, vật trong quan hệ pháp luật dân sự và được coi là tài sản thì vật đó con người phải chiếm hữu được, phải chi phối được, xác định được về bề rộng, bề dài, chiều cao, cân, đong, đo, đếm được và xác định được theo sự tồn tại và vật hình thành trong tương lai [7]. Tiền được hiểu là một loại tài sản hiếm, có tính ổn định, bất kỳ ai cũng có quyền sử dụng và tiền được sử dụng rộng rãi trên phạm vi lãnh thổ. Giấy tờ có giá theo quy định tại Điều 4, Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 là trái phiếu Chính phủ, trái phiếu công ty, kỳ phiếu, cổ phiếu… Giấy chứng nhận quyền sử 11 dụng đất và tài sản gắn liền với đất chỉ là một chứng thư và là một bằng chứng chứng minh quyền sử dụng đất, không phải là giấy tờ có giá. Tương tự như vây, sổ hưu trí, sổ tiết kiệm, giấy biên một khoản nợ không được xem là giấy tờ có giá, mà các khoản dư của tài khoản trong ngân hàng hoặc cơ sở quỹ tiết kiệm mới là tài sản [7]. Quyền tài sản là các quyền trị giá được bằng tiền, có thể chuyển giao được trong quan hệ pháp luật dân sự. Những quyền tài sản phổ biến ở Việt Nam hiện nay là quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ và quyền yêu cầu trả một khoản nợ, quyền đòi bồi thường thiệt hại. Đối với tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay, chỉ có những tài sản có giá trị lớn, đáp ứng điều kiện đối với tài sản bảo đảm và đủ để đảm bảo khi khách hàng không đủ điều kiện trả nợ, ngân hàng sẽ dùng tài sản đó thanh lý để thu hồi số tiền đã cho vay và cụ thể phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau:  Tài sản phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu: Đất đai phải thuộc quyền của bên thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai. Tài sản của doanh nghiệp nhà nước phải là tài sản do nhà nước giao cho doanh nghiệp quản lý và sử dụng [40, tr. 77]. Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch.  Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung chung nhưng phải xác định được [40, tr. 77].  Tài sản được phép giao dịch: Xuất phát từ bản chất của các giao dịch dân sự không được trái pháp luật và đạo đức xã hội, tài sản bảo đảm không thể bị cấm lưu thông theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm. Tài sản bảo đảm không bị cấm mua, bán tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác.  Tài sản không bị tranh chấp: là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, quyền sử dụng… Đây là một trong các điều kiện rất quan trọng đối với tài sản bảo đảm, tuy vậy để xác định được tài sản có trong tình trạng tranh chấp hay không lại đang là vấn đề bất cập của hệ thống pháp luật hiện nay. Đặc điểm này chỉ áp dụng đối với 12 một số tài sản đặc thù như đất đai... Trên thực tế đã xảy ra nhiều trường hợp đến khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ mới phát hiện ra tình trạng tranh chấp đã phát sinh trước cả thời điểm ký hợp đồng bảo đảm của tài sản.  Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm và khách hàng đã mua bảo hiểm trong thời hạn đảm bảo tiền vay. Hiện nay có một số tài sản mà pháp luật yêu cầu bắt buộc phải mua bảo hiểm như: bảo hiểm cháy nổ, bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ xe cơ giới… Đối với các loại tài sản này khi nhận làm tài sản bảo đảm, các ngân hàng đều yêu cầu bên bảo đảm phải có trách nhiệm mua bảo hiểm hoặc xuất trình các hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay. Trường hợp khoản vay có thời hạn dài, khách hàng vay và bên bảo lãnh có thể xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm có thời hạn ngắn hơn song phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm. Đồng thời để bảo đảm khả năng thu hồi vốn, các ngân hàng thường thỏa thuận với khách hàng, bên bảo đảm về việc chuyển quyền thụ hưởng bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm cho ngân hàng nếu xảy ra rủi ro. Nếu không thỏa thuận được điều này thì ngân hàng thường yêu cầu bên bảo đảm phải cam kết chuyển toàn bộ các khoản tiền thụ hưởng bảo hiểm về ngân hàng để thực hiện việc thanh toán nợ gốc, lãi và các chi phí khác cho ngân hàng nếu có. Trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ tại nhiều ngân hàng thì phải thỏa mãn điều kiện:  Giá trị tài sản thế chấp được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận khác;  Bên thế chấp phải thông bảo cho bên nhận thế chấp về tình trạng tài sản đang được đưa ra để bảo đảm. Ngoài ra, để có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm, ngân hàng còn xem xét các tiêu chuẩn sau đối với tài sản:  Khả năng thanh khoản là thước đo khả năng chuyển hoán thành tiền của tài sản. Tài sản càng chuyển hóa nhanh bao nhiêu thì giá trị của nó càng lớn: cổ phiếu, trái phiếu, các loại chứng khoán khác; 13  Khả năng khấu hao tài sản: máy móc, thiết bị  Khả năng thị trường: việc mua, bán tài sản  Khả năng kiểm soát tài sản hàm ý khả năng kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng tài sản này [44]. Ví dụ như: nhà, đất là những tài sản có giá trị cao nhưng không phải lúc nào cũng có thể chuyển nhượng, và là loại tài sản bảo đảm có khả năng thanh khoản thấp hơn so với bất động sản. Tuy nhiên, nhờ có đặc thù như tính bền vững, hay giá trị không bao giờ bị mất hoàn toàn mà nhà, đất thường được các ngân hàng tại Việt Nam ưu tiên khi xem xét việc cho vay vốn. 1.3. Khái niệm, nội dung của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 1.3.1. Khái niệm pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại phát sinh các mối quan hệ xã hội, quyền lợi, nghĩa vụ giữa các bên tham gia quan hệ này. Mà các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng là loại hình giao dịch phổ biến và chủ yếu trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại. Vì vậy, việc đặt ra các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng, điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động này theo hướng phù hợp với mục đích mà Nhà nước và xã hội đặt ra là hoàn toàn cần thiết. Như vậy, có thể hiểu, pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là tổng hợp các qui pham pháp luật điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh giữa bên nhận thế chấp tài sản (NHTM cho vay) và bên thế chấp tài sản (khách hàng vay hoặc bên thứ ba) để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của các NHTM. Theo đó, Nhà nước quy định các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản, các loại tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản, hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. 14 1.3.2. Nội dung của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Pháp luật được nhà nước sử dụng làm công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng nói chung. Từ khi ra đời cho đến nay, đã có rất nhiều văn bản pháp luật đề cập đến hoạt động bảo đảm tiền vay, bởi vì đây là vấn đề có tính nhạy cảm và biến động cao tác động tới sự phát triển ổn định và an toàn của cả hệ thống ngân hàng tài chính. Trong thời gian đầu các quy định về bảo đảm tiền vay còn rất nhiều bất cập như coi tài sản bảo đảm là điều kiện tiên quyết để cấp tín dụng, có sự phân biệt giữa doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp ngoài quốc doanh… Sau một thời gian áp dụng, Nhà nước, TCTD và khách hàng vay đã thấy được điểm còn hạn chế, do đó hàng loạt những quy định mới ra đời, bổ sung và thay thế các quy định cũ tạo ra một hành lang pháp lý bảo đảm tiền vay khá chặt chẽ, chi tiết và hợp lý hơn để thích ứng với sự phát triển của nền kinh tế. Hiện nay, các TCTD khi thực hiện bảo đảm tiền vay đã và đang áp dụng các văn bản pháp luật sau:  Bộ luật Dân sự năm 2015  Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010  Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm  Nghị đinh số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm  Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm  Thông tư số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 6/6/2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm  Thông tư số 19/2013/TT-NHNN ngày 6/9/2013 quy định về việc mua, bán và xử lý nợ xấu của Công ty Quản lý tài sản của các TCTD Việt Nam Ngoài ra còn có rất nhiều các văn bản hướng dẫn cụ thể liên quan đến hoạt động bảo đảm tiền vay do các ngân hàng thương mại đưa ra dựa trên những quy định của nhà nước phù hợp với lĩnh vực hoạt động ngân hàng của mình. Đối với hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, nhà nước đặt ra các quy định cụ thể về các nội dung sau: 15