Tài liệu Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƢ PHÁP TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI ĐOÀN THỊ HẢI YẾN PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƢ Ở VIỆT NAM LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 9380107 Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: 1. TS. Nguyễn Văn Tuyến 2. TS. Võ Đình Toàn HÀ NỘI - 2020 LỜI CẢM ƠN Trước hết, tôi xin bày tỏ lòng kính trọng và cảm ơn chân thành nhất đối với TS. Nguyễn Văn Tuyến và TS. Võ Đình Toàn, những người Thầy đã trực tiếp hướng dẫn và chỉ bảo tận tình, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và thực hiện luận án. Tôi rất cảm ơn Ban Giám hiệu Trường Đại học Luật Hà Nội, Khoa Pháp luật kinh tế và Khoa Đào tạo sau đại học đã tạo mọi điều kiện thuận lợi để giúp tôi hoàn thành khóa học cũng như bảo vệ thành công luận án. Bên cạnh đó, tôi rất biết ơn các cô, chú và các đồng nghiệp đã không ngừng động viên, nhắc nhở và tạo điều kiện thuận lợi trong công việc và thời gian công tác để tôi có thể tập trung hoàn thành luận án. Để có thể hoàn thành được luận án, tôi trân trọng gửi lời cảm ơn đến các nhà khoa học trong và ngoài trường đã đóng góp nhiều ý kiến quý báu giúp tôi kịp thời bổ sung, hoàn thiện nội dung luận án. Tôi xin chân thành cảm ơn sự hỗ trợ, giúp đỡ nhiệt tình từ các cá nhân, tổ chức đã tạo điều kiện giúp đỡ, chia sẻ những kinh nghiệm, các số liệu, tài liệu liên quan đến đề tài luận án, giúp tôi có thêm cơ sở để hoàn thành luận án. Cuối cùng, tôi vô cùng biết ơn bố mẹ, chồng và các con yêu quý, những người đã luôn ở bên cạnh, động viên và giúp đỡ tôi hoàn thành công trình nghiên cứu này. Tôi xin chân thành cảm ơn. Hà Nội, ngày 25 tháng 5 năm 2020 Tác giả luận án Đoàn Thị Hải Yến LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu độc lập của riêng tôi. Các số liệu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc và được trích dẫn rõ ràng. Đề tài không trùng lặp với bất kỳ công trình khoa học nào đã được công bố. Hà Nội, ngày 25 tháng 5 năm 2020 Tác giả luận án Đoàn Thị Hải Yến DANH SÁCH CÁC TỪ VIẾT TẮT Từ viết tắt Viết đầy đủ Nghĩa tiếng Việt của từ viết tắt ADB Asian Development Bank Ngân hàng phát triển châu Á BOO Build – Owner – Operate Xây dựng – Sở hữu – Vận hành BOOT Build – Owner – Operate – Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh – Transfer Chuyển giao BOT Build – Operate – Transfer Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao BT Build – Transfer Xây dựng – Chuyển giao BTL Build–Transfer–Lease Xây dựng–Chuyển giao–Thuê dịch vụ BTO Build–Transfer–Operate Xây dựng–Chuyển giao–Kinh doanh Cơ quan nhà nước có thẩm quyền CQNNCTQ ICSID International Centre for Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh Settlement of Investment chấp đầu tư Disputes KPI Key Performance Indicators Bộ chỉ số đánh giá chất lượng dịch vụ trên cơ sở kết quả đầu ra Cơ quan phát triển và Kinh tế quốc NEVA gia của Philippin ODA Official Development Viện trợ phát triển chính thức Assistance Đầu tư theo hình thức đối tác công tư PPP Public Private Partnerships UNCITRAL United Nations Commission Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật on International Trade Law Thương mại quốc tế VFM Value for money Giá trị đồng tiền VGF Viability gap funding Quỹ hỗ trợ tài chính MỤC LỤC MỞ ĐẦU ........................................................................................................................ 1 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài ....................................................... 1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài ................................................. 4 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ................................................. 5 4. Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu....................................... 6 5. Những đóng góp mới của luận án .................................................................... 6 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án ........................................................ 8 7. Kết cấu của luận án ........................................................................................ 8 Phần thứ nhất: TỔNG QUAN.................................................................................... 9 1. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án ........................................ 9 1.1. Những công trình nghiên cứu về đầu tư nói chung và đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng ................................................................................. 9 1.2. Những công trình nghiên cứu về pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng...................................... 21 2. Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và hướng triển khai nghiên cứu đề tài luận án .....................................................................24 2.1. Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn liên quan đến đề tài luận án............................................................................................................ 24 2.2. Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được các công trình đã công bố giải quyết hoặc đã giải quyết nhưng chưa thỏa đáng, hoặc còn có ý kiến khác nhau cần được tiếp tục nghiên cứu trong luận án ................... 27 3. Lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu ..............28 3.1. Lý thuyết nghiên cứu .................................................................................... 28 3.2. Câu hỏi nghiên cứu ....................................................................................... 29 3.3. Giả thuyết nghiên cứu ................................................................................... 31 Phần thứ hai: NỘI DUNG CỦA LUẬN ÁN .......................................................... 32 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƢ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƢ ................................................................................................. 32 1.1. Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ...............32 1.1.1. Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác công tư ..................................... 32 1.1.2. Đặc điểm của đầu tư theo hình thức đối tác công tư................................ 40 1.2. Những vấn đề lý luận về điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư .............................................................................51 1.2.1. Khái niệm pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư................ 51 1.2.2. Nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ........................................................................................................... 53 1.2.3. Cấu trúc của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ............ 56 Kết luận chƣơng 1....................................................................................................... 63 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƢ Ở VIỆT NAM ...................................................................... 65 2.1. Thực trạng quy định về chủ thể tham gia quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư..............................................................................................65 2.2. Thực trạng quy định về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam ......................................................................................................80 2.3. Thực trạng quy định về trình tự, thủ tục đối với hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam .........................................................91 2.4. Thực trạng quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư..............................................................................................99 2.5. Thực trạng quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư cho các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư ...................................................................106 2.6. Thực trạng quy định về quyết toán công trình dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư............................................................................................110 2.7. Thực trạng quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát đối với hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ........................................................113 2.8. Thực trạng quy định về xử lý vi phạm pháp luật và giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ..............................115 Kết luận chƣơng 2.....................................................................................................120 Chƣơng 3: MỤC TIÊU, YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƢ Ở VIỆT NAM............................................................................................................................121 3.1. Mục tiêu và các yêu cầu cơ bản đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam ....................................121 3.1.1. Mục tiêu của việc hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam.....................................................................................121 3.1.2. Các yêu cầu cơ bản đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam ...............................................124 3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam ............................................................................................127 3.2.1. Những giải pháp chung............................................................................127 3.2.2. Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam ........................................................................132 Kết luận chƣơng 3.....................................................................................................150 KẾT LUẬN ................................................................................................................151 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các nước trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng đều gặp phải rất nhiều khó khăn trong việc bảo đảm nguồn thu của ngân sách nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu tài trợ cho các hoạt động của nhà nước cũng như tài trợ cho việc xây dựng, kiến thiết hệ thống kết cấu hạ tầng. Để giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, tăng cường nguồn lực đầu tư cho xây dựng kết cấu hạ tầng, một trong những biện pháp được áp dụng đó là thiết lập mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân, hay còn được gọi là đầu tư theo hình thức đối tác công tư (Public Private Partnerships sau đây xin viết tắt là PPP). Đầu tư theo hình thức tác công tư được hiểu là việc thực hiện các dự án trên cơ sở hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư, theo đó các bên thỏa thuận về quyền, trách nhiệm và phân chia rủi ro giữa họ với nhau trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý, vận hành công trình kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trong một số lĩnh vực nhất định của nền kinh tế. Kinh nghiệm thế giới cho thấy, nhờ áp dụng hình thức PPP, Nhà nước và doanh nghiệp cùng có lợi. Đầu tư theo hình thức này giúp chính phủ các nước giảm bớt gánh nặng đầu tư vốn bằng nguồn ngân sách nhà nước, thông qua cơ chế thu hút vốn đầu tư của khu vực tư nhân vào việc xây dựng kết cấu hạ tầng và dịch vụ công. Hình thức này cũng tạo cơ hội để các nhà đầu tư tư nhân được đóng góp ý kiến, đề xuất các chính sách phù hợp về kinh tế, xã hội nhằm tối đa hóa lợi ích cho tất cả các bên. Trên thế giới, hình thức đầu tư này đã từng được triển khai thực hiện ở các nước phát triển như Anh, Úc, Hàn Quốc, Trung Quốc và đã đem lại những thành công ngoài mong đợi trong việc xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội của các quốc gia này. Trong khi đó, ở các nước ASEAN như Philippines, Thái Lan, Singapore, chính phủ các nước này cũng đã bước đầu đưa 2 ra những cải cách pháp luật nhằm phát triển hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư trong thời gian gần đây. Ở Việt Nam, mô hình PPP bắt đầu được thực hiện từ năm 1997 khi Chính phủ ban hành Nghị định 77/1997/NĐ-CP về quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT đối với nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiên, việc áp dụng các mô hình này dường như chỉ có tính chất thử nghiệm và về lý thuyết thì các mô hình đầu tư BOT, BT hay BTO trong những năm trước đây cũng chưa phản ánh đúng bản chất của mô hình đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư. Chính vì vậy, bắt đầu từ năm 2011, với sự ra đời của Quyết định số 71/QĐ-TTg ngày 9/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư, cơ chế đầu tư theo mô hình đối tác công tư mới bắt đầu được triển khai thực hiện ở Việt Nam. Xét về bản chất, BOT chính là một trong các hình thức PPP nhưng chính sự tồn tại đồng thời của nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh quan hệ đối tác công tư đã gây ra nhiều khó khăn cho quá trình áp dụng và triển khai trên thực tiễn. Trong bối cảnh đó, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP được ban hành, sau đó là Nghị định số 63/2018/NĐ-CP để đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh quan hệ đối tác công tư. Tuy nhiên, do đây là một lĩnh vực còn khá mới ở Việt Nam, kinh nghiệm thực tiễn để áp dụng cơ chế đầu tư này chưa nhiều nên khung pháp luật điều chỉnh mối quan hệ đặc biệt này đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập. Việc tìm kiếm một cơ chế đối thoại, đối tác thực sự hiệu quả giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân ở Việt Nam trong quá trình đầu tư theo hình thức đối tác công tư vẫn là vấn đề nan giải, cần được tiếp tục nghiên cứu, tìm hiểu và có giải pháp tháo gỡ. Từ thực tiễn nói trên, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài: “Pháp luật về đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ ở Việt Nam” để nghiên cứu và làm luận án tiến sĩ vì các lý do chủ yếu sau đây: Thứ nhất, ở Việt Nam trong thời gian tới với nhu cầu phát triển kết cấu hạ tầng ngày càng tăng, trong khi nguồn vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước ngày 3 càng trở nên khan hiếm thì việc huy động nguồn vốn đầu tư từ các nhà đầu tư trong nước và đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài sẽ là giải pháp rất hiệu quả để cân bằng giữa khả năng nguồn vốn đầu tư của nền kinh tế và nhu cầu đầu tư. Việc triển khai các dự án đầu tư theo hình thức PPP sẽ giúp Nhà nước giải quyết hiệu quả bài toán về nguồn vốn để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng và dịch vụ công cho xã hội. Ngoài ra, việc đầu tư theo mô hình này cũng đem lại những lợi ích mà ở các hình thức đầu tư khác không thể thực hiện được, đó là: giảm gánh nặng tài chính cho Nhà nước trong đầu tư kết cấu hạ tầng cũng như cung cấp các dịch vụ công; tạo cơ hội đầu tư để tìm kiếm lợi nhuận cho các nhà đầu tư tư nhân; nhà đầu tư tư nhân không chỉ cung ứng vốn, mà còn chuyển giao các phát minh công nghệ mới, cũng như kỹ năng quản trị tốt; cơ chế phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro một cách hiệu quả nhất. Đây chính là điểm khác biệt đáng kể so với mô hình đầu tư truyền thống. Thứ hai, mặc dù hình thức đầu tư này đã được triển khai và thực hiện ở Việt Nam hơn 20 năm nhưng thực tiễn thực hiện trong thời gian qua cho thấy việc đầu tư theo hình thức PPP vẫn tồn tại những hạn chế, bất cập và trở thành rào cản đối với khu vực tư nhân khi tham gia đầu tư vào kết cấu hạ tầng, trong đó có việc huy động vốn đầu tư từ các nhà đầu tư nước ngoài. Tình trạng này bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó có nguyên nhân từ sự hạn chế, bất cập của khung pháp lý điều chỉnh mối quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Điều đó thể hiện ở chỗ, các văn bản pháp luật quy định về PPP hiện nay mới chỉ dừng lại ở cấp độ là các Nghị định và thực tế cho thấy các văn bản này liên tục được sửa đổi, bổ sung, thay thế kể từ năm 2009 cho đến nay1. Như vậy, chỉ trong một thời gian ngắn, các quy định pháp luật điều chỉnh trực tiếp về PPP luôn có sự thay đổi, trong khi đó dự án đầu tư theo hình thức 1 Kể từ năm 2009 cho đến nay, Nhà nước đã liên tục ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh mối quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư như: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP; Nghị định số 24/2011/NĐ-CP; Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg; Nghị định số 15/2015/NĐ-CP; Nghị định số 63/2018/NĐ-CP. 4 đầu tư này thường diễn ra trong một thời gian dài, thậm chí có những dự án thực hiện từ 20 năm đến 30 năm. Việc các quy định pháp luật không ổn định, sẽ gây ra nhiều bất lợi cho cả Nhà nước và nhà đầu tư khi thực hiện dự án PPP. Đây là một trong những lý do cơ bản khiến cho các nhà đầu tư, đặc biệt là đối với nhà đầu tư nước ngoài không mặn mà đầu tư theo hình thức này ở Việt Nam. Ngoài ra, việc chậm pháp điển hóa các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư theo hướng ban hành một đạo luật có tính chuyên biệt về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng là nguyên nhân dẫn đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình triển khai các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Thứ ba, không chỉ là những hạn chế, bất cập của pháp luật mà quá trình thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng bộc lộ nhiều hạn chế, vướng mắc, ví dụ như: hạn chế về tính công khai, minh bạch trong việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án, tính công khai, minh bạch của cơ chế chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân... 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Mục đích nghiên cứu của đề tài luận án là nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về điều chỉnh pháp luật cũng như đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, trên cơ sở đó đưa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài để đạt được mục đích nêu trên là: - Nghiên cứu lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. - Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam hiện nay trên cơ sở so sánh, đối chiếu với pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở một số quốc gia trên thế giới. - Đề xuất các giải pháp cụ thể để hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. 5 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quan điểm lý luận, các học thuyết, lý thuyết về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và lý thuyết điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư; các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư của Việt Nam và một số nước trên thế giới; thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam; các giải pháp cần áp dụng để hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào các vấn đề sau đây: - Phạm vi nội dung nghiên cứu: Về phương diện lý thuyết, tác giả tập trung làm rõ bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư (với tính chất đặc thù là một quan hệ bất cân xứng giữa các bên tham gia – đối tác công và đối tác tư); chỉ rõ cách thức điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư (trong đó làm rõ cơ chế lựa chọn nhà đầu tư; trình tự, thủ tục đầu tư; hợp đồng đầu tư...). Về khía cạnh thực tiễn, tác giả tập trung đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, chỉ ra những hạn chế, bất cập của lĩnh vực pháp luật này và từ đó đưa ra các đề xuất nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. - Phạm vi thời gian và không gian nghiên cứu: Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Trong trường hợp cần thiết, các quy định đã hết hiệu lực thi hành sẽ được viện dẫn nhằm làm sáng tỏ sự phù hợp của pháp luật hiện hành với những yêu cầu, đòi hỏi của thực tiễn. Về không gian: Luận án nghiên cứu các quy định của pháp luật thực định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. Bên cạnh đó, trong quá trình nghiên cứu, khi cần, các quy định tương ứng của pháp luật cũng như kinh nghiệm thực thi pháp luật của một số nước đã thực hiện thành công PPP như Ấn Độ và một số nước có điều kiện gần giống Việt Nam như Philippin, Hàn Quốc, 6 sẽ được viện dẫn, đối sánh nhằm làm sáng tỏ một số vấn đề tương ứng trong các quy định của pháp luật Việt Nam. 4. Phƣơng pháp luận và các phƣơng pháp nghiên cứu Tác giả nghiên cứu đề tài dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin. Trên cơ sở phương pháp luận này, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể của khoa học xã hội, bao gồm: - Phương pháp phân tích được sử dụng khi đánh giá, bình luận các quy định pháp luật, thực tiễn và hiệu quả áp dụng pháp luật về PPP để làm cơ sở cho những kết luận khoa học. Phương pháp này được sử dụng trong suốt quá trình thực hiện đề tài nghiên cứu. - Phương pháp tổng hợp được sử dụng khi đánh giá nhằm rút ra những kết luận tổng quan, những quan điểm, các đề xuất, kiến nghị cụ thể liên quan đến lĩnh vực nghiên cứu của đề tài. - Phương pháp so sánh được sử dụng khi phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật về vấn đề nghiên cứu trong mối tương quan với quy định pháp luật trong lĩnh vực khác, pháp luật của nước ngoài nhằm làm sáng tỏ những điểm chung, sự khác biệt trong các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước trên thế giới. - Phương pháp phân tích logic quy phạm được sử dụng khi đánh giá thực trạng pháp luật, xem xét về tính thống nhất, tính đồng bộ để phát hiện mâu thuẫn, xung đột trong nội dung quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, làm cơ sở cho các đề xuất, kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Ngoài các phương pháp nghiên cứu có tính phổ quát nêu trên, luận án còn áp dụng phương pháp điều tra, khảo sát, thống kê dựa trên các số liệu, báo cáo tổng kết hàng năm của Chính phủ, Bộ Kế hoạch - Đầu tư, Bộ Tài chính, Kiểm toán nhà nước và các địa phương cũng như những thông tin trên mạng Internet để giải quyết các vấn đề đặt ra của đề tài luận án. 5. Những đóng góp mới của luận án Là một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống và mang 7 tính toàn diện về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, luận án có những đóng góp mới sau đây: Thứ nhất, luận án nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, trong đó luận án nhấn mạnh trọng tâm vào việc phân tích, luận giải về bản chất pháp lý của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư và cơ chế điều chỉnh pháp luật mang tính chất đặc thù đối với hình thức đầu tư này. Thứ hai, luận án đã chỉ rõ bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư vốn dĩ là một quan hệ có tính chất bất cân xứng giữa các bên tham gia (Nhà nước và Tư nhân), trong đó các bên xác lập quan hệ hợp tác dựa trên việc ký kết hợp đồng dự án để đạt được những mục tiêu mà mỗi bên theo đuổi. Thứ ba, luận án đã chỉ ra vai trò, chức năng, nhiệm vụ cũng như những ưu thế và bất lợi của các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư này. Sự tham gia của nhà nước thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các nhà đầu tư tư nhân thông qua hợp đồng sẽ phát huy thế mạnh của mỗi bên, trên cơ sở đó góp phần thực hiện thành công các dự án PPP trong bối cảnh khan hiếm các nguồn lực. Thứ tư, luận án làm rõ nhà đầu tư trong các dự án PPP là tổ chức và chỉ ra các tiêu chí để lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực thực hiện dự án. Luận án cũng đã làm rõ quan điểm cho rằng, việc quy định cho phép doanh nghiệp nhà nước được tham gia với tư cách là nhà đầu tư trong các dự án PPP là không phù hợp với bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức PPP. Thứ năm, luận án đã chứng minh được những hạn chế trong các quy định pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư còn có những bất cập như thế nào và cần phải chuyển đổi qua hình thức đấu thầu qua mạng để bảo đảm tính công khai, minh bạch trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư. Thứ sáu, luận án đã chứng minh được việc quyết toán công trình dự án theo quy định pháp luật hiện nay đối với các dự án PPP là không phù hợp với hình thức đầu tư này và cần phải thay đổi theo hướng đảm bảo tôn trọng tính đặc thù của các dự án PPP. Thứ bảy, luận án đã chứng minh việc cần bổ sung các quy định nhằm bảo đảm sự hỗ trợ, chia sẻ rủi ro của Nhà nước cho các dự án PPP thì mới có thể thu 8 hút được sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân vào các dự án PPP. Thứ tám, trên cơ sở những hạn chế, tồn tại của các quy định hiện hành, luận án đã đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án - Luận án là công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu, có hệ thống và toàn diện để giải quyết những vấn đề lý luận cốt lõi và thực tiễn sinh động, phức tạp về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. - Luận án là nguồn tài liệu hữu ích đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đánh giá hiệu quả của các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, làm cơ sở, tiền đề cho việc hoàn thiện pháp luật về đầu tư trong thời gian tới. - Luận án còn là nguồn tài liệu có giá trị đối với các cơ sở đào tạo, nghiên cứu khoa học trong quá trình giảng dạy, học tập, nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. 7. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận án bao gồm: Phần thứ nhất: Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án. Phần thứ hai: Nội dung của luận án gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Chương 2: Thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. 9 Phần thứ nhất TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 1. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án 1.1. Những công trình nghiên cứu về đầu tư nói chung và đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng Thực tế cho thấy các công trình nghiên cứu về đầu tư, đầu tư công, đầu tư theo hình thức đối tác công tư gồm các sách chuyên khảo, luận án và các bài báo, tạp chí là khá nhiều. Tuy nhiên, có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau: - (Roberto, 2004) Resource Book On PPP Case Studies, Sách xuất bản vào tháng 6/2004 bởi Liên minh châu Âu, tác giả: Roberto Ridolfi. Công trình nghiên cứu về nhu cầu hỗ trợ chính trị và cam kết bền vững được thể hiện rõ ràng nhất là đối với các dự án lớn và những dự án đầu tiên mà phát triển và thực hiện theo hình thức PPP như thế nào? Kết hợp với đó là sự cần thiết nhận ra giá trị rõ ràng với tiền từ dự án và nêu lên một minh chứng rằng các cấu trúc PPP sẽ sử dụng chi phí hiệu quả hơn so với phương thức mua sắm truyền thống và sẽ mang lại giá trị vượt trội về tiền. Điểm đáng lưu ý của công trình này là những phân tích, đánh giá về rủi ro, chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP giữa các bên đối tác công tư như thế nào. Những yếu tố nào góp phần tạo nên sự thành công của các dự án PPP như: sự cần thiết của một môi trường pháp lý và quy định có hiệu lực và được quy định rõ ràng. Điều này cho phép các hợp đồng được xác định chắc chắn và cho phép các bên hiểu được ranh giới của sự tương tác lẫn nhau; việc phân tích dự án chặt chẽ được thực hiện bởi cả hai bên. Những vấn đề này sẽ được tác giả nghiên cứu ở Việt Nam hiện nay, các quy định pháp luật hiện hành được ban hành để điều chỉnh về vấn đề chia sẻ rủi ro như thế nào, có bảo đảm nguyên tắc chung là rủi ro tốt nhất cần được chịu bởi bên có khả năng quản lý chi phí hiệu quả hay không? - (Europe, 2008) Guidebook on Promoting Good Governance in PublicPrivate Partnerships (Sách hướng dẫn về thúc đẩy khuyến khích quản trị hiệu 10 quả trong quan hệ đối tác công tư), Sách xuất bản vào năm 2008, tại United Nations, Geneva (Switzerland), Tác giả: United Nations Economic Commission for Europe. Công trình đã chứng minh chính phủ và khu vực tư nhân có thể cải thiện quản trị trong PPP như thế nào, công trình nghiên cứu cũng giới thiệu định nghĩa về PPP, các mô hình khác nhau và những lợi ích liên quan. Công trình cho thấy việc thiếu các quy trình, thủ tục và tổ chức cho phép, tức là "quản trị", là rào cản chính để mở rộng việc sử dụng PPP. Công trình nghiên cứu cũng nhấn mạnh tầm quan trọng của việc quản trị tốt trong các dự án PPP. Nó xác định một số nguyên tắc chính và các lĩnh vực áp dụng PPP chính; giải thích sự cần thiết có một chính sách PPP để đặt ra một "lộ trình", mà đặt ra được các mục tiêu rõ ràng. Xây dựng một khuôn khổ pháp lý rõ ràng, minh bạch là đặc biệt quan trọng với dự án PPP và đưa ra các nguyên tắc và ưu tiên cho việc xây dựng các khuôn khổ này. Đồng thời công trình nghiên cứu cũng chỉ ra các rủi ro khi thực hiện các dự án PPP và chính phủ nên quản lý rủi ro đó như thế nào. Bên cạnh đó, công trình cho thấy tầm quan trọng của tính minh bạch, tính trung lập, và không phân biệt đối xử trong quá trình tham gia và thực hiện PPP. Các trường hợp cụ thể của Hà Lan, Vương quốc Anh, và Mỹ được cung cấp như là ví dụ về các nguyên tắc trong hành động. - (Nutavoot, 2002) Regulation And Public-Private Partnerships (Sự điều tiết và PPPs), đăng năm 2002, trong Tạp chí quốc tế về quản lí khu vực công, trang 487-495. Công trình nghiên cứu cho rằng, quan niệm truyền thống về một khu vực tư nhân biệt lập trong quá trình theo đuổi mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận và một khu vực nhà nước với quyền lực tối thượng, theo đuổi các lợi ích công dài hạn, đang bị lung lay. Quan niệm đó rõ ràng không còn phản ánh được sự thay đổi và sự phụ thuộc lẫn nhau giữa yếu tố kinh tế và yếu tố xã hội. Khái niệm cùng đối tác giữa khu vực công và tư để hình thành một mối quan hệ đối tác liên tổ chức (inter-organisational partnership) ngày càng được chấp nhận rộng rãi và tiếp tục 11 phát triển, đặc biệt ở những nước trong đó quá trình tư nhân hóa đang diễn ra mạnh mẽ. Công trình nghiên cứu cho thấy tầm ảnh hưởng ngày càng được chú ý của cơ chế thị trường, và với sự thành công của quá trình tư nhân hóa ở nhiều nước, đang thúc đẩy mạnh mẽ sự quan tâm đến vấn đề quan hệ đối tác công tư. Công trình cũng đề cập đến kinh nghiệm về quan hệ đối tác công tư từ nhiều quốc gia cho thấy: trên các cơ sở quy phạm, quy định có thể được yêu cầu để đảm bảo rằng một sự cân bằng lợi ích công cộng và tư nhân đạt được thông qua các thỏa thuận đối tác. Các quy định phải được thiết kế và quản lý để bảo vệ phúc lợi tập thể, đảm bảo cạnh tranh công khai và phát huy lợi thế của kỷ luật thị trường mà không chèn ép thị trường với các điều kiện không cần thiết hoặc không thực tế. Vai trò đối tác của khu vực tư nhân trong việc cung cấp các dịch vụ công cộng tăng lên, và các quy định của chính phủ sẽ được giảm, là hợp lý. Như vậy, công trình này cho thấy vai trò của quan hệ đối tác công tư ngày càng có tầm quan trọng và để có thể thực hiện tốt quan hệ này, cần dựa trên một hệ thống luật thi hành ổn định và đáng tin cậy, bao gồm các vấn đề về quyền sở hữu, hợp đồng, tranh chấp, và trách nhiệm pháp lý. Một khung pháp lý rõ ràng xác định vai trò của khu vực công và tư nhân, các mối quan hệ, và các lĩnh vực cần đối tác là điều cần thiết để xây dựng quan hệ đối tác bền vững. Việc nghiên cứu công trình này giúp cho tác giả của luận án nắm được một cách khái quát về vai trò của quan hệ đối tác công tư và vai trò quan trọng của pháp luật trong việc thiết lập và thực hiện mối quan hệ đối tác công tư thành công. Trên cơ sở đó, tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu và làm rõ hơn vai trò của pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP ở Việt Nam. - (Xueqing, 2005) Critical Success Factors for Public–Private Partnerships in Infrastructure Development (Các yếu tố thành công thiết yếu cho PPP trong phát triển kết cấu hạ tầng), tác giả Xueqing Zhang. Bài báo đăng vào tháng 1/2005, trong Journal of Construction Engineering and Management, volume 131, issue 1, trang 3-14. 12 Trong nghiên cứu này, cách tiếp cận có hệ thống được áp dụng để phân tích các yếu tố thành công thiết yếu (CSFs) cho PPP. Đầu tiên, mục nghiên cứu tài liệu được tiến hành để xác định CSFs như được quan sát thấy trong các nghiên cứu trước đó, hoặc từ góc nhìn khu vực tư nhân hoặc từ góc nhìn khu vực công. Qua đó, công trình đưa ra 5 nhóm yếu tố: Môi trường đầu tư thuận lợi; khả năng phát triển của nền kinh tế; khả năng hoạt động dài hạn của nguồn cung đáp ứng các yêu cầu của hoạt động của dự án; gói tài chính tốt; phân bổ rủi ro thích hợp thông qua việc phân bổ rủi ro trong hợp đồng. Thứ hai, kinh nghiệm sẽ được rút ra từ các dự án và bài học thành công và qua cả những dự án thất bại được nêu trong các trường hợp nghiên cứu về nhiều kịch bản PPP khác nhau tại cả nhóm nước phát triển và đang phát triển, bao gồm các dự án PFI ở Vương quốc Anh, các dự án giao thông theo Đạo Luật vận tải bề mặt đa phương thức hiệu quả tại Hoa Kỳ và các dự án BOT ở Trung Quốc (bao gồm cả Hồng Kông), Ấn Độ, Malaysia, Philippines, Sri Lanka và Thái Lan. Công trình này nghiên cứu về các yếu tố thành công của PPP và kinh nghiệm rút ra từ việc thực hiện PPP ở một số nước. Bằng việc nghiên cứu công trình này, tác giả luận án có thể tìm ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam trong quá trình nghiên cứu các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam. - (Yescombe, 2007) Public–Private Partnerships: Principles of Policy and Finance (PPPs: Các nguyên tắc về Chính sách và Tài chính), tác giả: E. R. Yescombe, Công ty TNHH Tư vấn Yescombe. Sách xuất bản năm 2007, bởi công ty TNNH Elsevier, London, Anh. Công trình này nghiên cứu các vấn đề chính sách nói chung phát sinh từ khu vực công trong việc xem xét liệu có nên chấp nhận cách mua sắm PPP, và các ứng dụng cụ thể của cách tiếp cận chính sách này trong hợp đồng PPP. Cuốn sách cũng cung cấp một cách tiếp cận có hệ thống và hợp nhất để tài trợ PPP trong khuôn khổ chính sách công tư. Chính sách và tài chính được gắn bó chặt chẽ với PPP, vì vậy, khu vực công phải xây dựng chính sách PPP có tính ràng 13 buộc tài chính, và phải cận trọng không để các thỏa thuận PPP ghi nhận các tác động tài chính bị hiểu sai, hoặc không hiểu, khiến làm mất lợi ích của PPP. Tương tự, các nền tảng chính sách và các tác động ảnh hưởng đến các quyết định của khu vực công, tư cũng thường không rõ ràng đối với các nhà đầu tư khu vực tư nhân và những người cho vay. Công trình đã đưa ra định nghĩa dự án PPP và đánh giá tầm quan trọng của nó trong việc cung cấp kết cấu hạ tầng công cộng chung; đưa ra các luận điểm ủng hộ và chống lại PPP; khảo sát sự phát triển của chính sách hiện hành đối với PPP tại một số quốc gia đại diện trên thế giới; đưa ra cách đầu tư PPP từ góc nhìn của khu vực tư nhân; công trình xem xét vốn vay cho các dự án PPP; giải thích kỹ thuật tài trợ dự án, và lý do tại sao chúng được sử dụng cho PPP; giải quyết chủ đề quan trọng về bảo hiểm rủi ro tài chính, và ảnh hưởng của biến động lãi suất và lạm phát trong một dự án PPP và việc tài trợ nó; đánh giá các phương pháp phát triển cơ chế thanh toán cho PPP; giải thích cách đánh giá rủi ro và chuyển giao được giải quyết trong PPP. Dưới góc độ tài chính, có thể thấy đây là một công trình nghiên cứu một cách tổng quát nhiều khía cạnh liên quan đến vấn đề tài chính của PPP. - (Yongjian K., ShouQing W., Albert P.C., Patrick T.I., 2010) Preferred Risk Allocation in China's Public– Private Partnership (PPP) Projects (Phân bổ rủi ro ưu tiên trong các dự án PPP tại Trung Quốc), tác giả: Yongjian K., ShouQing W., Albert P.C., Patrick T.I. Bài báo đăng 7/2010, trong tạp chí International Journal of Project Management (Tạp chí Quốc tế về Quản lí dự án), trang 482–492. Công trình nghiên cứu về việc phân bổ rủi ro trong các dự án PPP của Trung Quốc. Kết quả nghiên cứu cho thấy khu vực công chịu phần lớn trách nhiệm cho 12 rủi ro khác liên quan đến chính phủ hay quan chức chính phủ và những hành động của họ. Mười bốn rủi ro không thuộc về khu vực công, cũng không thuộc về khu vực tư nhân mà có thể tự giải quyết thì được ưu tiên phân bổ đồng đều. Khu vực tư nhân chịu phần lớn trách nhiệm cho 10 rủi ro ở cấp độ dự