Tài liệu Pháp luật điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức ppp

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THÙY DUNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH ĐẦU TƢ TRỰC TIẾP NƢỚC NGOÀI THEO HÌNH THỨC PPP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2021 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THÙY DUNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH ĐẦU TƢ TRỰC TIẾP NƢỚC NGOÀI THEO HÌNH THỨC PPP Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số: 8380101.06 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Lan Nguyên HÀ NỘI - 2021 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan những nội dung trong luận văn là sản phẩm nghiên cứu nghiêm túc của cá nhân, chưa được công bố, mọi thông tin được trích dẫn theo quy định. i MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN ................................................................................................. i MỤC LỤC .......................................................................................................... ii DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT .............................................................................. iv DANH MỤC BẢNG, BIỂU ĐỒ .......................................................................... v MỞ ĐẦU............................................................................................................ 1 1. Tính cấp thiết của đề tài ................................................................................ 1 2. Tình hình nghiên cứu .................................................................................... 2 3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu ................................................................. 3 4. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu ................................................. 4 5. Phương pháp nghiên cứu............................................................................... 4 6. Kết cấu của luận văn ..................................................................................... 5 CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƢ TRỰC TIẾP NƢỚC NGOÀI THEO HÌNH THỨC PPP.................................................................................. 6 1.1. Tổng quan về đầu tư trực tiếp nước ngoài ................................................. 6 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đầu tư trực tiếp nước ngoài ........................ 6 1.1.2. Các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài .............................................. 9 1.1.3. Vai trò của đầu tư trực tiếp nước ngoài ................................................ 13 1.2. Tổng quan về hình thức đầu tư PPP (hợp đồng PPP) .............................. 18 1.2.1. Khái niệm hợp đồng PPP ...................................................................... 18 1.2.2. Đặc điểm của hợp đồng PPP ................................................................. 20 1.2.3. Các loại hợp đồng PPP .......................................................................... 22 CHƢƠNG 2: PHÁP LUẬT QUỐC TẾ LIÊN QUAN VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU TƢ TRỰC TIẾP NƢỚC NGOÀI THEO HÌNH THỨC PPP ...................................................................................................... 25 2.1. Một số chế định pháp luật quốc tế liên quan tới đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP ........................................................................ 25 ii 2.2. Pháp luật điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam ............................................................................................ 31 2.2.1. Quy định pháp luật liên quan đến đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam từ năm 1997 đến nay ................................. 31 2.2.2. Lĩnh vực đầu tư PPP.............................................................................. 43 2.2.3. Nguồn vốn thực hiện dự án PPP ........................................................... 44 2.2.4. Quy trình dự án PPP .............................................................................. 45 2.2.5. Quy định về bảo đảm đầu tư ................................................................. 48 2.3. Thực trạng đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam .... 52 2.3.1. Tình hình kí kết dự án PPP tại Việt Nam.............................................. 52 2.3.2. Tình hình thực hiện hợp đồng PPP tại Việt Nam giai đoạn 2015-2019 ..... 55 2.3.3. Những hạn chế trong thực hiện đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam .................................................................... 56 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT, KIẾN NGHỊ NHẰM TIẾP TỤC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ TRỰC TIẾP NƢỚC NGOÀI THEO HÌNH THỨC PPP................................................................................ 59 3.1. Kinh nghiệm pháp luật quốc tế trong hoàn thiện pháp luật điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP ..................................... 59 3.2. Một số đề xuất, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật quốc gia điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam...... 62 KẾT LUẬN ...................................................................................................... 64 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.......................................................... 65 iii DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT STT TỪ VIẾT TẮT GIẢI THÍCH 1 DBFO Design-Build-Finance-Operate 2 DNDA Doanh nghiệp dự án 3 PPP 4 TNCs Transational Corporations - Các công ty xuyên Quốc gia 5 UBND Ủy ban nhân dân Public Private Partnerships - Đối tác công tư iv DANH MỤC BẢNG, BIỂU ĐỒ Tên bảng, biểu đồ Trang Bảng 2.1: Tình hình kí kết hợp đồng PPP tại Việt Nam (tính đến 53 tháng 11/2019) Biểu đồ 2.1: Cơ cấu dự án PPP đã kí kết phân chia theo lĩnh vực tại Việt Nam (tính đến tháng 11/2019) v 54 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đã xuất hiện tại Việt Nam kể từ thời điểm nước ta đổi mới và đem lại những bước phát triển mới cho nền kinh tế Việt Nam. Việc tận dụng được những lợi thế từ dòng vốn ngoại đã có tác động tích cực tới việc hồi phục kinh tế sau chiến tranh cũng như tạo đà cho Việt Nam phát triển trong những giai đoạn sau của đất nước cả trong cải thiện đời sống người dân. Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác công tư viết tắt là PPP (tiếng anh: Public Private Partnerships) xuất hiện tại một số nước trên thế giới từ khá lâu mà được ghi nhận sớm nhất là tại Anh vào khoảng những năm 1980. Phần lớn khởi đầu của PPP chính là các loại hình đầu tư như BOT, BOOT...... Tại Việt Nam, PPP xuất hiện từ khoảng năm 1997 ở lĩnh vực phát triển hệ thống hạ tầng quốc gia. Tại thời điểm đó, văn bản pháp lý điều chỉnh là nghị định số 77/CP của Chính phủ ngày 18/06/1997 về quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - triển khai (BOT) áp dụng đối với nhà đầu tư trong nước. Đối với lĩnh vực đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bởi Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 trong đó có quy định về đầu tư trực tiếp nước ngoài cũng như các hình thức đầu tư nước ngoài theo hình thức hợp đồng hợp tác công tư giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài. Qua quá trình phát triển với nhiều những vấn đề phát sinh thì hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP được dần hoàn thiện. Đến nay, đã có bốn nghị định điều chỉnh chi tiết hoạt động đầu tư theo hình thức PPP trên cơ sở các quy định tương ứng của các luật khác và mới nhất là Nghị định số 63/2018/NĐCP về đầu tư theo hình thức PPP ban hành ngày 4/5/2018. Nhìn chung, những quy định hiện hành về hình thức đầu tư PPP là tương đối đồng bộ, có nhiều 1 điểm mới phù hợp thông lệ quốc tế, tạo thuận lợi cho việc triển khai và quản lý các dự án PPP tại Việt Nam. Mặc dù việc tận dụng nguồn vốn đầu tư ngoài Nhà nước đặc biệt là dòng vốn ngoại đem lại nhiều lợi ích cho quốc gia đặc biệt là cải thiện cơ sở hạ tầng nhưng hiện nay hầu như có rất ít dự án PPP trong lĩnh vực hạ tầng giao thông thu hút được nhà đầu tư nước ngoài. Việc thiếu vắng các nhà đầu tư nước ngoài vào các dự án PPP không chỉ làm hạn chế một nguồn vốn quan trọng, mà còn khiến Việt Nam không tiếp cận được những công nghệ tiên tiến và phương thức quản lý hiện đại từ hình thức đầu tư này mang lại. Sự ảnh hưởng của khuôn khổ pháp lý và thể chế phù hợp ở cấp quốc gia, khu vực, lãnh thổ đối với việc đảm bảo cho các đối tác nước ngoài tiềm năng sẽ thúc đẩy sự phát triển của thị trường PPP Xuất phát từ những thực tiễn trên, tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP” làm đề tài luận văn nhằm phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật đối với đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam từ đó đề xuất hướng hoàn thiện pháp luật phù hợp với pháp luật quốc tế tạo tiền đề thúc đẩy hình thức đầu tư này trên thực tế 2. Tình hình nghiên cứu Trong phạm vi nghiên cứu của tác giả, liên quan đến hình thức hợp tác công tư có thỏa thuận giữa Ngân hàng thế giới và chính phủ thông qua dự án hỗ trợ kỹ thuật “Thành lập và hoạt động văn phòng phát triển chương trình hợp tác nhà nước và tư nhân (PPP) tại Việt Nam” được triển khai năm 2009 nhưng mới ở mức độ tổ chức các cuộc hội thảo, tập huấn cho các Bộ, ngành có liên quan. Một số công trình nghiên cứu về PPP trên thế giới rất phong phú, các tài liệu về PPP của các tổ chức kinh tế quốc tế như Quỹ tiền tệ thế giới (IMF), Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) có 2 giá trị khoa học và ứng dụng thực tiễn đối với các nước đang phát triển như Việt Nam. Đồng thời, tại Việt Nam cũng đã có những buổi hội thảo khoa học, những buổi tập huấn về PPP tại Việt Nam do Bộ Kế hoạch và đầu tư tổ chức. Một số nghiên cứu trong nước liên quan đến nội dung luận văn có thể kể ra như: Ngô Thị Thu Hằng (2015), Mô hình hợp tác công tư (PPP) tại Việt Nam, Luận văn thạc sỹ Luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội đã trình bày những nội dung cơ bản về mô hình hợp tác công tư PPP tuy nhiên việc phân tích áp dụng pháp luận đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP chưa được đề cập; nghiên cứu của PGS.TS Nguyễn Hồng Thái, Hợp tác công tư trong đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông; TS. Hà Khắc Hảo (2009), Hiện trạng và các phương án huy động vốn cho các dự án giao thông vận tải theo mô hình PPP tại Việt Nam; Huỳnh Thị Thúy Giang (2012), Hình thức hợp tác công tư (Public Private Partnership) để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam, Luận án tiến sĩ..... và nhiều công trình khác. Tuy nhiên những công trình trên chưa có nghiên cứu chuyên sâu về khung pháp lý của đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình PPP . Đây là khoảng trống nghiên cứu mà luận văn tập trung vào giải quyết 3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu 3.1. Mục tiêu nghiên cứu: * Mục tiêu chung: Luận văn tập trung phân tích áp dụng pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP từ đó đề xuất hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật phù hợp với pháp luật quốc tế tại Việt Nam * Mục tiêu cụ thể: - Hệ thống hóa lý luận về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP. - Phân tích và đánh giá thực trạng đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật điều chỉnh. - Đề xuất hướng hoàn thiện pháp luật liên quan đến đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam 3 3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Luận văn có các nhiệm vụ chính sau: - Nghiên cứu lý luận cơ bản về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP tại Việt Nam nhằm làm rõ vấn đề lý luận về đầu tư trực tiếp nước ngoài và mô hình PPP - Nghiên cứu pháp luật quốc tế và pháp luật của một số nước điển hình về đầu tư theo hình thức PPP nhằm so sánh, đánh giá sự phù hợp của pháp luật Việt Nam - Phân tích kinh nghiệm áp dụng mô hình PPP tại một số quốc gia trên thế giới từ đó rút ra bài học cho Việt Nam - Nghiên cứu, tổng hợp hệ thống các quy định pháp lý về hợp tác công tư tại Việt Nam từ đó đánh giá những hạn chế còn tồn tại - Kiến nghị một số hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nhằm điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP theo hướng hiệu quả 4. Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của luận văn là pháp luật quốc gia liên quan đến đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP 4.2. Phạm vi nghiên cứu: Vì nghiên cứu về hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP là đề tài có phạm vi rộng nên luận văn tập trung vào nghiên cứu pháp luật Việt Nam đặt trong sự so sánh với pháp luật một số nước điển hình từ đó đưa ra những hướng hiện thiện hệ thống pháp luật liên quan 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được thực hiện dựa trên phương pháp phân tích, tổng hợp, điển hình hóa và một số phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý như: phân tích hệ thống, so sánh pháp luật, phân tích quy phạm...... 4 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm có 03 chương: Chương 1: Tổng quan về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP Chương 2: Pháp luật quốc tế liên quan và pháp luật Việt Nam về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP Chương 3: Một số đề xuất, kiến nghị nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo hình thức PPP 5 CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƢ TRỰC TIẾP NƢỚC NGOÀI THEO HÌNH THỨC PPP 1.1. Tổng quan về đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đầu tư trực tiếp nước ngoài Hiện nay có nhiều khái niệm về đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI Foreign Development Investment) được đưa ra bởi các tổ chức quốc tế uy tín, các học giả nổi tiếng cũng như được quy định tại các văn bản pháp luật quốc gia mặc dù những quan điểm đó chưa hoàn toàn được gói gọn thành khái niệm và được quy định trong một điều luật cụ thể. Có thể điểm qua một số khái niệm về FDI như sau: Theo Quỹ Tiền tệ thế giới (IMF): “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hoạt động đầu tư được thực hiện nhằm đạt được những lợi ích lâu dài trong một doanh nghiệp hoạt động trên lãnh thổ của một nền kinh tế khác nền kinh tế nước chủ đầu tư, mục đích của chủ đầu tư là giành quyền quản lý thực sự doanh nghiệp” Theo Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD): “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là hoạt động đầu tư được thực hiện nhằm thiết lập các mối quan hệ kinh tế lâu dài với một doanh nghiệp đặc biệt là những khoản đầu tư mang lại khả năng tạo ảnh hưởng đối với việc quản lý doanh nghiệp nói trên bằng cách: (i) Thành lập hoặc mở rộng một doanh nghiệp hoặc một chi nhánh thuộc toàn quyền quản lý của chủ đầu tư; (ii) Mua lại toàn bộ doanh nghiệp đã có; (iii) Tham gia vào một doanh nghiệp mới; (iv) Cấp tín dụng dài hạn (> 5 năm); (v) Quyền kiểm soát: nắm từ 10% cổ phiếu thường hoặc quyền biểu quyết trở lên”. Theo pháp luật Việt Nam, từ khi ban hành văn bản đầu tiên về hoạt động đầu nước ngoài thì đầu tư trực tiếp nước ngoài chưa thực sự được khái 6 niệm hóa mà mới chỉ dừng lại ở khái niệm “đầu tư nước ngoài” tại khoản 3 điều 2 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 mặc dù trước đó cũng đã được bước đầu được pháp điển hóa bởi Nghị định số 115/CP của Chính phủ về điều lệ đầu tư của nước ngoài ở nước Công hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 18/04/1977 và có hiệu lực từ ngày ban hành. Theo đó, "Đầu tư ngước ngoài là việc các tổ chức, cá nhân nước ngoài trực tiếp đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền nước ngoài hoặc bất kỳ tài sản nào được Chính phủ Việt Nam chấp thuận để hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hoặc thành lập xí nghiệp liên doanh hoặc xí nghiệp 100% vốn nước ngoài theo quy định của Luật này”. Chỉ đến khi Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 ra đời, khái niệm về đầu tư trực tiếp nước ngoài mới được đưa ra tại Khoản 1 Điều 2 như sau: “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này”. Nhưng đến khi Luật đầu tư năm 2005 ra đời, đầu tư trực tiếp nước ngoài lại không còn tồn tại khái niệm trong văn bản pháp luật nữa mà được đề cập tới dưới dạng đầu tư trực tiếp để cùng với đầu tư gián tiếp là hai hình thức chính của đầu tư chung. Cùng với sự thay đổi về nhận thức và tăng tính khái quát hóa vừa bao quát vừa có tác dụng áp dụng được trong tất cả các trường hợp diễn biến trong thực tế, các khái niệm trên đã được gộp vào một khái niệm duy nhất là “Đầu tư kinh doanh” tại Khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 và đây cũng là văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh các hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Theo đó, “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” Dù khái niệm như thế nào thì FDI cũng mang những đặc điểm sau: 7 Thứ nhất,FDI bản chất là hoạt động tìm kiếm lợi nhuận. FDI chủ yếu là đầu tư tư nhân với mục đích hàng đầu là tìm kiếm lợi nhuận. Các nước nhận đầu tư, nhất là các nước đang phát triển cần lưu ý điều này khi tiến hành thu hút FDI, phải xây dựng cho mình một hành lang pháp lý đủ mạnh và các chính sách thu hút FDI hợp lý để hướng FDI vào phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế, xã hội của nước mình, tránh tình trạng FDI chỉ phục vụ cho mục đích tìm kiếm lợi nhuận của các chủ đầu tư. Thứ hai, các chủ đầu tư nước ngoài phải đóng góp một tỷ lệ vốn tối thiểu trong vốn pháp định hoặc vốn điều lệ tuỳ theo quy định của luật pháp từng nước để giành quyền kiểm soát hoặc tham gia kiểm soát doanh nghiệp nhận đầu tư. Thứ ba, tỷ lệ đóng góp của các bên trong vốn điều lệ hoặc vốn pháp định sẽ quy định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên, đồng thời lợi nhuận và rủi ro cũng được phân chia dựa vào tỷ lệ này. Thứ tư, thu nhập mà chủ đầu tư thu được phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của doanh nghiệp mà họ bỏ vốn đầu tư, nó mang tính chất thu nhập kinh doanh chứ không phải lợi tức. Không giống với hình thức đầu tư gián tiếp nước ngoài là thu nhập của chủ đầu tư có thể cố định hoặc không (đầu tư vào cổ phiếu, trái phiếu), thu nhập của chủ đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài hoàn toàn phụ thuộc vào kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp mà họ quản lý, điều hành. Thứ năm, chủ đầu tư tự quyết định đầu tư: chủ đầu tư tự quyết định sản xuất kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về lỗ, lãi. Nhà đầu tư nước ngoài được quyền tự lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, thị trường đầu tư, quy mô đầu tư cũng như công nghệ cho mình, do đó sẽ tự đưa ra những quyết định có lợi nhất cho họ (không được trái với các quy định của nước tiếp nhận đầu tư). 8 Thứ sáu, FDI thường kèm theo chuyển giao công nghệ cho các nước tiếp nhận đầu tư. Thông qua hoạt động FDI, nước chủ nhà có thể tiếp nhận được công nghệ, kĩ thuật tiên tiến, học hỏi được kinh nghiệm quản lý từ các nhà đầu tư nước ngoài. Điển hình như trong lĩnh vực bưu chính viễn thông của Việt Nam, hầu hết công nghệ mới trong lĩnh vực này có được nhờ chuyển giao công nghệ từ nước ngoài. Như vậy, FDI là hoạt động đầu tư mang những đặc điểm riêng và có sự liên quan giữa nhiều bên chủ thể khác nhau trong đó có yếu tố nước ngoài, điều đó tạo nên độ phức tạp riêng cần có sự điều chỉnh bởi những quy định chung nhằm giải quyết những tranh chấp xảy ra trong các mối quan hệ phát sinh từ hoạt động này. 1.1.2. Các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài * Phân loại theo hình thức thâm nhập quốc tế: Theo hình thức thâm nhập quốc tế thì FDI có hai hình thức chủ yếu là đầu tư mới (GI: Greenfield Investment), mua lại và sáp nhập qua biên giới (M&A: Cross-border Merger and Acquisition). Đầu tư mới là hoạt động đầu tư trực tiếp vào các cơ sở sản xuất kinh doanh hoàn toàn mới ở nước ngoài, hoặc mở rộng một cơ sở sản xuất kinh doanh đã tồn tại. FDI theo hình thức đầu tư mới phổ biến hơn ở các nước đang phát triển và được các nước nhận đầu tư ưa chuộng hơn bởi hình thức này có ưu điểm là tạo ra năng lực sản xuất mới, tạo công ăn việc làm mới cho người dân, trong khi hình thức mua lại và sáp nhập qua biên giới chỉ có thể tạo những năng lực sản xuất bổ sung hoặc có khi không trong trường hợp các công ty này cơ cấu lại, tinh giảm lao động để hoạt động sản xuất kinh doanh của họ hiệu quả hơn. Bên cạnh đó hình thức đầu tư mới còn có ưu điểm là không tạo ra hiệu ứng cạnh tranh gây ra tình trạng độc quyền trong ngắn hạn đe dọa đến các thành phần kinh tế nước nhận đầu tư, nhất là đối với các nước đang phát triển. 9 Mua lại và sáp nhập qua biên giới (Merger & Acquisition - M&A): là một hình thức FDI liên quan đến việc mua lại hoặc hợp nhất với một doanh nghiệp nước ngoài đang hoạt động. Mua lại và sáp nhập qua biên giới có các hình thức sau: (1) Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Sau khi mua lại có thể tiến hành sáp nhập hoặc không (hai doanh nghiệp vẫn tồn tại);(2) Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, cả hai hay nhiều doanh nghiệp cũ vẫn tồn tại; (3) Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất; (4) Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập Mục tiêu cơ bản của đầu tư trực tiếp nước ngoài qua hình thức GI là xây dựng các cơ sở sản xuất kinh doanh mới ở nước ngoài và mở rộng (dịch chuyển hoặc phát triển thêm) mạng lưới sản xuất, phân phối của công ty trên phạm vi toàn cầu. Hình thức này thường có tư cách pháp nhân và hoạt động theo quy định của pháp luật nước chủ nhà. Trong khi đó mục tiêu chủ yếu của đầu tư qua hình thức M&A là tiếp cận thị trường mới (mở rộng mạng lưới phân phối), tăng sức cạnh trạnh và giảm chi phí quản lý. Các công ty xuyên quốc gia thường thực hiện hỗn hợp giữa hai hình thức đầu tư này trong chiến lược đầu tư ra nước ngoài [7, tr.9]. 10 * Phân loại theo mục đích đầu tư Theo mục đích đầu tư thì đầu tư trực tiếp nước ngoài gồm đầu tư theo chiều ngang (Horizontal Integration - HI) và đầu tư theo chiều dọc (Verticall Integration - VI) Hình thức HI là chủ đầu tư có lợi thế cạnh tranh (công nghệ, kĩ năng, quản lý...) trong sản xuất một loại sản phẩm nào đó. Với lợi thế này, họ có thể kiếm lợi nhuận cao khi chuyển sản xuất sản phẩm ra nước ngoài. Mục đích của hình thức này là mở rộng và thôn tính thị trường ở nước ngoài đối với cùng loại sản phẩm có lợi thế cạnh tranh ở nước ngoài, do đó thường dẫn tới cạnh tranh độc quyền. Hình thức VI là chủ đầu tư thực hiện đầu tư ra nước ngoài với mục đích khai thác nguồn nguyên liệu tự nhiên và các yếu tố sản xuất đầu và rẻ (lao động, đất đai...). Khi đầu tư ra nước ngoài, các chủ đầu tư thường chú ý đến khai thác các lợi thế cạnh tranh của các yếu tố đầu vào giữa các khâu sản xuất ra một loại sản phẩm trong phân công lao động quốc tế. Do đó, các sản phẩm thường được hoàn thiện qua các khâu lắp ráp ở nước nhận đầu tư. Sau đó các sản phẩm này có thể lại được được nhập khẩu về nước đầu tư hoặc xuất khẩu sang các nước khác. Đây là hình thức đầu tư ra nước ngoài điển hình của Nhật Bản (theo kiểu mô hình đàn nhạn bay) và được thực hiện khá phổ biến ở các nước đang phát triển. * Phân loại theo hình thức sở hữu Theo hình thức sở hữu, FDI có ba hình thức: thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài; thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài) do nhà đầu tư nước ngoài thành lập tại nước tiếp nhận đầu tư, tự 11 quản lý và tự chịu trách nhiệm về kết quả sản xuất, kinh doanh nhưng vẫn là pháp nhân của nước chủ nhà và chịu sự kiểm soát của luật pháp nước chủ nhà. Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài ngày càng được các chủ đầu tư ưa thích vì họ được toàn quyền quản lý và hưởng lợi nhuận do kết quả đầu tư tạo ra. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài là loại hình doanh nghiệp liên doanh do hai hoặc các bên nước ngoài hợp tác với nước tiếp nhận đầu tư cùng góp vốn, cùng kinh doanh, cùng hưởng lợi nhuận và chia sẻ rủi ro theo tỷ lệ vốn góp. Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan, có tư cách pháp nhân theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư. Hợp tác đầu tư kinh doanh trên cơ sở hợp đồng (BCC, BOT, BTO, BT) bao gồm hợp đồng hợp tác kinh doanh (Business Cooperation Contract BCC); hợp đồng BOT; hợp đồng BTO; hợp đồng BT. Hình thức này được thực hiện bởi sự hợp tác giữa các nhà đầu tư trong nước; giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư hay còn gọi là hình thức PPP (trong nước và nước ngoài). Hợp đồng hợp tác kinh doanh (Business Cooperation Contract - BCC) là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước để tiến hành đầu tư, kinh doanh. Trong hợp đồng có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân. Hợp đồng hợp tác kinh doanh rất đa dạng, thường được áp dụng phổ biến trong các lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí, công nghiệp gia công và dịch vụ. Các bên tham gia hợp đồng vẫn là những pháp nhân riêng, thời hạn hợp đồng thường ngắn. Do vậy loại hình này thích hợp với các nhà đầu tư nước ngoài có ít tiềm lực về vốn. Hợp đồng BOT 12 (Build - Operate - Transfer): là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam. Hợp đồng BTO (Build - Transfer - Operate): là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận. Hợp đồng BT (Build - Transfer): là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng BT. 1.1.3. Vai trò của đầu tư trực tiếp nước ngoài Đầu tư trực tiếp nước ngoài có đóng góp rất lớn tới sự phát triển kinh tế của nước sở tại đồng thời cũng là cơ hội để chủ đầu tư tận dụng những lợi thế so sánh của địa bàn đầu tư. Có thể nhìn nhận vai trò của đầu tư trực tiếp nước ngoài từ những góc độ khác nhau giữa các bên trong quan hệ đầu tư. a, Đối với chủ đầu tư * Về ưu điểm Thứ nhất, thông qua FDI, các nước đi đầu tư tận dụng được những lợi thế về chi phí sản xuất thấp của các nước nhận đầu tư (giá nhân công rẻ, khai thác nguyên, vật liệu tại chỗ) để hạ giá thành sản phẩm, giảm chi phí vận chuyển đối với việc sản xuất thay thế hàng nhập khẩu ở các nước tiếp nhận đầu tư. Nhờ đó, nâng cao hiệu quả vốn đầu tư. 13