Tài liệu Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay (Luận văn thạc sĩ)

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN THỊ MỸ LAN HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ Mã số : 8.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN TRỌNG ĐIỆP HÀ NỘI, 2018 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu độc lập của riêng tôi. Các số liệu và tư liệu được sử dụng từ nguồn tài liệu đáng tin cậy và là kết quả của quá trình tiến hành khảo sát thực tế của tôi. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về công trình nghiên cứu của mình. Tác giả LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành tốt bài luận văn nghiên cứu với đề tài: “Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay” cùng với sự nỗ lực cố gắng của bản thân, em xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc đến TS.Nguyễn Trọng Điệp đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ em hoàn thành đề tài luận văn thạc sĩ luật học. Đồng thời, em cũng xin cảm ơn các thầy cô giáo khoa Luật, các thầy cô giáo phụ trách giảng dạy chuyên ngành Luật Kinh tế , Học Viện Khoa Học – Xã Hội Việt Nam. Các anh chị đồng nghiệp, gia đình và các bạn đã tận tình giúp đỡ, chỉ bảo, đóng góp ý kiến quý báu, tạo điều kiện thuận lợi cho em hoàn thành đề tài luận văn này. Với kiến thức hạn hẹp của em khi nghiên cứu vấn đề này không khỏi những hạn chế. Vì vậy, em rất mong sự góp ý để tài của em được hoàn thiện hơn Hà Nội, ngày tháng năm 2018 Tác giả luận văn Nguyễn Thị Mỹ Lan MỤC LỤC MỞ ĐẦU ..................................................................................................................1 Chƣơng 1: LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG. ...................................................6 1.1. Lý luận về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng. ...................6 1.2. Về pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế thi công trong lĩnh vực xây dựng dân dụng.......................................................................................................14 1.3. Một số vấn đề pháp luật về hợp đồng hiện hành tại Việt Nam. ....................25 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY. ...............................................................40 2.1.Đặc điểm của hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng ..............40 2.2. Phân loại hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng ....................42 2.3. Nội dung của hợp đồng thiết kế xây dựng ....................................................43 Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP GÓP PHẦN HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG Ở NƢỚC TA HIỆN NAY .........................51 3.1. Một số hạn chế của các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng ở Việt Nam hiện nay. ...................................................51 3.2. Một số định hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng ở nước ta hiện nay. ...................................55 KẾT LUẬN .............................................................................................................61 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..............................................................62 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm qua, nền kinh tế của đất nước ta luôn phải đối mặt với nhiều thử thách. Song vượt qua nhiều thách thức đó nền kinh tế nước ta đã có những bước tiến mạnh mẽ, những bước tăng trưởng được xem là khá nhanh và bền vững. Tăng trưởng và phát triển kinh tế của mỗi quốc gia thường đi liền với chuyển dịch cơ cấu kinh tế, đặc biệt là cơ cấu ngành kinh tế. Trong những năm qua, cơ cấu kinh tế của nước ta chuyển dịch theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa, phát huy lợi thế so sánh ngành và vùng lãnh thổ. Nhờ đó, sau 30 năm đổi mới, kinh tế Việt Nam đã đạt được những thành tựu quan trọng. Từ một nền kinh tế nông nghiệp lạc hậu với 90% dân số làm nông nghiệp, Việt Nam đã xây dựng được cơ sở vật chất - kỹ thuật, hạ tầng kinh tế - xã hội từng bước đáp ứng cho sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa, tạo ra môi trường thu hút nguồn lực xã hội cho phát triển dài hạn và bền vững. Để có được mức tăng trưởng kinh tế đó phải kể đến sự đóng góp không nhỏ của ngành xây dựng.Ngày nay hoà cùng với cuộc cách mạng công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và quá trình đô thị hoá mạnh mẽ của đất nước ngành xây dựng càng ngày càng chiếm vị trí quan trọng hơn bao giờ hết.Chính vì thế mà ngành xây dựng hiện nay luôn nằm trong mối quan tâm hàng đầu của Đảng và Nhà nước ta. Trong bối cảnh ngành xây dựng được đặt trong điều kiện kinh tế thị trường; các chính sách, chủ trương cũng như các văn bản quy phạm pháp luật đã được Nhà nước ban hành để phát huy mặt tích cực trong công tác xây dựng, đẩy lùi các bất cập, tiêu cực của ngành là thật sự cần thiết. Hiện nay Đảng và Nhà Nước ta đã và đang từng bước hoàn thiện và đổi mới các chủ trương, chính sách cũng như các văn bản quy phạm pháp luật để phù hợp với sự tiến bộ của khoa học công nghệ và phù hợp với thông lệ quốc tế. 1 Sự hội nhập với nền kinh tế thế giới đã góp phần không nhỏ vào sự phát triển mạnh mẽ của ngành xây dựng nói riêng và toàn bộ nền kinh tế của nước ta nói chung. Nó mang lại những đổi mới tích cực cho ngành xây dựng như: tiếp thu của quốc tế về kinh nghiệm áp dụng công nghệ mới, trình độ lập quy hoạch, thiết kế kiến trúc và quản lý xây dựng nâng cao rõ rệt, nó phát triển bền vững trong quá trình hội nhập kinh tế trong khu vực và các nước phát triển trên thế giới. Phát huy lợi thế sẵn có cũng như áp dụng sự tiến bộ của nhân loại thế giới, ngành xây dựng càng ngày càng có nhiều cơ hội để phát triển mạnh mẽ hơn nữa. Chính vì thế mà ngành xây dựng cần phải thiết lập cho mình một hệ thống chặt chẽ từng khâu để đạt được hiệu quả kinh tế tối đa nhất mà không tốn nhiều thời gian. Điều đó đòi hỏi các công trình trước khi được đưa vào thi công cần phải được chuẩn bị kỹ lưỡng ngay từ khâu ban đầu là Thiết kế và lập dự toán. Đây được xem là khâu quan trọng sẽ giúp cho chủ đầu tư, đơn vị giám sát và đơn vị thi công có cái nhìn tổng quát nhất về công trình: từ kinh phí dự án, chi phí bỏ ra, kích thước, khối lượng, số lượng từng loại vật tư, các thông số kỹ thuật, v.v…. từ đó giúp cho mỗi đơn vị chức năng thực hiện nhiệm vụ của mình được dễ dàng hơn. Tuy nhiên hiện nay việc lập hợp đồng thiết kế của xây dựng dân dụng còn hời hợt, họ chưa nhận thấy tầm quan trọng của Thiết kế, người sở hữu trí tuệ về thiết kế chưa được trả công xứng đáng điều này sẽ gây ảnh hưởng rất lớn đến việc thi công và giám sát công trình cũng như kéo theo nhiều hệ luỵ về sau nếu có sự cố đáng tiếc xảy ra. Chính vì thế tác giả mạnh dạn lựa chọn đề tài “Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay” để giúp mọi người hiểu rõ hơn và thấy được tầm quan trọng của công tác thiết kế và lập dự toán ban đầu cho một công trình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về hợp đồng dân sự trong xây dựng thì cũng đã có một số công trình, đó là: 2 “Chế định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của TS.Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng; Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS. TS Đỗ Văn Đại – Nhà xuất bản chính trị Quốc gia – Sự thật. Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung; Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Lê Văn Minh về “Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng mua bán” đã giải quyết vấn đề trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng mua bán tài sản; Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Đặng Hoàng Mai về “Một số nghiên cứu so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam” (2004) đã nghiên cứu, so sánh hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư thiết bị - thi công theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam. Luận văn thạc sĩ ngành quản lý xây dựng của tác giả Hoàng Phương Lan (2014) “Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng lập và quản lý hợp đồng xây dựng tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng công ty đường sắt Việt Nam” đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD liên quan đến công tác nâng cao chất lượng lập và quản lý HĐXD. Tuy nhiên, nghiên cứu về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng thì chưa có công trình nào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận văn thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới nhằm đưa ra những kết quả nghiên cứu chỉ trong lĩnh vực về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD. Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn. Tác giả Đinh Văn Trường có đề tài “Trách nhiệm dân 3 sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình” đề tài luận văn thạc sỹ, trường Đại học Quốc Gia Hà Nội 3. Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu 3.1 Mục đích nghiên cứu Nghiên cứu dạng hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng để từ đó đưa ra đề xuất hợp lý và quản lý hợp đồng hiệu quả. Đề tài là cơ sở tham khảo để các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng áp dụng cho lĩnh vực xây dựng dân dụng đạt hiệu quả về kinh tế 3.2 .Nhiệm vụ nghiên cứu - Nghiên cứu lý thuyết kết hợp với luật trên cơ sở tài liệu chủ yếu: Các văn bản pháp lý của Nhà Nước về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng. - Đánh giá thực trạng thực hiện quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế trong xây dựng ở Việt Nam hiện nay. - Đưa ra và phân tích những thuận lợi, bất cập; những gì phù hợp và chưa thực sự phù hợp của chính sách pháp luật áp dụng cho ngành xây dựng nói chung và khâu thiết kế trong xây dựng nói riêng - Để từ đó đề xuất giải pháp sao cho các chính sách của Nhà nước áp dụng vào thực tiễn một cách sát sao nhất. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng Các Hợp đồng thiết kế thuộc các công trình thi công trong xây dựng dân dụng ở Việt Nam 4.2. Phạm vi nghiên cứu: Nghiên cứu các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế xây dựng ở Việt Nam hiện nay; Nghiên cứu dạng hợp đồng thiết kế đã và đang sử dụng trong xây dựng dân dụng ở việt nam hiện nay. 4 - Nghiên cứu lý thuyết kết hợp với luật trên cơ sở tài liệu chủ yếu: Các văn bản pháp lý của Nhà Nước về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng. 5. Phƣơng luận và phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật hiện nay. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Qua phân tích chi tiết, tổng hợp để chỉ ra những mặt còn hạn chế về quản lý hợp đồng của xây dựng dân dụng của các chủ đầu tư hiện nay. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:  Chương 1: Lý luận về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng và pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế trong xây dựng.  Chương 2: Thực trạng các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng theo pháp luật Việt Nam hiện nay.  Chương 3: Định hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng ở nước ta hiện nay. 5 Chƣơng 1 LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG DÂN DỤNG VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ THI CÔNG TRONG XÂY DỰNG 1.1 Lý luận về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng. 1.1.1. Khái niệm chung về thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng. Ở nước ta, thiết kế tổ chức thi công chưa được chú ý đúng mức. Những công trình có chuẩn bị cũng có tiến độ thi công và một số bản vẽ trình bày một vài biện pháp thi công nhưng rất sơ sài và chỉ có tác dụng tượng trưng, trong quá trình thi công hầu như không sử dụng đến. Các quyết định về công nghệ hầu như phó mặt cho cán bộ thi công phụ trách công trình, cán bộ thi công này cùng lúc làm hai nhiệm vụ vừa là người thiết kế công nghệ, vừa là người tổ chức sản xuất. Đối với những công trình quy mô lớn và phức tạp thì ngay cả những cán bộ giàu kinh nghiệm và năng lực cũng không thể làm tròn cả hai nhiệm vụ đó, công việc xây dựng sẽ tiến hành một cách tự phát không có ý đồ toàn cục, do đó dễ xảy ra những lãng phí lớn về sức lao động, về hiệu suất sử dụng thiết bị, kéo dài thời gian thi công, tăng chi phí một cách vô lý. Việc thiết kế tổ chức thi công mà điều quan trọng là thiết kế phương thức, cách thức tiến hành từng công trình, hạng mục hay tổ hợp công trình…, có một vai trò rất lớn trong việc đưa ra công trình thực từ hồ sơ thiết kế kỹ thuật ban đầu và các điều kiện về các nguồn tài nguyên. Nó là tài liệu chủ yếu chuẩn bị về mặt tổ chức và công nghệ, là công cụ để người chỉ huy điều hành sản xuất, trong đó người thiết kế đưa vào các giải pháp hợp lý hóa sản xuất để tiết kiệm vật liệu, lao động, công suất thiết bị, giảm thời gian xây dựng và hợp lý về mặt giá thành. Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát 6 triển. Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, Chủ đầu tư (CĐT) đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới. Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Theo quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [3, Điều 38, khoản1] Luật xây dựng 2014. Giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong các giai đoạn cơ bản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng công trình. Đây là giai đoạn bao gồm tập hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực tế nhằm biến những ý tưởng trong Dự án đầu tư xây dựng công trình thành hiện thực. Trong đó thi công xây dựng bao gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ 7 công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình xây dựng” [3,Điều 3,khoản 38] Luật xây dựng 2014. Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra. Các sản phẩm xây dựng đó có đảm bảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thi công xây dựng công trình trên công trường xây dựng. Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện. CĐT với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động thi công xây dựng công trình nói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của các chủ thể. Đó chính là quan hệ hợp đồng thiết kế, thi công 1.1.2. Khái niệm xây dựng dân dụng Là một ngành kĩ thuật chuyên nghiệp có nhiệm vụ thiết kế, thi công và bảo trì các công trình dân dụng cũng như tự nhiên như cầu, đường, đường hầm, đập, tòa nhà... Xây dựng dân dụng là ngành kĩ thuật lâu đời nhất chỉ sau kĩ thuật quân sự và ngành này thường được chia ra làm các ngành nhỏ như: kĩ thuật môi trường, địa kĩ thuật, kĩ thuật kết cấu, kĩ thuật giao thông, kĩ thuật đô thị, kĩ thuật môi trường nước, kĩ thuật vật liệu, kĩ thuật công trình biển, khảo sát, và kĩ thuật xây dựng [30]. 8 1.1.3. Khái niệm hợp đồng thiết kế, thi công trong xây dựng dân dụng 1.1.3.1. Hợp đồng xây dựng Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự, do vậy cũng là sự thỏa thuận giữa các bên về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên, nhưng là trong hoạt động đầu tư xây dựng. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. [5] Hợp đồng xây dựng mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau: Về chủ thể: bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu: + Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính (Khoản 2 Điều 2 Nghị định sô 37/2015/NĐ-CP) + Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu (Khoản 3 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP). Về hình thức hợp đồng xây dựng: Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật. Phân loại hợp đồng xây dựng: Theo tính chất, nội dung công việc hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng tư vấn xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng công trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình xây dựng; Hợp đồng thiết kế – mua sắm vật tư, thiết bị – thi công xây dựng, hợp đồng chìa khoá trao tay và các loại Hợp đồng dân sự khác. 9 Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng trọn gói; Hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; Hợp đồng theo chi phí cộng phí; Hợp đồng theo giá kết hợp; Hợp đồng xây dựng khác; Hợp đồng xây dựng sử dụng vốn nhà nước chỉ áp dụng các loại hợp đồng quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 3 Điều 140 Luật Xây dựng năm 2014 hoặc kết hợp các loại hợp đồng này [5] Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng thầu chính; Hợp đồng thầu phụ; Hợp đồng giao khoán; Hợp đồng xây dựng. Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng gồm: Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội; Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng; Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng; Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thoả thuận liên danh. Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Đồng thời, Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP còn quy định khi ký kết hợp đồng xây dựng ngoài việc phù hợp với các nguyên tắc đã dẫn thì còn phải đảm bảo các nguyên tắc sau: Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng. Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh. Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. 10 Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc. Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng. Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện. Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng gồm: - Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác; - Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật; - Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác [28] Hiệu lực của hợp đồng xây dựng Hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: Người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật; Bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng quy định tại điểm a khoản 2 Điều 138 của Luật Xây dựng năm 2014; Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựng theo quy định của Luật Xây dựng năm 2014; Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là 11 thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thoả thuận [2] Nội dung của hợp đồng xây dựng Nội dung của một hợp đồng dân sự thông thường bao gồm những nội dung sau: Căn cứ pháp lý áp dụng; Ngôn ngữ áp dụng; Nội dung và khối lượng công việc; Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao;Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh toán và thanh toán hợp đồng xây dựng; Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; Điều chỉnh hợp đồng xây dựng; Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm hợp đồng; Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng; Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng; Rủi ro và bất khả kháng; Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng và các nội dung khác. Đối với hợp đồng tổng thầu xây dựng thì ngoài các nội dung quy định tại khoản 1 Điều 141 Luật Xây dựng năm 2014 còn phải được bổ sung về nội dung và trách nhiệm quản lý của tổng thầu xây dựng. [4] Tùy vào loại Hợp đồng xây dựng cụ thể mà nội dung sẽ có sự bổ sung, lược bớt. Nghị định 37/2015.NĐ-CP Quy định về chị tiết hợp đồng xây dựng hướng dẫn khá cụ thể, chi tiết đối với nội dung một số loại hợp đồng xây dựng. 1.1.3.2. Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình . Vì vậy khái niệm pháp lý về hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theo quy định của Luật dân sự, Luật thương mại và Luật xây dựng Theo điểm b khoản 1, Điều 3 Nghị định 48 quy định: Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là hợp đồng để thực hiện việc Thực hiện các công việc 12 từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình [13]. Theo đó, các thỏa thuận trong hợp đồng TKTC trong xây dựng dân dụng được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi hợp đồng TKTC trong xây dựng dân dụng có hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những trách nhiệm sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận. Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho xã hội. Cùng với đó, các hợp đồng được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể nói, Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng nói riêng đã và đang phát huy tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là: Hợp đồng thiết kế thi công xây dựng dân dụng với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng. Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng. Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng; 13 Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể. Đồng thời các bên có thể xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể, hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp. Thông qua quan hệ hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng các bên giao và nhận thầu phải chịu trách nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các bên đã cam kết. Từ những phân tích này có thể đưa ra khái niệm về hợp đồng thiết kế và thi công công trình xây dựng * Khái niệm: Hợp đồng thiết kế thi công trong xây dựng dân dụng là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình, hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư. Chủ đầu tư có hợp đồng một công ty thiết kế và xây dựng. Lợi thế hợp đồng thiết kế và xây dựng có thể đạt hiệu quả về chi phí. Chất lượng nó cũng tốt hơn vì các nhà thiết kế và xây dựng có một tầm nhìn sáng tạo. Bất lợi là sự tham gia của khách hàng bị hạn chế. Quyết định về thiết kế, chi phí, lợi nhuận và nhu cầu cấp bách được xác định bởi nhà thầu. * Ý nghĩa: Có được thiết kế và lập dự toán trước thì chất lượng hiệu quả và khả năng thực hiện của công trình sẽ tốt hơn và trong giai đoạn thực hiện chủ đầu tư dễ dàng giám sát thi công xem được hay không được, điều kiện thi công tốt hay xấu… Đến giai đoạn kết thúc đầu tư, chất lượng thiết kế có vai trò chủ yếu quyết định việc khai thác, sử dụng công trình an toàn, thuận lợi nguy hiểm hay khó khăn. 14 1.1.4. Các yêu cầu về thiết kế và thi công trong xây dựng dân dụng. - Thiết kế là những gì liên quan đến sáng tạo và đổi mới. Nó định hình các ý tưởng để trở thành những đề xuất thực tiễn và hấp dẫn người dùng. Thiết kế có thể được mô tả như sự triển khai sáng tạo đến một mục đích cụ thể nào đó. - Thiết kế xây dựng công trình phải được thẩm tra thiết kế. - Phải tuân thủ tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật, quy định của pháp luật. - Phải có bảng thiết kế chi tiết và dự toán chi phí xây dựng hợp lý. - Phải có thẩm định, phê duyệt theo quy định của luật xây dựng. - Đơn vị thiết kế thi công phải có đủ điều kiện năng lực phù hợp về công trình mình muốn thiết kế thi công. 1.1.5. Các hạng mục thiết kế trong xây dựng dân dụng - Thiết kế xây dựng bao gồm thiết kế sơ bộ trong báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, thiết kế cơ sở trong báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế kỷ thuật, thiết kế bản vẽ thi công trong giai đoạn thực hiện dự án và các bước thiết kế khác. - Thiết kế xây dựng được thực hiện theo một hoặc nhiều bước tuỳ theo quy mô, tính chất, loại và cấp công trình xây dựng. Người quyết định đầu tư quyết định đầu tư quyết định số bước thiết kế khi phê duyệt dự án đầu tư xây dựng. 1.2. Về pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế thi công trong lĩnh vực xây dựng dân dụng Hợp đồng thiết kế thực tế và thi công là một loại hợp đồng xây dựng vì thế pháp luật điều chỉnh hợp đồng thiết kế cũng chính là các quy định pháp luật của hợp đồng xây dựng. 15 1.2.1. Khái niệm về hợp đồng thiết kế thi công xây dựng công trình dân dụng (viết tắt là hợp đồng thiết kế thi công xây dựng) * Khái niệm: Hợp đồng thiết kế thi công là hợp đồng thể hiện việc thiết kế,thi công công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư. Phạm vi áp dụng - Phạm vi áp dụng hợp đồng của Dự án vốn ngân sách nhà nước, vốn phát triển đầu tư của doanh nghiệp nhà nước, vốn tính dụng do nhà nước bảo lãnh…. - Nó áp dụng cho cả vốn tư nhân hoặc sử dụng hỗn hợp nhiều nguồn vốn kết hợp lại theo quy định nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18 tháng 06 năm 2015 của chính phủ về quản lý đầu tư xây dựng. Đối tượng áp dụng - Đối tượng áp dụng của nó là bên giao thầu và bên nhận thầu hay còn gọi là chủ đầu tư và nhà thầu thi công. Phân loại - Để phân loại các dạng hợp đồng thì phải dựa vào các quy mô, tính chất của công trình mà ta có thể có nhiều loại hợp đồng khác nhau: - Hợp đồng tư vấn thiết kế. - Hợp đồng thi công xây dựng công trình. - Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ. - Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình…. Hình thức Hình thức của hợp đồng dựa trên cơ sở thoả thuận, 2 bên cùng tự nguyện ký kết và phải được xác lập bằng văn bản phù hợp với quy định của pháp luật. 16