Tài liệu Các nguyên tắc cơ bản trong hiệp định gats và việc thực thi ở việt nam tt

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUÂT TP.HỒ CHÍ MINH ĐÀO THỊ THU HẰNG CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN TRONG HIỆP ĐỊNH GATS VÀ VIỆC THỰC THI Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 62.38.50.01 HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: GS.TS MAI HỒNG QUỲ TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC TP.HỒ CHÍ MINH – năm 2017 1 2 TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ Đề tài: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN TRONG HIỆP ĐINH GATS VÀ VIỆC THỰC THI Ở VIỆT NAM 1. Đặt vấn đề Việc xác định những nguyên tắc cơ bản trong GATS rất quan trọng. Vì hiểu được chúng là hiểu được bản chất của GATS và đảm bảo rằng chúng ta có thể thực thi đúng nghĩa vụ của mình trong GATS tránh những vi phạm có thể dẫn đến trách nhiệm pháp lý quốc tế. Bên cạnh đó, việc nắm rõ các nguyên tắc cơ bản của GATS giúp Việt Nam có thể tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong quan hệ thương mại dịch vụ quốc tế. 2. Mục tiêu nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận án là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về nguyên tắc cơ bản của GATS, đưa ra những tiêu chí để xác định một quy tắc là nguyên tắc cơ bản của GATS, chỉ ra những quy định còn chưa rõ ràng, mâu thuẫn trong GATS. Bên cạnh đó, luận án cũng nghiên cứu về một số án lệ của WTO về thương mại dịch vụ để khuyến cáo Việt Nam về cách giải thích và vận dụng nguyên tắc cơ bản trong GATS của cơ quan tài phán. Đồng thời luận án cũng đánh giá việc Việt Nam thực hiện những nguyên tắc cơ bản của GATS, từ đó đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và thủ tục trong nước liên quan đến thương mại dịch vụ theo hướng phù hợp với GATS và những cam kết của Việt Nam. 3. Những điể m mới của luâ ̣n án Luận án là công trình đầu tiên ở Việt Nam nghiên cứu một cách có hệ thống về những nguyên tắc cơ bản của GATS và đánh giá vấn đề thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS của Việt Nam. Luận án cũng chỉ ra một số quy định chưa phù hợp liên quan đến việc hiểu và vận dụng các nguyên tắc cơ bản của GATS, từ đó đưa ra những khuyến cáo cho Việt Nam. Đồng thời luận án cũng đưa ra những kiến nghị là cơ sở khoa học cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp 3 luật điều chỉnh thương mại dịch vụ trong nước theo hướng phù hợp với các quy định và cam kết của GATS. Luận án là tài liệu nghiên cứu, tham khảo và học tập mang tính toàn diện về các nguyên tắc cơ bản của GATS – với tính cách là những nguyên tắc nền tảng mang tính kim chỉ nam cho những hiệp định thương mại có liên quan đến dịch vụ thế hệ mới. 4. Kết cấu của luận án Luận án có 3 phần: Phần mở đầu, phần tổng quan về vấn đề nghiên cứu, phần nội dung. Ngoài phần mở đầu, tài liệu tham khảo, luận án bao gồm: Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu về luận án; Chương 2: Cơ sở lý luận về nguyên tắc cơ bản của GATS; Chương 3: Những vấn đề pháp lý trong thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS qua một số án lệ của WTO; Chương 4: Đánh giá việc Việt Nam thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS và một số khuyến nghị đảm bảo tuân thủ. CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ LUẬN ÁN Nhìn chung,những công trình nghiên cứu trong nước chuyên sâu về luật thương mại dịch vụ quốc tế còn ít, chưa có công trình nào nghiên cứu một cách toàn diện tổng thể cả về lý luận và thực tiễn về những nguyên tắc cơ bản của GATS cũng như vấn đề thực thi chúng. Ở nước ngoài, số lượng công trình, bài viết về GATS phong phú hơn ở Việt Nam. Tuy vậy vẫn chưa có công trình, bài viết nào tiếp cận GATS dựa trên các nguyên tắc cơ bản của nó. Từ việc nghiên cứu các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án có thể rút ra một số kết luận sau đây: Một là, việc xây dựng và vận hành GATS được khẳng định là dựa trên một số nguyên tắc cơ bản. Hai là, các công trình nghiên cứu, bài viết nếu có đề cập đến nguyên tắc cơ bản của GATS cũng chỉ mang tính trình bày sơ bộ dựa theo 4 quy định của GATS, chưa có sự phân tích sâu, lý giải rằng tại sao lại xác định những nguyên tắc đó là cơ bản, và vai trò của các nguyên tắc cơ bản đó. Ba là, về những tiêu chí xác định nguyên tắc cơ bản của GATS. Có thể nói, cho đến nay chưa có công trình nào nghiên cứu về các tiêu chí để chỉ ra một tư tưởng hay phương hướng nào đó trở thành nguyên tắc cơ bản của GATS. Bốn là, về những yêu cầu để thực thi mỗi nguyên tắc cơ bản của GATS. Để đảm bảo mỗi nguyên tắc cơ bản của GATS đều được thực thi trên thực tế, GATS đã có những quy định về nội dung, yêu cầu tuy nhiên mang tính chung chung, khái quát cao, do nó điều chỉnh mối quan hệ thương mại dịch vụ giữa các quốc gia ở tầm vĩ mô. Năm là, thực tiễn vận dụng các nguyên tắc cơ bản của GATS vào trong giải quyết các tranh cấp thương mại quốc tế về dịch vụ. Các công trình nghiên cứu về vấn đề này hầu như không được tìm thấy ở Việt Nam. Sáu là, việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS của Việt Nam. Mặc dù Việt Nam gia nhập WTO đã được hơn 10 năm và cũng đã hoàn thành Báo cáo rà soát chính sách thương mại lần thứ nhất cho Ban thư ký WTO. Bảy là, mối quan hệ giữa các nguyên tắc cơ bản của GATS. Các nguyên tắc cơ bản của GATS được đặt ra nhằm theo đuổi mục tiêu tự do hoá thương mại dịch vụ. Do vậy các nguyên tắc này có mối quan hệ gắn bó lẫn nhau để ngăn chặn những biện pháp gây hạn chế thương mại dịch vụ. Tám là, việc vi phạm các nguyên tắc cơ bản của GATS có thể được xem là hợp pháp nếu viện dẫn ngoại lệ thành công. Ở Việt Nam, hầu như chưa có công trình nào đề cập đến vấn đề này thông qua phân tích thực tiễn việc áp dụng các nguyên tắc của GATS, cũng như những ngoại lệ của việc vận dụng những nguyên tắc này. 5 CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA GATS 2.1. Khái niệm nguyên tắc cơ bản của GATS Tác giả cho rằng, nguyên tắc cơ bản của GATS là những quy tắc mang tính nền tảng, chủ đạo trong GATS nhằm thực hiện mục tiêu thương mại dịch vụ ngày càng tự do, công bằng và buộc mọi Thành viên của GATS phải tuân thủ, trừ các ngoại lệ. 2.2. Tiêu chí xác định nguyên tắc cơ bản của GATS Qua nghiên cứu tác giả cho rằng một nguyên tắc được xem là cơ bản trong GATS phải thoả mãn những tiêu chí sau: - Phải là một phần cốt lõi và được ghi nhận trong GATS. - Phải là công cụ mà qua đó mục tiêu của GATS đạt được. - Phải được các quốc gia Thành viên thừa nhận. Từ những tiêu chí này, tác giả cho rằng có năm nguyên tắc cơ bản trong GATS, gồm: (i) nguyên tắc tiếp cận thị trường; (ii) nguyên tắc đối xử tối huệ quốc; (iii) nguyên tắc đối xử quốc gia, (iv) nguyên tắc minh bạch và (v) nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước. 2.3 Các nguyên tắc cơ bản trong Hiệp định GATS 2.3.1. Nguyên tắc tiếp cận thị trường (Market Access – MA) Nguyên tắc tiếp cận thị trường là một trong những nguyên tắc cốt lõi của GATS, được ghi nhận chủ yếu tại Điều XVI. Nguyên tắc này yêu cầu mỗi Thành viên phải dành cho dịch vụ, người cung cấp dịch vụ của các Thành viên khác sự đãi ngộ không kém thuận lợi hơn sự đãi ngộ theo những điều kiện, điều khoản và hạn chế đã được thỏa thuận và quy định tại Danh mục cam kết cụ thể. Trong những lĩnh vực đã cam kết mở cửa thị trường, ngoài những hạn chế được liệt kê trong Danh mục cam kết các Thành viên không được duy trì hoặc ban hành những biện pháp nhằm hạn 6 chế số lượng dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài dù là ở quy mô vùng hoặc trên toàn lãnh thổ.1 2.3.2. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National treatment –NT) Nguyên tắc đối xử quốc gia yêu cầu mỗi Thành viên, ban hành, duy trì tất cả các biện pháp có tác động đến việc cung cấp dịch vụ, phải dành cho dịch vụ, người cung cấp dịch vụ của bất kỳ Thành viên nào khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Thành viên đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của mình, trừ các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong Biểu cam kết của mình. Sự đối xử tương tự hoặc khác biệt về hình thức được coi là kém thuận lợi hơn nếu nó làm thay đổi điều kiện cạnh tranh có lợi cho dịch vụ hay nhà cung cấp dịch vụ của Thành viên đó so với dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ Thành viên nào khác.2 2.3.3. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most-Favored Nation – MFN) Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc được ghi nhận trong Điều II GATS. Theo đó, mỗi Thành viên phải ngay lập tức và không điều kiện dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳ Thành viên nào khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Thành viên đó dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ nước nào khác.3 2.3.4. Nguyên tắc minh bạch (Transparency) GATS quy định về nguyên tắc minh bạch chủ yếu trong Điều III của nó. Theo đó, để đảm bảo nguyên tắc minh bạch các Thành viên phải thực hiện những nghĩa vụ sau: - Công bố mọi biện pháp có liên quan hoặc tác động đến việc thi hành Hiệp định GATS và những hiệp định quốc tế có liên quan hoặc tác động đến thương mại dịch vụ mà các Thành viên tham gia. Điều XVI:2 GATS. Điều XVII GATS. 3 Điều II:1 GATS. 1 2 7 - Thông báo ít nhất mỗi năm một lần cho Hội đồng thương mại dịch vụ về các văn bản pháp luật mới hoặc bất kỳ sửa đổi nào trong các luật, quy định hoặc hướng dẫn hành chính có tác động cơ bản đến thương mại dịch vụ thuộc các cam kết cụ thể theo GATS. - Phải trả lời không chậm trễ tất cả các yêu cầu của bất kỳ một Thành viên nào khác về những thông tin cụ thể liên quan đến các biện pháp được áp dụng chung hoặc hiệp định quốc tế có liên quan hoặc tác động đến thương mại dịch vụ mà các Thành viên tham gia. - Thành lập một hoặc nhiều điểm cung cấp thông tin cụ thể theo yêu cầu của các Thành viên khác về các văn bản pháp luật mới hoặc bất kỳ sửa đổi nào trong các luật, quy định hoặc hướng dẫn hành chính có tác động cơ bản đến thương mại dịch vụ thuộc các cam kết cụ thể theo GATS. 2.3.5. Nguyên tắ c liên quan đến các quy tắ c trong nước (Domestic regulations) Nguyên tắc liên quan đến các quy tắc trong nước được ghi nhận chủ yếu tại Điều VI. Có thể nhóm các yêu cầu trên của nguyên tắc liên quan đến các quy tắc trong nước thành hai nhóm: nhóm là những yêu cầu mang tính thủ tục, chẳng hạn như Điều VI:1,2,3; nhóm những yêu cầu về các yêu cầu về cấp phép, tiêu chuẩn chuyên môn, kỹ thuật mang tính tối thiểu liên quan đến chất lượng dịch vụ Điều VI:4,5,6. 2.4. Ngoại lệ chung của các nguyên tắc cơ bản trong GATS 2.5. Phạm vi điều chỉnh giữa các nguyên tắc cơ bản của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ CHƯƠNG 3: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG THỰC THI CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA GATS QUA MỘT SỐ ÁN LỆ CỦA WTO 3.1. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc tiếp cận thị trường 8 Tính cho đến nay, GATS/WTO đã ghi nhận có 04 vụ tranh chấp liên quan đến việc thực thi nguyên tắc này.4 Sau vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược thì việc xem xét những biện pháp bị cấm thuộc Điều XVI, chỉ xem xét theo những hạn chế liệt kê trong Điều XVI:2 và theo hai bước kể trên. Cách áp dụng này dẫn đến một số vấn đề cần phải bàn thêm: Thứ nhất, nó tạo sự mâu thuẫn trong Điều XVI, cụ thể là giữa Điều XVI:1,2. Điều nghịch lý hiện nay là khi ghi nhận về nguyên tắc tiếp cận thị trường thì GATS thiết lập Điều XVI:1 với phạm vi rất rộng. Nhưng thực tiễn xét xử thì phạm vi các biện pháp mà Thành viên có nghĩa vụ của Điều XVI được cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO giải thích rằng chỉ bao gồm những biện pháp được liệt kê ở Điều XVI:2. Thứ hai, những hạn chế Thành viên liệt kê trong Biểu cam kết cụ thể của mình không nằm trong sáu hạn chế bị cấm theo Điều XVI:2 sẽ xử lý như thế nào? Trong trường hợpThành viên đã liệt kê những biện pháp này vào Biểu cam kết cụ thể của mình, nhưng đã ban hành những biện pháp vi phạm những cam kết đó. Theo quan điểm áp dụng kể trên thì cơ quan xét xử WTO không thể xử lý vi phạm đó theo nghĩa vụ tiếp cận thị trường được. Điều này sẽ làm cho một phần Biểu cam kết cụ thể - tức một phần của GATS trở lên vô nghĩa. Do vậy, phạm vi áp dụng của Điều XVI nên là sáu biện pháp trong Điều XVI:2 và những hạn chế liệt kê trong Biểu cam kết cụ thể của Thành viên. Thứ ba,trong vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược, Ban hội thẩm cho rằng biện pháp cấm cung cấp dịch vụ thông qua phương tiện từ xa được 4 WTO, Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A8, ngày truy cập 01/01/2017. 9 xem là biện pháp định lượng bằng số 0 và nó thuộc Điều XVI:2(a).5 Do vậy trong GATS khái niệm hạn chế định lượng của Điều XVI (restriction) còn được mở rộng bao gồm cả biện pháp cấm (tức định lượng bằng 0). 3.2. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc đối xử quốc gia Theo thống kê của WTO, số vụ tranh chấp đưa ra DSB liên quan đến việc áp dụng đối xử quốc gia trong thương mại dịch vụ tính đến ngày 01/01/2017 là 23/24 vụ. Điều này cho thấy nghĩa vụ trong nguyên tắc đối xử quốc gia có khả năng bị các Thành viên vi phạm nhiều nhất trong GATS. Thứ nhất, phạm vi các biện pháp trong đối xử quốc gia Phạm vi các biện pháp trong đối xử quốc gia cũng được xem xét rất rộng. Phạm vi của biện pháp đối xử quốc gia không chỉ nằm trong Điều XVII mà “Các biện pháp không phù hợp với cả hai Điều XVI và XVII được ghi vào cột dành cho Điều XVI. Trong trường hợp này hạng mục đó cũng được coi là đặt một điều kiện hoặc tiêu chuẩn cho Điều XVII.” Ban hội thẩm đã cho rằng “dòng chữ “unbound” trong cột Hạn chế tiếp cận thị trường cũng được xem là một biện pháp, đơn giản nó là cách viết tắt của những biện pháp trong hiện tại và tương lai không phù hợp với Điều XVI:2”. “Giải thích của chúng tôi về ý nghĩa của "Không ràng buộc" khi được ghi trong cột Hạn chế tiếp cận thị trường của một Biểu cam kết mang lại ý nghĩa đầy đủ cho thuật ngữ đó. Bằng cách ghi "Không bị ràng buộc" trong điều kiện tiếp cận thị trường, Trung Quốc có quyền duy trì bất kỳ loại biện pháp nào trong sáu loại thuộc Điều XVI:2, bất kể nội dung của nó trong cột đối xử quốc gia.”6Như vậy, ý nghĩa của Điều XX:2 đã được Ban hội thẩm làm rõ trong vụ kiện này. Việc giải thích này dẫn đến phạm WTO (2004), WT/DS285/R, United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services - Report of the Panel, 10 November (Báo cáo của Ban hội thẩm, Hoa Kỳ - Dịch vụ đánh bạc và cá cược ngày 10/11), đoạn 6.331. 6 WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ China – Certain measures affecting electronic payment services, đoạn 7.664 &7.667. 5 10 vi cam kết của nguyên tắc đối xử quốc gia phải được hiểu mở rộng hơn dựa trên ngôn từ của Điều XVII GATS. Thứ hai, Dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ tương tự Trong vụ Trung Quốc – Thanh toán điện tử, Ban hội thẩm đã phải làm rõ giữa dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ thanh toán điện tử tương tự của Trung Quốc và Hoa Kỳ. Sau khi phân tích Ban hội thẩm đã cho rằng: khi xuất xứ là yếu tố duy nhất để đo lường sự khác biệt giữa các nhà cung cấp dịch vụ trong nước và các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, yêu cầu nhà cung cấp dịch vụ “tương tự” được đáp ứng miễn là các nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài có thể giống nhau về mọi khía cạnh vật chất, trừ nguồn gốc. Như vậy, về nguyên tắc, người khiếu nại có thể thiết lập tính “tương tự” bằng cách chứng minh rằng một biện pháp nào đó tạo sự khác biệt giữa dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ giả định dựa trên xuất thân Thành viên của nhà cung cấp dịch vụ. Thứ ba, đối xử kém thuận lợi hơn Việc đối xử của một Thành viên làm thay đổi điều kiện cạnh tranh gây ra tổn hại sẽ được xem xét là đối xử kém thuận lợi hơn. Trong vụ Trung Quốc – Thanh toán điện tử, Ban hội thẩm đã phát hiện rằng: (i) Các yêu cầu của nhà phát hành, tất cả những thẻ của các ngân hàng Trung Quốc đều được xử lý quan mạng CUP, trong khi các nhà cung cấp EPS của các Thành viên khác phải thuyết phục các nhà phát hành để tham gia mạng lưới của họ; (ii) Về yêu cầu thiết bị đầu cuối, CUP được đảm bảo truy cập, trong khi các nhà cung cấp EPS nước ngoài phải bán cho mỗi người dùng POS. Những yêu cầu trên của Trung Quốc, cuối cùng Ban hội thẩm cũng kết luận rằng nó làm thay đổi điều kiện cạnh tranh của nhà cung cấp dịch EPS nước ngoài theo hướng bất lợi cho họ và có lợi cho CUP. Chẳng hạn, yêu cầu tổ 11 chức thanh toán phải đăng biểu tượng Yin Lian/ UnionPay, theo quan điểm của Ban hội thẩm là điều chỉnh các điều kiện cạnh tranh có lợi cho CUP.7 3.3. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc đối xử tối huệ quốc Theo thống kê của WTO, số vụ tranh chấp trình lên cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO liên quan đến việc áp dụng MFN trong thương mại dịch vụ tính đến ngày 01/01/2017 là 14/24 vụ.8 Thứ nhất, tiêu chí đánh giá một biện pháp thuộc phạm vi điều chỉnh của GATS. Mặc dù GATS có quy định về “biện pháp”, “biện pháp của các Thành viên” nhưng lại không quy định cụ thể “biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ”. Thứ hai, các tiêu chí để xác định tính tương tự của dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ là một trong những nội dung cần chứng minh tính phù hợp với Điều II. Việc chứng minh tính “tương tự” trong thương mại dịch vụ nên theo phương pháp của Panama, tức tiếp cận giả định. Cách chứng minh này đơn giản, tiết kiệm chi phí và vẫn đảm bảo theo yêu cầu của WTO. Tuy nhiên, cơ quan xét xử phải kết luận rằng việc đối xử khác biệt chỉ dựa trên nguồn gốc xuất xứ. 3.4. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc minh ba ̣ch Theo thống kê của WTO, cho tới nay có 4/24 vụ được nguyên đơn đề nghị xem xét nghĩa vụ liên quan đến nguyên tắc minh bạch của Thành viên khác được ghi nhận chủ yếu trong Điều III và phần lời nói đầu của GATS.9 WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ China – Certain measures affecting electronic payment services, đoạn 7.743. 8 Bao gồm:DS16, DS27, DS38, DS80, DS105, DS117, DS139, DS188, DS201, DS285,DS476,DS453, DS503, DS525. Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm, ngày truy cập 01/01/2017. 9 Bao gồm: DS38, DS45, DS117, DS503, DS525. Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds503_e.htm, ngày truy cập 01/01/2017. 7 12 Nguyên tắc minh bạch được áp dụng cho tất cả các lĩnh vực dịch vụ, không phụ thuộc vào phạm vi cam kết của thành viên, theo đó quy định pháp luật trong nước cũng phải bảo đảm tính minh bạch. Mặc dù, vai trò của nguyên tắc minh bạch rất quan trọng trong việc hạn chế những rào cản trong thương mại dịch vụ, nhưng nếu tự thân nguyên tắc minh bạch thì nó không thể loại bỏ được những rào cản này. Do vậy, trong thực tiễn xét xử của WTO chưa có trường hợp nào, cơ quan xét xử kết luận thành viên của nó vi phạm nghĩa vụ minh bạch theo Điều III GATS. Tuy nhiên, trong các tranh chấp gần đây của GATS cơ quan tranh chấp đã phải viện dẫn đến nguyên tắc minh bạch trong lập luận của mình. Đặc biệt nó là liên quan đến phần Biểu cam kết cụ thể của các thành viên. 3.5. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước Nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước được ghi nhận chủ yếu trong Điều VI của GATS. Tính cho đến nay, WTO đã tiếp nhận 09/24 vụ có liên quan đến việc thực thi nghĩa vụ của nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước.10 Vấn đề áp dụng Điều VI của GATS lần đầu tiên được Antigua trong vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược đưa ra trong cáo buộc của mình rằng Hoa Kỳ cấm cung cấp dịch vụ đánh bạc và cá cược qua biên giới và các biện pháp hạn chế chuyển tiền thanh toán quốc tế liên quan đến dịch vụ đánh bạc và cá cược không phù hợp với Biểu cam kết của Hoa Kỳ và Điều VI:1,3 của GATS.11 Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược đánh giá rằng các yêu cầu của Antigua theo Điều VI:1 và theo Điều VI:3 dựa trên tiền đề rằng các nhà cung cấp có nhu cầu cung cấp các dịch vụ cờ bạc 10 Bao gồm: DS38, DS45, DS80, DS168, DS204, DS237, DS285, DS476, DS503. Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm, ngày truy cập 01/01/2017. 11 WTO (2004), WT/DS285/R, United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services - Report of the Panel, 10 November (Báo cáo của Ban hội thẩm, Hoa Kỳ - Dịch vụ đánh bạc và cá cược ngày 10/11), đoạn 2.1. 13 và cá cược tại Hoa Kỳ cần có thẩm quyền để cung cấp và các nhà cung cấp Antiguan không thể có được sự ủy quyền đó. Tuy nhiên, Ban hội thẩm ghi nhận rằng Antigua đã không xác định cụ thể những "biện pháp của nhà nước và liên bang" và những quy định nào của những biện pháp này áp đặt các yêu cầu ủy quyền đó. Cũng không có gì chứng minh rằng các nhà cung cấp dịch vụ cờ bạc và cá cược của nó đã bao giờ đưa ra bất kỳ đơn xin phép nào. Thực tế chỉ ra rằng các nhà cung cấp Antiguan chưa bao giờ thực hiện các yêu cầu như vậy. Do đó, Ban Hội thẩm cho rằng Antigua đã không đưa ra một minh chứng rõ ràng rằng các biện pháp được đề cập là không phù hợp với Điều VI:1 và VI:3.12Như vậy, kết luận của Ban hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược sẽ là cơ sở cho những phán quyết trong tương lai về phạm vi áp dụng không chồng lấn của Điều VI:5 và điều XVI. CHƯƠNG 4: ĐÁNH GIÁ VIỆC VIỆT NAM THỰC THI CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA GATS VÀ MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ ĐẢM BẢO YÊU CẦU TUÂN THỦ 4.1. Sự cần thiết, phạm vi và phương pháp đánh giá việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của thương mại dịch vụ trong luật thương mại quốc tế ở Việt Nam 4.1.1. Sự cần thiết của việc đánh giá việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS ở Việt Nam Mỗi Thành viên khi tham gia vào các cam kết quốc tế có nghĩa vụ thực hiện nghiêm túc các nội dung đã thỏa thuận và Việt Nam đã ý thức rõ ràng về nghĩa vụ này. 4.1.2. Phạm vi và phương pháp tiến hành đánh giá việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS ở Việt Nam Về phạm vi, để quá trình rà soát, đánh giá khoa học và đảm bảo cái nhìn bao quát tổng thể, tác giả tiến hành rà soát trên toàn bộ những ngành, WTO (2004), WT/DS285/R, United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services - Report of the Panel, 10 November (Báo cáo của Ban hội thẩm, Hoa Kỳ - Dịch vụ đánh bạc và cá cược ngày 10/11), đoạn 6.437. 12 14 phân ngành dịch vụ mà Việt Nam đã cam kết trong Danh mục cam kết của mình trong GATS. Về phương pháp, tác giả tiến hành thu thập, hệ thống hoá những quy phạm pháp luật trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, cũng như phải tìm hiểu sưu tầm những thủ tục, hành vi hành chính của các cơ quan liên quan áp dụng trong thực tế. Sau đó nghiên cứu, rà soát và đưa ra những phân tích, đánh giá những biện pháp đang áp dụng này đã phù hợp với yêu cầu thực thi của các nguyên tắc cơ bản trong thương mại dịch vụ. 4.2. Đánh giá việc thực thi nguyên tắc tiếp cận thị trường và kiến nghị nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ Vấn đề thứ nhất, liên quan đến dịch vụ kế toán, kiểm toán (CPC 862) Những quy định trong Luật Kế toán năm 2015, Luật Kiểm toán độc lập năm 2011 và Nghị định 174/2016/NĐ-CP, Nghị định 17/2012/NĐ-CP không phù hợp với nghĩa vụ được quy định trong Điều XVI:2(e) của GATS. Việc đãi ngộ này khiến doanh nghiệp kế toán/kiểm toán nước ngoài “kém thuận lợi hơn” so với Biểu cam kết của Việt Nam. Cụ thể, dịch vụ kế toán/kiểm toán được liệt kê trong Mục 1A(b) và phần cam kết nền của Biểu cam kết của Việt Nam. Vì vậy, chúng không phù hợp với nghĩa vụ mà Việt Nam phải thực hiện theo Điều XVI và Biểu cam kết của mình. Cũng cần thông tin thêm rằng, tính đến giữa Tháng 3/2017 Việt Nam hiện chỉ có 157 doanh nghiệp kiểm toán đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán.13 Vấn đề thứ hai, liên quan tới dịch vụ trọng tài hoà giải (CPC 86602) Quy định Trọng tài viên sáng lập “chỉ là công dân Việt Nam” đã không cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cơ hội nào để thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam. Quy định này đã làm vô hiệu nội dung cam kết về tiếp cận thị Danh sách này lập ngày 13/03/2017 do Bộ Tài chính công bố định kỳ trên Website (www.mof.gov.vn). 13 15 trường đầy đủ đối với dịch vụ trọng tài, hoà giải ở Phương thức (3) của Việt Nam. Do vậy, chúng tôi cho rằng quy định này đã làm vô hiệu toàn bộ nội dung cam kết về tiếp cận thị trường đầy đủ đối với dịch vụ trọng tài, hoà giải ở Phương thức (3) của Việt Nam.14 Do vậy, chúng tôi cho rằng, quy định này cần phải được gỡ bỏ. Vấn đề thứ ba, liên quan đến dịch vụ bán lẻ (CPC 631, 632, 61112, 6113, 6121) Điều 7.1 Thông tư số 08/2013/TT-BCT quy định: việc lập cơ sở bán lẻ, bao gồm cả cơ sở bán lẻ thứ nhất, phải tuân thủ quy định của pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động bán lẻ và phù hợp với quy hoạch có liên quan của tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, nơi dự kiến lập cơ sở bán lẻ.15 Như vậy, việc lập cơ sở bán lẻ đầu tiên của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng phải được sự chấp thuận của chính quyền địa phương phù hợp với quy hoạch có liên quan. Điều kiện này cũng không được quy định trong cột tiếp cận thị trường Mục 4(C) Danh mục cam kết của Việt Nam. Do vậy, chúng tôi kiến nghị gỡ bỏ quy định này. Thứ tư, liên quan tới dịch vụ quảng cáo (CPC 871) Quy định mang tính hạn chế một phần số lượng của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài: “Tổ chức, cá nhân nước ngoài không hoạt động tại Việt Nam có nhu cầu quảng cáo về sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và hoạt động của mình tại Việt Nam phải thuê người kinh doanh dịch vụ quảng cáo của Việt Nam thực hiện.”16 không phù hợp với Điều XVI:2(a) và mục 1F(a) Danh mục cam kết cụ thể của Việt Nam. Do vậy, quy định này cũng cần phải sửa đổi lại theo hướng bỏ “những hạn chế”. WTO (2001), Hội đồng thương mại dịch vụ, Hướng dẫn về lập Danh mục cam kết cụ thể theo Hiệp định GATS, S/L/92, ngày 28/3, đoạn 11. 15 Điều 7.1 Thông tư số 08/2013/TT-BCT ngày 22 tháng 4 năm 2013 quy định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 16 Điều 39 Luật Quảng cáo số 16/2012/QH13 ngày 21 tháng 6 năm 2012. 14 16 Thứ năm, liên quan đến dịch vụ giáo dục đại học, giáo dục cho người lớn và giáo dục khác (CPC 923, 924, 929 và đào tạo ngoại ngữ) Pháp luật trong nước quy định thêm những điều kiện để nhà cung cấp dịch vụ giáo dục đại học hoặc nghề nghiệp nước ngoài phải đáp ứng để được gia nhập thị trường như: phải có suất đầu tư ít nhất là 60 triệu đồng/người học, diện tích đất để xây dựng đạt bình quân, tỷ lệ nhà giáo có trình độ sau đại học.17 4.3. Đánh giá việc thực thi nguyên tắc đối xử quốc gia và kiến nghị nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ Vấn đề thứ nhất, liên quan đến dịch vụ kiểm toán (CPC 862) Những quy định về điều kiện để doanh nghiệp kiểm toán nước ngoài được đăng ký cung cấp dịch vụ kiểm toán qua biên giới,18Cụ thể, yêu cầu vốn chủ sở hữu trên bảng cân đối kế toán tương đương 500.000 (năm trăm nghìn) đô la Mỹ vào cuối năm tài chính trước năm cung cấp dịch vụ kiểm toán qua biên giới tại Việt Nam, mức yêu cầu cao gần gấp đôi so với doanh nghiệp kiểm toán Việt Nam là 5 tỷ đồng. Yêu cầuphải ký hợp đồng Hợp đồng liên danh với doanh nghiệp kiểm toán tại Việt Nam trướckhi ký hợp đồng cung cấp dịch vụ kiểm toán qua biên giới tại Việt Nam đã trực tiếp tạo thêm khó khăn dẫn đến việc đối xử kém thuận lợi hơn đối với các doanh nghiệp kiểm toán nước ngoài. Tóm lại, các quy định này đã làm suy giảm các điều kiện cạnh tranh giữa các dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ kiểm toán của các Thành viên khác so với dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ kiểm toán Việt Nam. Do vậy, những quy định này hoàn toàn không phù hợp với nghĩa vụ thành viên theo Điều XVII của GATS cũng như nghĩa vụ theo cam kết trong Mục 1A(b) Danh mục cam kết của Việt Nam. Điều 16 Nghị định số 48/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết một số điều của Luật Giáo dục nghề nghiệpngày 15 tháng 05 năm 2015; Điều 28.6, 29, 31 Nghị định số 73/2012/NĐ-CP ngày 26 tháng 09 năm 2012 quy định về hợp tác, đầu tư của nước ngoài trong lĩnh vực giáo dục. 18 Điều 11 & 12 Nghị định 17/2012 NĐ-CP ngày 13 tháng 3 năm 2012 quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Kiểm toán độc lập năm 2011. 17 17 Vấn đề thứ hai, liên quan đến dịch vụ giáo dục đại học, giáo dục cho người lớn và giáo dục khác (CPC 923, 924, 929) Thứ nhất, quy định người nước ngoài giảng dạy tại cơ sở giáo dục nghề nghiệp, cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài ít nhất phải có 05 năm kinh nghiệm trong cùng lĩnhvực giảng dạy đã mở rộng phạm vi của hạn chế đãi ngộ quốc gia bằng cách thêm hai bốn chữ “trong cùng lĩnh vực” vào quy định so với Biểu cam kết. Thứ hai, nhà cung cấp dịch vụ trong nước cũng không bị áp đặt thời gian tồn tại của pháp nhân hiện diện thương mại, trong khi với nhà cung cấp dịch vụ giáo dục nước ngoài chỉ tồn tại đến 50 năm hoặc trường hợp cần thiết được gia hạn thì đến 70 năm, sau đó phải giải thể và muốn tiếp tục hoạt động thì phải đăng ký thiết lập hiện diện thương mại mới. Tương tự điều kiện về diện tích đất xây dựng, mức vốn đầu tư tối thiểu trên đầu sinh viên cũng như tỉ lệ giảng viên có trình độ sau đại học cũng là những quy định dẫn đến điều kiện cạnh tranh của khu vực trong nước và nước ngoài trong lĩnh vực này không bình đẳng và gây khó khăn hơn cho nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy, những quy định này trong lĩnh vực dịch vụ giáo dục cũng không phù hợp với nghĩa vụ của Việt Nam theo Điều XVII và Mục 5(C), (D), (E) Danh mục cam kết của Việt Nam. Vấn đề thứ ba, liên quan đến dịch vụ du lịch (CPC 7471) Theo cam kết, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải sử dụng hướng dẫn viên là công dân Việt Nam khi cung cấp dịch vụ lữ hành ở Phương thức (3)19 nhưng trong văn bản hướng dẫn thi hành Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch yêu cầu chỉ được sử dụng hướng dẫn viên là công dân Việt Nam, có địa chỉ thường trú ở Việt Nam.20Như vậy, quy định này cũng 19 WTO, WT/ACC/VNM/48/Add.2 - Biểu cam kết về dịch vụ của Việt Nam, ngày 27/10/2006, Mục 9 (B),Trang 52. 20 Khoản 6, mục 1, Thông tư số 89/2008/TT- BVHTTDL ngày 30 tháng 12 năm 2008 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 92/2007/NĐ-CP ngày 01 tháng 6 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số Điều của Luật Du lịch về kinh doanh lữ hành, chi nhánh, văn phòng đại diện của Doanh nghiệp du lịch nước ngoài tại Việt Nam, hướng dẫn du lịch và xúc tiến du lịch. 18 không phù hợp với nghĩa vụ của Việt Nam theo Điều XVI của GATS và nội dung cam kết được quy định Mục 9(B) Danh mục cam kết của Việt Nam. Do đó, cần phải gỡ bỏ điều kiện này. 4.4. Đánh giá việc thực thi nguyên tắc đối xử tối huệ quốc và kiến nghị nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc là một trong những nguyên tắc cơ bản, nền tảng nhất trong các Hiệp định thương mại dịch vụ, đặc biệt là các Hiệp định đa phương. Qua rà soát những quy định pháp luật, những thủ tục và hành vi hành chính trên thực tế cho đến nay, có thể nói Việt Nam đã thực hiện rất tốt nghĩa vụ MFN trong quan hệ thương mại quốc tế về dịch vụ. Tác giả chưa tìm thấy bất kỳ biện pháp nào về mặt hình thức cũng như mặt thực tiễn của Việt Nam vi phạm nghĩa vụ này trong quá trình thực hiện các cam kết quốc tế về thương mại dịch vụ. 4.5. Đánh giá việc thực thi nguyên tắc minh ba ̣ch và kiến nghị nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ Vấ n đề thứ nhấ t, dich ̣ vụ môi trường, dich ̣ vụ liên quan đế n nông nghiê ̣p, săn bắ n và lâm nghiê ̣p (CPC 881) Theo Biể u cam kế t của Viê ̣t Nam, dich ̣ vu ̣ môi trường bao gồ m dich ̣ vu ̣ xử lý nước thải và xử lý rác thải nhưng Viê ̣t Nam bảo lưu “vì lý do an ninh quố c gia, viê ̣c tiế p cận một số khu vực đi ̣a lý có thể bi ̣ hạn chế .”21 Tương tự, dich ̣ vu ̣ liên quan đế n nông nghiê ̣p, săn bắ n và lâm nghiê ̣p trong cô ̣t ha ̣n chế đố i xử quố c gia, Viê ̣t Nam cũng bảo lưu viê ̣c tiế p câ ̣n mô ̣t số khu vực điạ lý nhấ t đinh, ̣ nhà cung cấ p dich ̣ vu ̣ nước ngoài bi ̣ ha ̣n chế .22 Tuy nhiên vẫn chưa ban hành bấ t kỳ mô ̣t quy đinh ̣ nào về “khu vực điạ lý có thể bi ha ̣ ̣n chế ” đố i với nhà cung cấ p dich ̣ vu ̣ nước ngoài. 21 WTO (2006), WT/ACC/VNM/48/Add.2, Biểu cam kết về dịch vụ của Việt Nam. ngày 27/10, Mục 6, Trang 42. 22 WTO (2006), WT/ACC/VNM/48/Add.2, Biểu cam kết về dịch vụ của Việt Nam. ngày 27/10, Mục 1 F (f), Trang 20. 19 Vấ n đề thứ hai, dich ̣ vụ nhượng quyền thương ma ̣i, dich ̣ vụ vụ tư vấ n quản lý (CPC 866) Theo Biể u cam kế t về dich ̣ vu ̣, Viê ̣t Nam cho phép nhà cung cấ p dich ̣ vu ̣ nước ngoài đươ ̣c thành lâ ̣p chi nhánh sau 3 năm kể từ ngày gia nhâ ̣p và trưởng chi nhánh phải là người thường trú ta ̣i Viê ̣t Nam. Tuy nhiên, Nghi ̣ đinh ̣ 35/2006/NĐ-CP về nhươ ̣ng quyề n thương ma ̣i la ̣i không có quy đinh ̣ nào về vấ n đề này. Do vâ ̣y, gây khó khăn cho viê ̣c thực thi cam kế t từ cả phiá cơ quan nhà nước và nhà cung cấ p dich ̣ vu ̣ và chưa đảm bảo tính minh ba ̣ch. Vấ n đề thứ ba, dich ̣ vụ nghiên cứu và phát triể n đố i với khoa học tự nhiên (CPC 851) Luâ ̣t Khoa ho ̣c và Công nghê ̣ năm 2013 có quy đinh ̣ viê ̣c thành lâ ̣p tổ chức khoa ho ̣c và công nghê ̣ có vố n đầ u tư nước ngoài phải tuân thủ như tổ chức khoa ho ̣c và công nghê ̣ trong nước, ngoài ra còn phải đươ ̣c Bô ̣ trưởng Bô ̣ Khoa ho ̣c và Công nghê ̣ cho phép, đươ ̣c UBND cấ p tin̉ h cho phép đă ̣t tru ̣ sở làm viê ̣c ta ̣i điạ phương.23 Do vâ ̣y, nế u Bô ̣ trưởng Bô ̣ Khoa ho ̣c và Công nghê ̣ từ chố i cấ p phép hoă ̣c/và UBND cấ p tin̉ h cho phép đă ̣t tru ̣ sở làm viê ̣c ta ̣i điạ phương thì nhà cung cấ p dich ̣ vu ̣ nước ngoài không thể thiế t lâ ̣p hiê ̣n diê ̣n thương ma ̣i để cung cấ p dich ̣ vu ̣ ở Viê ̣t Nam. Viê ̣c từ chố i hay cho phép hiê ̣n nay chưa đươ ̣c quy đinh ̣ tiêu chí rõ ràng. Chính vì thế , nó đang phu ̣ thuô ̣c vào ý chí chủ quan của cơ quan có thẩ m quyề n. Vấ n đề thứ tư, dich ̣ vụ quy hoa ̣ch đô thi ̣ và kiế n trúc cảnh quan đô thi ̣(CPC 8674) Nghi ̣ đinh ̣ 37/2010/NĐ-CP la ̣i quy đinh ̣ thêm những yêu cầu. Theo đó, nhà cung cấ p dich ̣ vu ̣ nước ngoài phải “có giấ y phép hoa ̣t đô ̣ng theo quy đinh ̣ của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam” và “phải đươ ̣c Bô ̣ Xây dựng công nhâ ̣n sự phù hơ ̣p về năng lực của tổ chức tư vấ n với công viê ̣c đươ ̣c đảm nhâ ̣n.” Điề u 11 Luâ ̣t Khoa ho ̣c và Công nghê ̣ số 29/2013/QH13 ngày 18 tháng 6 năm 2013. 23