Tài liệu áp dụng án lệ ở việt nam hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ MINH THÚY ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2020 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ MINH THÚY ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử nhà nƣớc và pháp luật Mã số: 8380101.01 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN MINH TUẤN HÀ NỘI - 2020 LỜI CAM ĐOAN “Tôi xin cam đoan luận văn về đề tài “Áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay”. là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi. Mọi số liệu sử dụng phân tích trong luận văn và kết quả nghiên cứu là do tôi tự tìm hiểu, phân tích một cách khách quan, trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và chƣa đƣợc công bố dƣới bất kỳ hình thức nào. Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm nếu có sự không trung thực trong thông tin sử dụng trong công trình nghiên cứu này.” Tác giả luận văn Lê Minh Thúy MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1 CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ VỀ ÁN LỆ, ÁP DỤNG ÁN LỆ TRÊN THẾ GIỚI VÀ TẠI VIỆT NAM .......................................................................... 6 1.1. Một số vấn đề lý luận và lịch sử án lệ ........................................................6 1.1.1. Khái niệm án lệ .............................................................................................6 1.1.2. Mối quan hệ án lệ với các nguồn khác của pháp luật ...................................7 1.1.3. Sự ra đời, phát triển và vai trò của án lệ trên thế giới .................................23 1.2. Áp dụng án lệ .............................................................................................34 1.2.1. Khái niệm áp dụng án lệ ..............................................................................34 1.2.2. Đặc điểm của hoạt động áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay .....................37 1.2.3. Vai trò, ý nghĩa của việc áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay ....................39 1.3. Điều kiện đảm bảo của hoạt động áp dụng án lệ ....................................45 1.4. Kinh nghiệm áp dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Common law và Civil law ..........................................................................................46 1.4.1. Thực tiễn về áp dụng án lệ ở Anh ...............................................................46 1.4.2. Thực tiễn về áp dụng án lệ ở Mỹ.................................................................58 1.4.3. Thực tiễn về áp dụng án lệ ở Pháp ..............................................................59 1.4.4. Thực tiễn về áp dụng án lệ ở Đức ...............................................................61 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................65 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG XÉT XỬ Ở VIỆT NAM ...............................................66 2.1. Thực trạng pháp luật về án lệ và áp dụng án lệ tại Việt Nam ..............66 2.2. Thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ thống cơ quan xét xử tại Việt Nam .....70 2.3. Những bất cập còn tồn tại trong áp dụng án lệ ......................................73 2.3.1. Bất cập về quy định của pháp luật...............................................................73 2.3.2. Bất cập về thực tiễn áp dụng .......................................................................81 2.3.3. Nguyên nhân ...............................................................................................84 2.4. Đánh giá chung về tình hình áp dụng án lệ của Việt Nam ....................88 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................90 CHƢƠNG 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ CÁC GIẢI PHÁP NHẰM TĂNG CƢỜNG HIỆU QUẢ CỦA VIỆC ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG THỰC TIỄN XÉT XỬ TẠI VIỆT NAM ................................................................................... 91 3.1. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về án lệ tại Việt Nam .......................91 3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về áp dụng án lệ ...................................................................................................93 3.3. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả cơ chế áp dụng án lệ tại Việt Nam......95 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3..........................................................................................98 KẾT LUẬN ..............................................................................................................99 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................100 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT KÝ TỰ NỘI DUNG AL Án lệ BLDS Bộ luật dân sự TAND Tòa án nhân dân TANDTC Tòa án nhân dân tối cao TCDS Tranh chấp dân sự XHCN Xã hội chủ nghĩa MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong hệ thống nguồn luật nói chung, văn bản quy phạm pháp luật là nguồn vô cùng quan trọng. Tuy nhiên, trƣớc sự vận động của các quan hệ xã hội, trƣớc sự biến chuyển không ngừng của các hiện tƣợng kinh tế - chính trị - văn hóa, các văn bản quy phạm pháp luật không thể “chạy theo” để điều chỉnh tất cả các mặt trong đời sống xã hội. Do vậy, việc áp dụng các nguồn pháp luật khác trong xét xử là điều vô cùng cần thiết. Một trong những nguồn quan trọng của pháp luật các nƣớc trên thế giới là Án lệ. Trong lịch sử lập pháp Việt Nam, có những thời điểm mặc dù không thừa nhận chính thức, nhƣng án lệ cũng không bị mờ nhạt về tầm quan trọng. Vai trò của loại nguồn này đƣợc thể hiện trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật. Đề án “Phát triển triển án lệ của TANDTC” (ban hành theo Quyết định 74/QĐTANDTC ngày 31/10/2012), cùng với các Văn bản tiếp theo đã định hƣớng một lộ trình cho sự ra đời và phát triển của án lệ. Ngày 28/10/2015, Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP và sau đó là Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC ra đời, đã định nghĩa về án lệ nhƣ sau: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể đƣợc Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn và đƣợc Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”. Đây là một trong những văn bản đầu tiên chính thức công nhận Án lệ với tƣ cách là một nguồn của hệ thống pháp luật. Mặc dù án lệ có những ƣu điểm nhất định, tuy nhiên, việc áp dụng án lệ trên thực tế lại chứa đựng không ít khó khăn, nhƣ: Việc áp dụng án lệ không đƣợc hệ thống nhƣ Văn bản quy phạm pháp luật, số lƣợng án lệ quá lớn dẫn đến khó khăn trong việc xây dựng hệ thống án lệ và áp dụng. Một vấn đề lớn đặt ra là khi hệ thống án lệ ra đời, thẩm phán sẽ bắt buộc phải xử theo hay chỉ mang tính tham khảo? Theo Khoản 2, Điều 8, Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP về quy trình lựa 1 chọn, công bố và áp dụng án lệ: khi xét xử thẩm phán, hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc tƣơng tự, những vụ việc có tình huống pháp lý tƣơng tự thì phải đƣợc giải quyết nhƣ nhau. Tuy nhiên, Nghị quyết chƣa có hƣớng dẫn cụ thể nhƣ thế nào là “vụ việc tƣơng tự” nên trong thực tiễn xét xử thời gian qua vẫn còn nhiều cách hiểu khác nhau về khái niệm này. Những khó khăn, vƣớng mắc trong việc áp dụng án lệ đã thôi thúc tác giả lựa chọn đề tài: “Áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc sĩ. Với đề tài này, tác giả mong muốn đóng góp, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận, thực tiễn của việc áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay. Từ đó, đƣa ra các biện pháp khắc phục những bất cập trong việc áp dụng án lệ ở Việt Nam. 2. Mục tiêu nghiên cứu 2.1. Mục tiêu tổng quát Mục tiêu của đề tài là nghiên cứu về vấn đề án lệ trong mối tƣơng quan với hệ thống nguồn pháp luật đồng thời, đề tài cũng cũng nghiên cứu, tổng hợp thực tiễn áp dụng án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án cũng nhƣ quan điểm đổi mới của Đảng và Nhà nƣớc ta về việc xây dựng và phát triển án lệ tại Việt Nam, từ đó rút ra những bài học kinh nghiệm về áp dụng án lệ trong điều kiện pháp luật ở Việt Nam hiện nay. 2.2. Mục tiêu cụ thể Đề tài có mục tiêu nghiên cứu cụ thể nhƣ sau: - Hiểu đƣợc lịch sử phát triển cũng nhƣ ý nghĩa, vai trò của việc sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử. - Rút ra đƣợc kinh nghiệm của nƣớc ngoài trong việc áp dụng án lệ từ những nƣớc đặc trƣng trong việc sử dụng án lệ nhƣ Anh, Mỹ, … đến các nƣớc có truyền thống pháp luật dân sự nhƣ Pháp, Đức… - Tổng hợp đƣợc thực tiễn áp dụng án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án nƣớc ta từ đó đánh giá những ƣu khuyết điểm và những khó khăn của việc áp dụng án lệ. - Chỉ ra các biện pháp khắc phục những bất cập trong việc áp dụng án lệ ở 2 Việt Nam. Với nhiệm vụ này đề tài sẽ chỉ ra các nguyên tắc, tiêu chí để áp dụng án lệ trong xét xử một các có hiệu quả. 3. Tính mới và những đóng góp của đề tài Trên cơ sở nghiên cứu tổng quan về sự phát triển và vai trò của án lệ trên thế giới cũng nhƣ nghiên cứu tổng quan về nguồn của pháp luật Việt Nam đồng thời nghiên cứu về vai trò cũng nhƣ những khó khăn của việc áp dụng án lệ của án lệ tại Việt Nam, tác giả đƣa ra những biện pháp khắc phục án lệ trở thành nguồn pháp luật có hiệu quả trong hệ thống nguồn pháp luật ở Việt Nam. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu: Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là hoạt động áp dụng án lệ. Để làm sáng tỏ đối tƣợng nghiên cứu, tác giả tập trung làm rõ các vấn đề về khái niệm án lệ, vị trí, vai trò và mối tƣơng quan của án lệ trong hệ thống nguồn pháp luật, quá trình hình thành và phát triển của án lệ cũng nhƣ thực tiễn sử dụng án lệ của một số nƣớc đại diện cho hệ thống Common law và Civil law. Đề tài cũng nghiên cứu việc áp dụng án lệ trong điều kiện pháp luật – kinh tế - xã hội Việt Nam hiện nay, trên cơ sở đó rút ra những biện pháp khắc phục trong việc áp dụng án lệ ở Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu: - Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian: Đề tài nghiên cứu việc áp dụng án lệ trên địa bàn cả nƣớc. - Phạm vi nghiên cứu về mặt thời gian: Đề tài chủ yếu tập trung nghiên cứu việc áp dụng án lệ từ năm 2015 đến nay, tính từ ngày 28/10/2015, Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC ra đời. 5. Tình hình nghiên cứu Nghiên cứu về sự vận động của Án lệ và việc áp dụng án lệ đã tốn không ít giấy mực của các luật gia. Nói về sự ra đời của Án lệ ở Việt Nam có Bài viết của Nguyễn Tấn Dũng: "Nguồn gốc án lệ và thực chất vấn đề án lệ ở Việt Nam", đăng trên trang Thông tin pháp luật dân sự, ngày 14/6/2008; loạt bài viết của Vi Trần - 3 Thanh Tùng về vấn đề "Có nên xử theo án lệ", Tạp chí Pháp luật: Bài 1 - "Án lệ những điều chưa biết", đăng ngày 27/9/2010; Bài 2 - "Án lệ - Người ủng hộ, người phản đối", đăng ngày 28/9/2010, Bài 3 - "Án lệ - Lấp lỗ hổng pháp luật", đăng ngày 29/09/2010; Bài 4 - "Sửa luật để công nhận án lệ", đăng ngày 30/09/2010; Bài 5 "Cần một lộ trình", đăng ngày 01/10/2010; Luận văn thạc sĩ luật học của Th.S Hoàng Mạnh Hùng, bảo vệ năm 2013: “Án lệ trong hệ thống các loại nguồn pháp luật”. Những bài viết này chủ yếu nói về khái niệm án lệ, sự hình thành và phát triển của án lệ ở Việt Nam với tƣ cách là một nguồn luật nhƣng chủ yếu là các quan điểm trƣớc khi có các văn bản pháp luật chính thức về án lệ ở Việt Nam ra đời. Do đó, mặc dù có giá trị lý luận cao, nhƣng thực tiễn pháp luật Việt Nam đã có sự thay đổi. Nói đến vai trò của Án lệ trong thực tế xét xử có thể kể đến bài viết của Luật sƣ - Tiến sĩ Phan Đăng Thanh trên Tạp chí Pháp luật ngày 06/10/2010: "Án lệ, nhu cầu tất yếu!", bài viết của Th.S Lê Văn Sua trên tạp chí Thƣ viện pháp luật ngày 24/05/2018: “Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án”, Luận văn thạc sĩ Luật học của Th.S Nguyễn Thu Trang bảo vệ năm 2014: “Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án”. Những tài liệu này cho thấy tầm quan trọng của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam, từ đó kiến nghị việc cần thiết có án lệ là một nguồn của pháp luật. Nói đến khó khăn trong việc áp dụng án lệ có thể kể đến bài viết của Thạc sĩ Lê Mạnh Hùng trên Tạp chí Kiểm sát online ngày 06/02/2017: “Án lệ và việc áp dụng án lệ trong xét xử”; bài viết của Thạc sĩ, NCS. Giảng viên Đỗ Thanh Trung trên Tạp chí Tòa án ngày 28/02/2018: “Hoạt động áp dụng án lệ của Tòa án: Một số bất cập và hướng hoàn thiện”. Đây là những bài viết nói về những bất cập trọng việc xây dựng và áp dụng án lệ nói chung. Tuy nhiên, các bài viết và các công trình nghiên cứu này vẫn chƣa nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện để chỉ ra những khó khăn và hƣớng giải quyết của việc áp dụng án lệ trong hệ thống pháp luật ở Việt Nam. Do đó, việc nghiên cứu đề tài "Áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay" không trùng lặp với các đề tài khác. 4 6. Kết cấu của luận văn Ngoài mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn có 3 chƣơng Chương 1: Lý luận và lịch sử về án lệ, áp dụng án lệ trên thế giới và tại Việt Nam. Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng án lệ trong thực tiễn xét xử của Tòa án ở Việt Nam. Chương 3: Định hƣớng và các giải pháp nhằm tăng cƣờng hiệu quả của việc áp dụng án lệ trong thực tiễn xét xử tại Việt Nam. 7. Phƣơng pháp nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu luận văn, tác giả vận dụng các phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể nhƣ: - Phƣơng pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử áp dụng cho việc nghiên cứu sự vận động của án lệ trong các giai đoạn lịch sử. - Phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, đối chiếu đƣợc sử dụng trong việc so sánh việc áp dụng án lệ theo pháp luật Việt Nam và nƣớc ngoài nhƣ Anh, Mỹ, Pháp, Đức (Đƣợc tập trung viết tại chƣơng 1), đồng thời, phân tích để đƣa ra những khó khăn, hƣớng giải quyết cụ thể. (Chủ yếu đƣợc thực hiện tại Chƣơng 2 và chƣơng 3 của đề tài) 5 Chƣơng 1 LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ VỀ ÁN LỆ, ÁP DỤNG ÁN LỆ TRÊN THẾ GIỚI VÀ TẠI VIỆT NAM 1.1. Một số vấn đề lý luận và lịch sử án lệ 1.1.1. Khái niệm án lệ Án lệ là một khái niệm cơ bản trong khoa học pháp lý ở Việt Nam cũng nhƣ nhiều nƣớc trên thế giới. Có thể đối với nhiều ngƣời dân “án lệ” là một thuật ngữ pháp lý còn khá xa lạ, do việc áp dụng án lệ vào trong thực tiễn xét xử không nhiều. Nhƣng hiện nay án lệ là một trong những nguồn thuộc hệ thống pháp luật Việt Nam. Án lệ là những vụ việc đã xảy ra từ trƣớc đó, đƣợc giải quyết qua nội dung của bản án, quyết định của Tòa án và đƣợc lƣu giữ lại, có tính chất mẫu mực, đƣợc coi là nguồn của pháp luật, dùng để tham khảo cho quá trình xử lý các vụ việc có tính chất tƣơng tự. Ở các quốc gia theo hệ thống pháp luật Common Law thì án lệ đƣợc coi là một nguồn luật chính thức và quan trọng trong quá trình xét xử. Mặc dù Việt Nam là quốc gia theo hệ thống pháp luật thực định, nhƣng đã thừa nhận các án lệ trở thành nguồn pháp luật, tuy nhiên trên thực tế thì án lệ không đƣợc áp dụng quá nhiều mà chủ yếu là căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành. Không phải bất cứ bản án, quyết định nào của Tòa án cũng đều đƣợc trở thành án lệ, mà đó phải là những bản án, quyết định cụ thể đã đƣợc Hội đồng thẩm phán TANDTC và Chánh án TANDTC lựa chọn và ra quyết định công bố là án lệ đƣợc TA áp dụng và tham khao trong hoạt động xét xử. Ở nƣớc ta hiện nay, có khá nhiều công trình nghiên cứu đề cập đến vấn đề này. Nói một cách khái quát, Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể đƣợc Hội đồng Thẩm phán TANDTC lựa chọn và đƣợc Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử. Ở Việt Nam, Án lệ mới đƣợc chính thức 6 thừa nhận là khuôn mẫu hoặc làm cơ sở để Tòa án dựa vào đó để phán quyết hoặc lập luận cho phán quyết của mình khi giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau khi có các tình huống pháp lý tƣơng tự. So với nhiều nƣớc trên thế giới, Án lệ ở Việt Nam đƣợc thừa nhận tƣơng đối muộn, từ năm 2014, sau khi Luật tổ chức Tòa án đƣợc ban hành, Án lệ mới đƣợc chính thức thừa nhận nhƣ một loại nguồn pháp luật. Án lệ thực chất là những bản án, quyết định của Tòa án, trong những bản án, quyết định đó có chứa những lập luận, nhận định mang tính điển hình, khuôn mẫu để giải quyết một việc khác quan, công bằng, thấu tình, đạt lý, vì vậy chúng đƣợc các cơ quan có thẩm quyền thừa nhận, phát triển thành khuôn mẫu chung để giải quyết các vụ việc có tính chất tƣơng tự. 1.1.2. Mối quan hệ án lệ với các nguồn khác của pháp luật Theo dòng phát triển của lịch sử, nguồn của pháp luật cũng ngày càng trở nên đa dạng hơn với sự phát triển và ảnh hƣởng to lớn đến đời sống pháp luật nói chung. Mỗi loại nguồn càng phát huy đƣợc giá trị của chúng khi đặt chúng vào mối quan hệ thống nhất với nhau để chúng tƣơng tác và phát huy các giá trị của nhau nhằm thực hiện vai trò của chúng một cách hiệu quả nhất nhƣng cũng có thể hạn chế vai trò hay tác dụng của nhau. Do vậy, việc nghiên cứu mối quan hệ giữa án lệ với các loại nguồn khác của pháp luật có ý nghĩa cả về mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn, đặc biệt trong điều kiện ở Việt Nam hiện nay khi án lệ đã chính thức đƣợc thừa nhận. Trong từng hệ thống pháp luật, mỗi loại nguồn pháp luật sẽ có một vị trí, một vai trò riêng biệt. Mỗi loại nguồn pháp luật có những ƣu điểm và hạn chế riêng do đó không một hệ thống pháp luật nào chỉ sử dụng một loại nguồn duy nhất. Tùy theo truyền thống pháp lý và thái độ của từng nhà nƣớc mà mỗi loại nguồn đó lại đƣợc sử dụng hoặc không ở những mức độ khác nhau tùy thuộc vào mức độ ƣu điểm hay hạn chế của chúng hay có thể do quan điểm tiếp cận của các nhà cầm quyền. Phổ biến trong lịch sử, pháp luật ở mỗi dòng họ pháp luật trên thế giới có các nguồn chủ yếu là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật, trong đó phần lớn tiền lệ pháp đƣợc gọi là án lệ do chủ yếu tồn tại dƣới dạng là các 7 phán quyết của các chủ thể có thẩm quyền tài phán. Ngoài ra, còn một số nguồn pháp luật khác, tuy không gọi là nguồn cơ bản nhƣng cũng có những đóng góp nhất định trong đời sống pháp luật nhƣ chính sách của các lực lƣợng cầm quyền, lẽ công bằng, quan điểm học lý (quan điểm của các nhà nghiên cứu luật học)… và ngày nay là các điều ƣớc quốc tế, các hợp đồng dân sự, thƣơng mại và cả hợp đồng hành chính đƣợc ký kết trên cơ sở tự do ý chí… Các loại nguồn này có quan hệ với nhau, vừa bổ sung cho nhau, vừa kết hợp với nhau để phát huy đƣợc những giá trị, ƣu thế của nhau nhƣng cũng có thể giới hạn nhau ở những mức độ nhất định. Trong lịch sử, án lệ không phải bao giờ cũng có vai trò quan trọng, thậm chí ở một số nền văn minh phát triển, án lệ cũng chỉ giữ một vị trí khiêm tốn do sự phát triển lấn át của các nguồn pháp luật khác, trong đó đặc biệt là sự tồn tại của văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, dù có đƣợc sử dụng nhiều hay không thì án lệ cũng có một chỗ đứng nhất định trong lịch sử pháp luật và có những ảnh hƣởng, đồng thời cũng chịu ảnh hƣởng của các nguồn pháp luật khác. Sự ảnh hƣởng qua lại giữa án lệ và các nguồn pháp luật khác chính là nội dung của mối quan hệ giữa chúng đƣợc thể hiện trên những phƣơng diện sau: Trong hoạt động xây dựng pháp luật Ở phƣơng diện này, mối quan hệ giữa án lệ với các nguồn luật đƣợc thể hiện ở những nội dung chủ yếu sau: Án lệ cùng các nguồn luật được hình thành tạo cơ sở pháp lý đa dạng cho các hoạt động kinh tế - chính trị - xã hội Án lệ và các nguồn pháp luật khác cùng làm hình thành nên một hệ thống các căn cứ pháp lý phong phú cho các hoạt động thực tế. Trên thực tế, từ khi ra đời, nhà nƣớc chƣa phải là lực lƣợng sáng tạo ngay ra pháp luật đƣợc. Pháp luật ban đầu đƣợc hình thành từ việc nhà nƣớc thừa nhận những quy tắc có sẵn trong các cộng đồng dân cƣ - mà chủ yếu là các tập quán - thành tập quán pháp. Các tập quán là một trong những nguyên liệu ban đầu cho quá trình xây dựng pháp luật. Nhà nƣớc lựa chọn những phong tục, tập quán đã tồn tại lâu đời, đƣợc lƣu truyền trong xã hội vẫn còn phù hợp với yêu cầu của việc điều chỉnh các quan hệ xã hội đã đang và có 8 thể sẽ xảy ra trong tƣơng lai. Tuy nhiên, các tập quán thƣờng thiếu hụt nhiều so với các yêu cầu điều chỉnh xã hội đã và đang ngày càng trở nên phức tạp. Các tình huống pháp lý xảy ra ngày càng nhiều trong khi các tập quán chỉ có số lƣợng hạn chế và kém linh hoạt nên không thể đáp ứng yêu cầu của xã hội phát triển. Việc tìm ra các giải pháp pháp lý giúp để kịp điều chỉnh các quan hệ đó là cần thiết và án lệ đã ra đời. Đó chính là giải pháp hữu hiệu, cần thiết nhƣ một sự bổ sung tất yếu cho nguồn tập quán pháp, nhất là trong điều kiện chữ viết chƣa đƣợc phổ biến để cho phép văn bản quy phạm pháp luật có điều kiện thể hiện vai trò của mình. Nhƣ vậy, ngay từ thuở ban đầu, án lệ đã có vai trò là sự bổ sung đáng kể cho các nguồn pháp luật khác, nhất là khi chữ viết chƣa đƣợc phổ biến nên văn bản quy phạm pháp luật còn hạn chế và ít đƣợc sử dụng. Ngay cả trong xã hội hiện đại, khi nền văn minh có chữ viết đã trở nên phổ biến và việc sử dụng văn bản quy phạm pháp luật ngày càng nhiều, loại nguồn này vẫn không thể bao quát hết đƣợc các lĩnh vực cần đƣợc điều chỉnh bởi pháp luật. Cùng các loại nguồn khác nhƣ quan điểm học lý, chính sách của lực lƣợng cầm quyền, lẽ công bằng, án lệ cũng đƣợc thừa nhận ngày càng phổ biến nhƣ những giải pháp pháp lý quan trọng đáp ứng cho yêu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội cũng ngày càng trở nên đa dạng. Điều đó giúp cho các nhà quản lý cũng nhƣ các chủ thể khác trong xã hội có nhiều lựa chọn hơn trọng việc tìm giải pháp hợp lý khi giải quyết các vụ việc trên thực tế. Tập quán, nhất là tập quán thương mại có vai trò quan trọng trong việc hình thành và việc thúc đẩy sự phát triển của án lệ Nghiên cứu pháp luật Anh, ngƣời ta thấy vai trò không nhỏ của các tập quán thƣơng mại trong việc hình thành nên các quyết định xét xử với ý nghĩa là một loại nguồn phổ biến ở Anh Quốc và các nƣớc khác theo truyền thống Common Law. Tiền lệ pháp nói chung, án lệ nói riêng là các giải pháp pháp lý ít nhiều dựa trên cách giải quyết đã đƣợc hình thành từ trong các tập quán mà dân gian đã sử dụng trƣớc đó. Trong quan hệ này, tập quán pháp có thể là những gợi ý cho việc đƣa ra các nhận định và các phán quyết của các chủ thể có thẩm quyền tài phán và là cơ sở để hình thành nên án lệ. Chính điều này đã làm cho án lệ khi đã hình thành dễ đƣợc 9 chấp nhận vì nó gần với đời sống xã hội, và ngƣợc lại, nó cũng hình thành nên thói quen khi dựa vào chuẩn mực đƣợc tạo ra từ án lệ. Hai nhà luật học so sánh lớn là René David và John E.C. Brierley đã nhắc nhở rằng, tập quán có vai trò ảnh hƣởng lớn trong tất cả các hệ thống pháp luật; và trong quá trình phát triển và áp dụng pháp luật, các nhà làm luật, các thẩm phán hay các tác giả, nhƣ một vấn đề thực tế, nhiều hay ít đều bị dẫn dắt bởi ý tƣởng và tập quán của cộng đồng. Hai ông còn cho rằng, trong quan niệm về pháp luật theo trƣờng phái của Mác, tập quán cũng có vai trò tƣơng tự bởi nội dung của pháp luật do điều kiện sinh hoạt vật chất tạo thành kết cấu hạ tầng quyết định [32, p.118]. Tập quán nói chung và tập quán thƣơng mại nói riêng còn có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của tiền lệ pháp, mở đƣờng cho việc hình thành nên các giải pháp pháp lý trong các án lệ. Án lệ góp phần hình thành lối tư duy trong xây dựng văn bản quy phạm pháp luật Điều này ngày càng đƣợc thấy rõ trong hoạt động xây dựng pháp luật ở những nƣớc vốn có truyền thống sử dụng án lệ, đặc biệt là ở Mỹ. Đó là việc Nghị viện Mỹ có thể thông qua rất nhiều đạo luật trong một nhiệm kỳ và gắn với các loại vụ việc rất cụ thể, có thể áp dụng trực tiếp mà không cần đến các văn bản hƣớng dẫn. Chỉ cần tổng thống (đại diện cho quyền hành pháp) phê chuẩn là trực tiếp đƣợc áp dụng. Ví dụ, trong năm đầu tiên cầm quyền, tổng thống Obama đã thuyết phục đƣợc Quốc hội thông qua 97% đề xuất lập pháp của mình [35, p.351]. Đây là một tỷ lệ rất cao và cũng có nghĩa phải có hàng trăm đề xuất sáng kiến luật vì thế mới có một tỷ lệ nhƣ vậy. Nếu để hình thành các bộ luật lớn đƣợc xây dựng theo lối pháp điển hóa thì việc xây dựng luật sẽ trở nên nặng nề, chậm chạp, không linh hoạt để đáp ứng đòi hỏi của xã hội. Các đề xuất đó thƣờng xuất phát từ chính yêu cầu của cuộc sống với những đòi hỏi thiết thực cần giải quyết ngay. Tuy nhiên, mỗi đạo luật đó nhiều khi chỉ là một hoặc một vài điều để điều chỉnh một loại vụ việc với các quy định rất chi tiết với nhiều trang. Đây là bóng dáng của án lệ khi nó đƣợc áp dụng trực tiếp mà không cần có văn bản giải thích hay hƣớng dẫn. Ngƣời áp dụng viện dẫn các quy định trực tiếp, cụ thể này gần giống nhƣ đối chiếu với các nhận định về tình tiết của một vụ việc cũng nhƣ nội dung của phán quyết trong một án lệ. 10 Hiện nay ở Việt Nam, hiện tƣợng luật quy định chung chung thiếu tính cụ thể diễn ra khá phổ biến dẫn tới việc phải ủy quyền lập pháp cho chính phủ hay tòa án… dƣới dạng “Chính phủ, TANDTC hƣớng dẫn và quy định chi tiết…”, đã làm giảm đi vai trò của luật. Việc xây dựng luật với các quy định chi tiết theo kỹ thuật của án lệ có thể là một gợi mở tốt ở Việt Nam hiện nay, giúp cho việc khắc phục tình trạng luật chờ nghị định, nghị định chờ thông tƣ nhƣ vẫn thƣờng xuyên xảy ra. Khi đó, các văn bản luật vừa đảm bảo đƣợc hiệu lực thực tế của mình, vừa làm giảm đi các khâu trung gian, bớt kinh phí, tăng trách nhiệm cho các cơ quan khi soạn thảo các dự án luật. Án lệ có thể là cơ sở gợi ý cho sự ra đời của một đạo luật thành văn, đồng thời sự ra đời của đạo luật thành văn trong trường hợp này sẽ làm chấm dứt hiệu lực của án lệ Khi án lệ đã đƣợc công bố và thực hiện, sự tồn tại của chúng thƣờng đƣợc thử thách qua thời gian và chứng minh đƣợc sự hợp lý của mình. Khi đó, các nhà lập pháp có thể coi chúng là những chuẩn mực và chuyển hóa chúng thành các quy định của pháp luật thành văn (văn bản quy phạm pháp luật). Thực tế, các án lệ khi đƣợc viện dẫn làm căn cứ pháp lý để giải quyết các vụ việc thực tế đã tạo ra niềm tin cho các đối tƣợng trong các vụ việc đƣợc giải quyết nên ít khi các phán quyết mới bị kháng cáo. Điều này chứng tỏ án lệ đã chứng minh đƣợc tính hợp lý của mình. Mặt khác, nó cũng đã đƣợc thử thách qua thời gian mà nó tồn tại và đã đƣợc xã hội chấp nhận. Tuy nhiên ngƣợc lại, khi đã có luật thành văn quy định trực tiếp vấn đề cần giải quyết thì án lệ cụ thể đó bị thay thế và không còn hiệu lực. Nhƣ vậy, có thể nói án lệ nhƣ một bƣớc đệm cho sự hoàn thiện của pháp luật thành văn. Án lệ có giá trị bổ sung cho sự khiếm khuyết của pháp luật thành văn Điều này xuất phát từ hai lý do: Thứ nhất, không một cơ quan lập pháp nào có thể dám khẳng định rằng mình đã dự liệu hết các tình huống pháp lý để có thể can thiệp và điều chỉnh chúng. Thực tế đã chứng minh rằng, có rất nhiều tình huống pháp lý đã diễn ra, có nhu cầu phải đƣợc giải quyết nhƣng nhà lập pháp đã không lƣờng trƣớc đƣợc. Điều đó đã tạo 11 điều kiện cho các chủ thể có trách nhiệm giải quyết các vấn đề phát sinh trong thực tế cơ hội để tạo ra các căn cứ pháp lý mới từ các phán quyết của mình. Án lệ đƣợc hình thành từ nhu cầu thực tế giải quyết các tình huống pháp lý chƣa đƣợc dự kiến trong các văn bản quy phạm pháp luật này. Thứ hai, trong ngôn ngữ thể hiện của các văn bản quy phạm pháp luật, có những trƣờng hợp nội dung của các quy định khó hiểu hoặc có thể không rõ ràng nên có thể bị hiểu theo nhiều nghĩa. Điều này cần tới sự giải thích rõ ràng để đảm bảo tính thống nhất của pháp luật. Vì vậy, trong nhiều trƣờng hợp, đứng trƣớc tình huống nhƣ vậy, tòa án (thƣờng là tòa án cấp cao) sẽ có trách nhiệm giải thích các điều khoản đó nhằm làm rõ nghĩa hoặc tạo ra cách hiểu thống nhất và giúp cho việc thực hiện pháp luật trở nên thống nhất. Các kết quả giải thích này có giá trị nhƣ đối tƣợng đƣợc giải thích và giúp nó có giá trị thực tế. Nói cách khác, án lệ làm cho các văn bản quy phạm pháp luật trở nên sống động hơn. Các văn bản quy phạm pháp luật có thể làm hạn chế sự phát triển hoặc mất hay giảm hiệu lực của án lệ Trong mối quan hệ với văn bản quy phạm pháp luật, do cơ quan lập pháp ban hành, án lệ có hiệu lực thấp hơn. Các văn bản luật có thể công nhận, cho phép áp dụng hoặc vô hiệu hóa án lệ. Chẳng hạn, Bộ luật dân sự Napoléon đã thiết lập một số quy định hạn chế sự phát triển án lệ. Điều 5 của Bộ luật này quy định: “Cấm các thẩm phán đặt ra các quy định chung và có tính lập quy để tuyên án đối với những vụ việc được giao xét xử” hay điều 1351 quy định: “Bản án chỉ có hiệu lực pháp luật đối với một vụ việc. Chỉ được xem là cùng một vụ việc khi yêu cầu về cùng một vấn đề, dựa trên cùng một căn cứ và giữa cùng các bên tranh chấp”. Điều này cũng có thể thấy ở Mỹ, Anh. Khi nghị viện đã ban hành luật thì tòa án phải dựa trên cơ sở của luật cho dù điều luật này bãi bỏ những nguyên tắc pháp luật đã đƣợc thiết lập trong những án lệ trƣớc đó. Quốc hội Mỹ có thể ban hành một điều luật điều chỉnh và bổ sung những hạn chế của án lệ, ví dụ trong án lệ General Electric Co v. Gilbert, Tòa án Tối cao Liên bang mỹ đã tuyên bố mục thứ VII của Luật Quyền con ngƣời năm 1964 (Title VII of the Civil Right Act of 1964) không cấm sự phân biệt 12 đối xử trên cơ sở ngƣời đang mang thai, nhƣng sau một thời gian, Quốc hội Mỹ đã bác bỏ lập luận này của Tòa án Tối cao Liên bang trong vụ General Electric Co v. Gilbert nêu trên [25, p.387-389]. Các nguồn khác của pháp luật có thể ảnh hưởng đến sự hình thành và nội dung của án lệ Các loại nguồn của pháp luật ngày càng trở nên phong phú. Từ các nguyên tắc pháp lý, các văn bản quy phạm pháp luật, tòa án có thể tạo ra các án lệ qua hoạt động giải thích pháp luật. Chẳng hạn nhƣ ở Đức, việc giải thích pháp luật của Tòa án có thể tạo ra các án lệ và theo những phƣơng pháp khá phức tạp. Cụ thể, Tòa án có thể giải thích luật “căn cứ vào câu chữ của quy phạm (giải thích dựa trên văn bản), vào ngữ cảnh của quy phạm (giải thích mang tính hệ thống), vào mục đích của quy phạm đó (giải thích theo lịch sử)” (Tòa án bảo hiến liên bang, ngày 17 tháng 5 năm 1960)… Trong trƣờng hợp luật không quy định, Tòa án có thể đƣa ra một nguyên tắc giải quyết có giá trị nhƣ quy phạm pháp luật, nhƣng phải, bảo đảm sự công bằng và tôn trọng các nguyên tắc chung của pháp luật [7, tr.54]. Ở Việt Nam, mƣời án lệ đã đƣợc Tòa án Tối cao công bố trong thời gian gần đây cho thấy, ngay cả khi xác định án lệ nào thì tòa án vẫn phải viện dẫn đến các quy định cụ thể của pháp luật. Với án lệ số 01, điều luật đƣợc viện dẫn là Điểm m, n khoản 1 Điều 93 của Bộ luật hình sự năm 1999; Khoản 3 Điều 104 của Bộ luật hình sự năm 1999. Với án lệ số 02, điều luật đƣợc viện dẫn là Điều 137 và Điều 235 của Bộ luật dân sự năm 2005. Các điều luật có liên quan đến án lệ 03 là Điều 14 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986; Điều 242 của Bộ luật dân sự năm 1995; Khoản 2 Điều 176 của Bộ luật dân sự năm 1995… Trong các trƣờng hợp này, án lệ của tòa án không thoát ly khỏi các quy định hiện hành của pháp luật. Điều đó cũng có nghĩa là việc tạo ra án lệ ở Việt Nam chủ yếu là giải thích cho rõ hơn các điều luật có sẵn để giúp cho việc thực hiện và áp dụng pháp luật thống nhất. Việc tạo án lệ ở Việt Nam vẫn phải dựa vào các quy định của luật thành văn. Các hợp đồng thƣơng mại, dân sự hay hợp đồng hành chính có những giá trị nhất định, có thể vừa định hƣớng cho việc hình thành một phán quyết, vừa là 13 những gợi ý về nội dung có tính chuẩn mực cho các phán quyết của chủ thể có thẩm quyền. Các loại hợp đồng ngày càng trở nên đa dạng, phong phú trên nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội và gần đây là sự ra đời của hợp đồng hành chính. Nó hình thành từ sự thay đổi quan niệm về quan hệ công - tƣ, về cách điều hành của các cơ quan quan lý và đặc biệt là sự xã hội hóa trong việc thực hiện các dịch vụ công vốn đƣợc nhà nƣớc đảm nhiệm. Từ đó, có thể hình thành các tranh chấp mà tòa án có nghĩa vụ giải quyết và cho ra đời những phán quyết mẫu về các loại vụ việc mới phát sinh này. Sự kết hợp của các nguồn pháp luật có thể còn mang lại sự đa dạng trong cách tiếp cận về khái niệm pháp luật Theo Kaarlo Tuori, trong bài viết “Hƣớng tới một quan điểm về nhiều tầng lớp của pháp luật hiện đại” (Towards a multi-layerd view of modern law) thì pháp luật phải bao gồm cả hai mặt là các quy phạm pháp luật và thực tiễn pháp luật [27, p.430]. Thực tế, án lệ không phải là nguồn pháp luật chính thức ở Đức và Pháp, nhƣng nó đã trở thành yếu tố quan trọng trong các căn cứ để thẩm phán của các nƣớc này đƣa ra các quyết định tƣ pháp một cách chắc chắn và thuyết phục, đảm bảo tính thống nhất của pháp luật. Trong khi đó, theo Roger Cottwerrell thì pháp luật cần đƣợc nhìn nhận phải bao gồm cả quy phạm, thực tiễn (án lệ), các thể chế pháp lý và học thuyết pháp lý [34, p.710]. Sự tác động qua lại giữa các loại nguồn của pháp luật làm cho đời sống pháp luật trở nên sống động, phong phú và đa dạng hơn và đáp ứng ngày càng tốt hơn các đòi hỏi của xã hội cũng ngày càng phát triển. Nó thúc đẩy việc nghiên cứu, mở rộng phạm vi tiếp cận các hiện tƣợng pháp lý và sẽ làm cho quan niệm về pháp luật đƣợc bổ túc thƣờng xuyên hơn. Trong hoạt động thực hiện pháp luật Đời sống xã hội rất phức tạp và ngày càng có nhiều biến động. Việc hình thành các loại nguồn pháp luật khác nhau để đáp ứng việc điều chỉnh các quan hệ xã hội đó. Tùy truyền thống pháp lý hay quan điểm của các nhà cầm quyền mà việc sử dụng các loại nguồn luật có sự khác nhau để áp dụng trong cuộc sống. Sự khác nhau đó có thể ở mức độ sử dụng nhiều hay ít, ở cách thức trong sử dụng… Những điều 14