Tài liệu Pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại một số vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI NGUYỄN THU HUYỀN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIẾN Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Vũ Đặng Hải Yến HÀ NỘI - 2012 LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành luận văn thạc sĩ của mình, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giám hiệu, Khoa sau đại học, Khoa Pháp luật Kinh tế, các Khoa, các phòng ban và giảng viên trường Đại học Luật Hà Nội đã nhiệt tình truyền đạt kiến thức quý báu cho tôi trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn. Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắc tới TS. Vũ Đặng Hải Yến – người trực tiếp hướng dẫn tôi thực hiện đề tài. Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè và đồng nghiệp đã động viên, khuyến khích tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu. Mặc dù, tôi đã có nhiều cố gắng hoàn thiện luận văn bằng tất cả sự nhiệt tình và năng lực của mình, tuy nhiên không thể tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được những đóng góp quý báu của quý thầy cô và độc giả. Học viên Nguyễn Thu Huyền MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU ............................................................................................................. 1 1. Tính cấp thiết của đề tài ............................................................................................ 1 2. Tình hình nghiên cứu đề tài ...................................................................................... 2 3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài .................................................................................. 3 4. Phương pháp nghiên cứu của đề tài........................................................................... 3 5. Đối tượng nghiên cứu của đề tài ............................................................................... 4 6. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài ................................................................ 4 7. Những kết quả nghiên cứu mới của Luận Văn .......................................................... 5 8. Kết cấu của luận văn................................................................................................. 5 CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI ........................................................ 7 1.1 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH ............................................... 7 1.1.1 Khái niệm kinh doanh .......................................................................................... 7 1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh .................................................................... 10 1.2 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ..... 13 1.2.1.1 Khái niệm cá nhân hoạt động thương mại ....................................................... 13 1.2.1.2 Đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại ................................................ 15 1.2.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại .............. 18 1.2.3 Nội dung quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại ................ 19 1.2.3.1 Quyền được bảo đảm sở hữu........................................................................... 19 1.2.3.2 Quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và ... 20 1.2.3.3 Quyền được tự do hợp đồng ............................................................................ 21 1.2.3.4 Quyền tự do cạnh tranh lành mạnh ................................................................. 22 1.2.4.5 Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp........... 23 1.2.4 Các yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương ....................................................................................................................... 24 1.2.4.1 Chế độ chính trị .............................................................................................. 24 1.2.4.2 Cơ chế quản lý kinh tế..................................................................................... 25 1.2.5.3 Các yếu tố khác............................................................................................... 26 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO ........... 28 2.1 KHÁI NIỆM PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO KINH DOANH ...... 28 2.1.1 Khái niệm .......................................................................................................... 28 2.1.2 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của cá ........... 30 2.1.2.1 Pháp luật thể chế hóa quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động............ 30 2.1.2.2 Pháp luật tạo ta những bảo đảm cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh .. 30 2.2 NỘI DUNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO KINH DOANH........ 32 2.2.1 Quy định về quyền sở hữu đối với tài sản của cá nhân hoạt động thương mại .... 32 2.2.1.1 Các quy định cơ bản về quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản của cá.... 32 2.2.1.2 Đánh giá quy định quyền sở hữu đối với tài sản của cá nhân hoạt động ......... 35 2.2.2 Quy định về quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô .......... 36 2.2.2.1 Các quy định cơ bản về quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, .. 36 2.2.2.2 Đánh giá quy định về quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, ..... 42 2.2.3 Quy định về quyền tự do hợp đồng của cá nhân hoạt động thương mại .............. 48 2.2.3.1 Các quy định cơ bản về quyền tự do hợp đồng của cá nhân hoạt động thương ....................................................................................................................... 48 2.2.3.2 Đánh giá quy định về quyền tự do hợp đồng của cá nhân hoạt động thương mại ................................................................................................................ 51 2.2.4. Quy định về quyền tự do cạnh tranh lành mạnh của cá nhân hoạt động ............. 53 2.2.4.1 Các quy định cơ bản về quyền tự do cạnh tranh lành mạnh của cá nhân hoạt. 53 2.2.4.2 Đánh giá các quy định cơ bản quyền tự do cạnh tranh lành mạnh của cá ....... 55 2.2.5 Quy định về quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp của cá ....... 57 2.2.5.1 Các quy định cơ bản về quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh ...... 57 CHƯƠNG 3. NHỮNG GIẢI PHÁP CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI .......... 63 3.1 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH ... 63 3.1.1 Đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại....... 63 3.2 CÁC GIẢI PHÁP CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN .. 66 3.2.1 Sửa đổi quy định giải thích về cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ............ 66 3.2.2 Sửa đổi, bổ sung quy định về phạm vi hàng hóa, dịch vụ kinh doanh ................. 67 3.2.3 Sửa đổi, bổ sung quy định về địa điểm kinh doanh ............................................. 68 3.2.4 Bổ sung quy định về chủ thể giao kết hợp đồng .................................................. 68 3.2.5 Sửa đổi, bổ sung quy định về giải quyết tranh chấp ........................................... 69 3.2.6 Quy định đảm bảo cạnh tranh lành mạnh .......................................................... 70 KẾT LUẬN ................................................................................................................ 71 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................... 72 1 LỜI NÓI ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Ngày nay, chúng ta đã quá quen thuộc với những gánh hàng rong, những quán ăn vỉa hè, những hàng hoa rực rỡ trên hè phố… Bán hàng rong đã trở nên thân thuộc đến mức nó không chỉ đơn thuần được nhìn nhận từ góc độ kinh tế, mà còn được xem như một nét văn hóa đặc sắc phản ánh cuộc sống thường nhật của người dân Việt Nam. Những chủ thể đó được gọi là cá nhân hoạt động thương mại, mặc dù đó chỉ là những chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, thực hiện những hoạt động thương mại đơn giản nhưng những chủ thể này lại đóng vai trò không nhỏ trong sự phát triển chung của nền kinh tế. Chúng ta không thể phủ nhận vai trò của cá nhân hoạt động thương mại trong việc giúp cho việc mua bán hàng hóa của người thành thị trở nên dễ dàng, thuận tiện hơn, mặt khác, những gánh hàng rong, những quán ăn vỉa hè… là nguồn mưu sinh của bao người dân quê, người nghèo, người thất nghiệp… giúp họ trang trải cuộc sống. Chính vì thế, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho những chủ thể này trên thực tế là một điều hết sức cần thiết. Pháp luật hiện hành đã có những quy định thích hợp nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của họ. Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy, trước tình trạng số lượng cá nhân hoạt động thương mại tại các thành phố lớn, khu đô thị ngày càng gia tăng trong khi cơ chế quản lý của nhà nước đối với những chủ thể này chưa thực sự hợp lý đã làm nảy sinh nhiều vấn đề ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. Có thể nhận thấy sự ảnh hưởng tiêu cực này qua những quyết định mang tính chất “ngăn sông cấm chợ”, “không quản lý được thì cấm” của các cơ quan quản lý nhóm chủ thể này. Ví dụ như Quyết định số 46/2009/QĐ-UBND của Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội ban hành ngày 15 tháng 1 năm 2009 có quy định về cấm bán hàng rong, Quyết định số 64/2009/QĐ – UBND của Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh ban hành ngày 31 tháng 7 năm 2009 cấm cửa hàng bán lẻ thịt, cá, rau củ… Rõ ràng việc cấm không cho những cá nhân hoạt động thương mại được tự do thực hiện hoạt động thương mại đã ảnh hưởng đến quyền tự do của những chủ thể này. Chính vì thế việc nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về quyền tự do kinh doanh của 2 cá nhân hoạt động thương mại, để từ đó có thể đưa ra những kiến nghị nhằm đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh của nhóm chủ thể này được đảm bảo thi hành trên thực tế là hết sức cần thiết. Đó cũng là lý do tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp cao học của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trong hơn chục năm trở lại đây, đã có khá nhiều các công trình nghiên cứu khoa học về quyền tự do kinh doanh được công bố và đã đạt được những thành công nhất định. Các công trình này không chỉ đa dạng về nội dung mà cả hình thức như khóa luận tốt nghiệp, luận văn cao học, luận án tiến sĩ, sách tham khảo…vv. Điển hình như: “Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam” - luận văn thạc sỹ luật học thực hiện năm 1996 của Bùi Ngọc Cường; “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta” - luận án tiến sỹ luật học thực hiện năm 2001 của Bùi Ngọc Cường; “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam” - sách chuyên khảo của Bùi Ngọc Cường viết năm 2004; hay “Quyền tự do kinh doanh của công dân theo quy định của pháp luật hiện hành - Thực trạng và giải pháp, khoá luận tốt nghiệp năm 2011 của Nguyễn Thị Nguyệt. Gần đây, có thêm một số công trình mới nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp, như: Quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, khóa luận tốt nghiệp của Nguyễn Thị Thanh Hoa (2004); Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, luận văn Thạc sỹ luật học của Trần Tuấn Anh (2006). Bên cạnh những công trình nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh, còn có không ít những công trình nghiên cứu về nhóm chủ thể cá nhân hoạt động thương mại, có thể kể đến “Đặc điểm tâm lí xã hội của người dân di cư bán hàng rong ở Hà Nội” - Luận văn thạc sỹ năm 2008 của Nguyễn Thị Anh Thư; “Phụ nữ ngoại tỉnh lang thang bán hàng rong trên các đường phố Hà Nội” - Luận văn tiến sỹ năm 2006 của Trần Thị Minh Đức; hay bài tham luận của PGS.TS. Trần Thị Minh Đức & ThS. Bùi Thị 3 Hồng Thái về “Vấn đề người bán hàng rong trên các đường phố Hà Nội” tại Hội thảo quốc tế “Phát triển bền vững thủ đô Hà Nội văn hiến, anh hùng, vì hòa bình” Tuy nhiên, trong các công trình đã nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh, về cá nhân hoạt động thương mại chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. Mặc dù các tác giả có đề cập đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, của công dân nhưng trong đó vẫn không hề có “bóng dáng” của cá nhân hoạt động thương mại. Phải thừa nhận rằng quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại chưa được quan tâm một cách thỏa đáng, thậm chí hoạt động kinh doanh của họ còn không được liệt kê đến với tư cách là một chủ thể kinh doanh. Do đó, có thể nói đề tài của tác giả là công trình nghiên cứu mới nhất và duy nhất nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. 3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài Căn cứ vào hoàn cảnh thực tế của cá nhân hoạt động thương mại, pháp luật về cá nhân hoạt động thương mại có thể được nghiên cứu, tiếp cận ở nhiều góc độ khác nhau. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, tác giả chỉ nghiên cứu, làm rõ những quy định nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu lý luận và tìm hiểu thực trạng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các cá nhân hoạt động thương mại, tác giả sẽ đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm tiếp tục hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi của những quy định đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại trên thực tế. 4. Phương pháp nghiên cứu của đề tài Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lênin, đồng thời tiếp thu đường lối, chính sách phát triển kinh tế-xã hội của Đảng và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi mới. Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như phương pháp mô tả, phương pháp phân 4 tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp biện chứng. Ngoài ra, đề tài còn được thực hiện kết hợp với phương pháp nghiên cứu thực tiễn như phương pháp thu thập và xử lý thông tin đối với các sự kiện thực tế, các buổi phỏng vấn lãnh đạo các cơ quan chức năng liên quan đến hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. 5. Đối tượng nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những văn bản quy phạm pháp luật có các quy định liên quan đến việc điều chỉnh quyền tự do kinh doanh. Trong đó, văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại là Nghị định số 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 16 tháng 3 năm 2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh (Nghị định số 39/2007/NĐCP). Ngoài ra, các văn bản Luật, các Nghị định của Chính phủ, Thông tư của các Bộ, Quyết định của Uỷ ban nhân dân cấp Tỉnh liên quan đến quyền tự do kinh doanh cũng là đối tượng nghiên cứu của đề tài. 6. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Lựa chọn nghiên cứu đề tài này tác giả mong muốn làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại nói riêng. Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành và tổng kết thực trạng thi hành pháp luật về bảo về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại, tác giả đề xuất các giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trên thực tế về vấn đề này. Để đạt được mục đích trên, tác giả phải tập trung giải quyết những nhiệm vụ cơ bản sau: (i) Phân tích khái niệm, đặc điểm của quyền tự do kinh doanh để có được cái nhìn toàn diện về vấn đề này. 5 (ii) Phân tích khái niệm, đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại, của quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại để có được một cái nhìn cụ thể về chủ thể kinh doanh đặc biệt này. (iii) Phân tích các yếu tố ảnh hưởng và ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại để làm rõ tính tất yếu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh cũng như cơ sở của việc đề xuất các giải pháp nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh. (iv) Đi sâu phân tích, làm sáng tỏ các quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại và thực trạng thực thi pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của các chủ thể này. (v) Trên cơ sở tổng kết thực tiễn và đánh giá hạn chế trong quy định của pháp luật hiện hành, luận văn đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như việc nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. 7. Những kết quả nghiên cứu mới của Luận Văn Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu về cá nhân hoạt động thương mại, Luận văn đã đưa ra được những đặc điểm đặc trưng nhất của cá nhân hoạt động thương mại, giúp phân biệt chủ thể này với các chủ thể kinh doanh khác trong nền kinh tế. Luận văn đi sâu phân tích các quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. Trên cơ sở đó chỉ ra những điểm còn bất cập, mâu thuẫn trong các văn bản quy phạm pháp luật. Luận văn đề xuất những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. 8. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 chương: Chương 1. Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại 6 Chương 2. Thực trạng pháp luật điều chỉnh quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Chương 3. Những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại 7 CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI 1.1 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 1.1.1 Khái niệm kinh doanh Lịch sử phát triển của nền kinh tế cho thấy sản xuất tự cung, tự cấp tất yếu chuyển thành sản xuất hàng hoá, do có sự phân công lao động trong xã hội và sự tách biệt về sở hữu giữa những người sản xuất ngày càng rõ nét hơn. Trong hoàn cảnh đó, các thành viên trong xã hội phải sử dụng sản phẩm của các thành viên khác thông qua trao đổi dựa trên nguyên tắc ngang bằng về giá trị để phục vụ nhu cầu của mình. Đó là nguyên nhân dẫn tới sự ra đời của hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có khái niệm chung nhất về kinh doanh, dưới những góc độ tiếp cận khác nhau kinh doanh được định nghĩa khác nhau. Theo Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là “tổ chức việc sản xuất buôn bán sao cho sinh lời”. Với nghĩa phổ thông này từ “kinh doanh’ không những có nét nghĩa “buôn bán” mà còn bao hàm cả nét nghĩa “tổ chức việc sản xuất”. Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là phương thức mà thông qua đó các chủ thể kinh doanh quan hệ với nhau trong nền sản xuất hàng hoá. Hay nói cách khác, kinh doanh phản ánh quan hệ giữa người với người trong sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.[34] Như vậy, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hoá, có mối quan hệ mật thiết đối với quan hệ sở hữu. Kinh doanh bắt nguồn từ quan hệ sở hữu tư liệu sản xuất và bị quan hệ sở hữu chi phối. Tính chất chi phối của quan hệ sở hữu đối với kinh doanh thể hiện ở chỗ, mỗi chế độ sở hữu lại có một chế độ, một kiểu kinh doanh nhất định; quan hệ sở hữu quy định bản chất xã hội, mục đích và xu hướng vận động của quan hệ kinh doanh. Tuy nhiên, quan hệ sở hữu không tạo ra và cũng không làm tăng thêm sản phẩm, tăng thêm giá trị mà nó chỉ là điều kiện cơ bản và tiên quyết của kinh doanh. Để có thể tăng thêm sản 8 phẩm, tăng thêm giá trị, quan hệ sở hữu phải được thực hiện thông qua quan hệ kinh doanh, nhờ có hoạt động kinh doanh mà quan hệ sở hữu được thực hiện về mặt kinh tế. Kinh doanh càng có hiệu quả thì mức độ thực hiện sở hữu về kinh tế càng cao, kinh doanh bao giờ cũng phục vụ cho chế độ sở hữu và chỉ khi có sở hữu tài sản thì mới có thể hoạt động kinh doanh. Hay nói một cách khác thì kinh doanh chính là hoạt động làm cho quan hệ sở hữu từ chỗ tồn tại về hình thức trở thành tồn tại hiện thực. Dưới góc độ pháp lý, khái niệm kinh doanh đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của Việt Nam. Tuy nhiên, do chịu sự chi phối của quan hệ sở hữu nên ở mỗi chế độ kinh tế khác nhau khái niệm kinh doanh lại được ghi nhận khác nhau. Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, khái niệm kinh doanh không được ghi nhận trong các văn kiện của Đảng cũng như pháp luật của nhà nước. Quan niệm kinh doanh chỉ được hiểu theo nghĩa hẹp, kinh doanh được coi là một phần của quá trình tái sản xuất, là hoạt động lưu thông, trao đổi mua bán. Thậm chí pháp luật còn hạn chế và cấm kinh doanh đối với các thành phần kinh tế không thuộc kinh tế tập thể và kinh tế Nhà nước. Quan niệm sai lầm về kinh doanh trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung đã làm cho kinh tế Việt Nam trì trệ, kém phát triển. Vì vậy, sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, Việt Nam đã chủ trương chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Từ đó, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, khái niệm về kinh doanh được hiểu đầy đủ, chính xác hơn. Khái niệm kinh doanh lần đầu tiên được ghi nhận tại Điều 3 Luật Công ty (ngày 21/12/1990) và sau đó được kế thừa và hoàn thiện trong Luật Doanh nghiệp (1999) và Luật Doanh nghiệp (2005). Theo đó, “kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (Khoản 2 điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Theo khái niệm này, có thể thấy một số đặc điểm của kinh doanh như sau: 9 Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp. Điều đó có nghĩa là trong xã hội đã có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp của họ chính là kinh doanh, họ sống bằng việc kinh doanh, họ thực hiện các hoạt động kinh doanh một cách thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài, nhằm mang lợi nhuận, mang lại thu nhập cho họ. Thứ hai, hoạt động kinh doanh diễn ra trên thị trường, chịu sự chi phối của quy luật giá trị. Xét về bản chất, kinh doanh chính là hoạt động phản ảnh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu dùng… Những hoạt động này đều được diễn ra trên thị trường và đều chịu sự tác động của quy luật giá trị, đặc biệt là trong quan hệ mua bán. Ví dụ như, quy luật giá trị có thể ảnh hưởng đến giá cả được mua và bán trong quan hệ mua bán, từ đó ảnh hưởng trực tiếp đến kết quả kinh doanh. Thứ ba, hoạt động kinh doanh luôn nhằm mục đích lợi nhuận, lợi nhuận là mục đích quan trọng nhất của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh. Hoạt động kinh doanh dù diễn ra ở bất cứ công đoạn nào của quá trình kinh doanh, các nhà kinh doanh đều hướng tới mục tiêu lợi nhuận. Đây là một dấu hiệu để phân biệt các hoạt động trao đổi hay mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích công ích, mục đích sinh hoạt tiêu dùng thì không phải là hoạt động kinh doanh. Thứ tư, hoạt động kinh doanh có thể được thực hiện ở một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư. Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư. Quá trình đầu tư bao gồm nhiều công đoạn như: sản xuất; giới thiệu sản phẩm, dịch vụ; phân phối sản phẩm, cung ứng dịch vụ…Trong mỗi giai đoạn của quá trình đầu tư lại có những đặc điểm, các công việc khác nhau mà các nhà đầu tư đều có thể thực hiện nhằm mục đích kiếm lời, ví dụ như trong giai đoạn sản xuất, với việc trực tiếp sử dụng nguyên vật liệu và công nghệ máy móc nhà đầu tư có thể sản xuất ra được các loại hàng hoá, từ đó tự tạo ra một giá trị lợi nhuận cho mình. Hay trong giai đoạn giới thiệu, hàng hoá dịch vụ, hàng hoá đã được sản xuất ra nhưng để được nhiều người biết đến hàng hoá, dịch vụ của mình nhà đầu tư có thể tiến hành các hoạt động như quảng cáo, khuyến mại cho sản 10 phẩm, dịch vụ của mình; hoạt động quảng cáo, khuyến mại có tác động rất tích cực trong xúc tiến thương mại chính vì thế việc thực hiện các hoạt động trong giai đoạn giới thiệu sản phẩm cũng mang lại lợi nhuận cho nhà đầu tư… Do đó, có thể khẳng định hoạt động kinh doanh có thể được thực hiện ở một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư. Như vậy, có thể thấy rằng, cùng với sự đổi mới cơ chế kinh tế và cách tư duy lý luận mới, khái niệm kinh doanh ngày càng được hiểu một cách toàn diện hơn, chính xác hơn. Điều này đã tạo cơ sở cho hoạt động kinh doanh phát triển, thúc đẩy sự phát triển của các nhà đầu tư trong nền kinh tế, góp phần ghi nhận quyền tự do kinh doanh và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh trên thực tế. 1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh Là một trong những bộ phận hợp thành của quyền tự do của công dân, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa rất quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do công dân. Vậy tự do là gì? Quyền tự do kinh doanh là gì? Để có cách hiểu chính xác về vấn đề này trước hết cần làm rõ các khái niệm tự do, tự do kinh doanh. Trước tiên là về khái niệm tự do, nói tới khái niệm tự do tác giả Montesquieu cho rằng “tự do là được thể hiện ý chí của mình hoặc ít ra là được nói lên quan niệm về thực hiện ý chí ấy” [28, tr.122]. Ông cũng nhấn mạnh “Tự do chính trị tuyết đối không phải là muốn làm gì thì làm. Trong một nước có pháp luật, tự do chỉ có thể là được làm những cái nên làm và không bị ép buộc làm những điều không nên làm”. Và “tự do là quyền được làm tất cả những điều trái luật thì anh ta không còn được tự do nữa, vì nếu anh ta được tự do làm thì mọi người đều được làm trái luật cả”. Cùng với quan điểm này John Locke đã khẳng định: “mục đích của pháp luật không phải là loại bỏ và hạn chế tự do mà là bảo vệ và phát triển tự do” [32]. Như vậy có thể thấy rằng khái niệm tự do có nội hàm rất rộng, tự do ở đây là tự do về mặt ý chí trên tất cả các phương diện 11 kinh tế, chính trị… Đây là quyền cơ bản của con người, vì thế cần được pháp luật ghi nhận và đảm bảo thực hiện trên thực tế. Cũng giống như khái niệm tự do, khái niệm tự do kinh doanh cũng là một phạm trù rất rộng và có nhiều cách định nghĩa khác nhau. Ở nghĩa rộng, tự do kinh doanh có thể được hiểu là: khả năng mà các tổ chức, cá nhân có thể làm những gì mà họ muốn, có thể lựa chọn, có thể tự quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có quyền thành lập sơ sở kinh doanh, lựa chọn mô hình doanh nghiệp, quy mô kinh doanh và địa bàn kinh doanh; được tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng, được tự chủ kinh doanh, tự quyết định các vấn đề phát sinh trong hoạt động kinh doanh và kể cả quyền tổ chức lại doanh nghiệp, giải thể, nộp đơn xin phá sản doanh nghiệp.[29, tr 68] Còn theo Terry Miller và Anthony B. Kim trong cuốn The Heritage Foundation & The Wall Street Journal, 2010, Index of Economic Freedom, 2010 tự do kinh doanh được hiểu là quyền của cá nhân trong việc thành lập và vận hành doanh nghiệp mà không bị sự can thiệp, cản trở, nhũng nhiễu từ phía Nhà nước. [35, tr 59] Như vậy, nếu xét ở góc độ triết lý khách quan, tự do nói chung và tự do kinh doanh nói riêng là phạm trù tồn tại khách quan, là quyền tự nhiên của con người. Một nhà nước pháp quyền, một chế độ thực sự của dân, do dân, vì dân thì phải biết những gì không nên cấm kinh doanh dựa trên nền tảng tư duy lý luận hợp lý khi xem xét, nhận định về các lợi ích của Nhà nước, của cộng đồng, của người dân, của doanh nghiệp. Về vấn đề này Điều 5 Tuyên ngôn năm 1789 của Pháp cũng đã có những ghi nhận hết sức có ý nghĩa: “Pháp luật chỉ có thể cấm những hành vi có hại đối với xã hội. Tất cả những gì mà pháp luật không cấm đều là điều cho phép làm và không ai có thể bị buộc phải làm điều gì mà pháp luật không quy định”. Tuy nhiên, tự do kinh doanh không có nghĩa là được thực hiện mọi hành vi nhằm mục đích sinh lợi. Con người không thể được làm tất cả, được quyết định tất cả những gì mà họ muốn, trong xã hội tồn tại những lợi ích 12 khác nhau hoặc đan xen với nhau giữa các chủ thể. Quyền tự do kinh doanh luôn có giới hạn, tự do kinh doanh không bao giờ là việc cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp được làm tất cả những gì mà họ muốn và cũng không có nghĩa là phải làm những gì mà mình không muốn. Nhìn một cách chung nhất, quyền tự do kinh doanh của một cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp phải bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh và lợi ích chính đáng của những chủ thể khác trong xã hội và lợi ích công cộng. Pháp luật của mọi Nhà nước trên thế giới đều phải bảo vệ những giá trị cốt lõi, bảo vệ trật tự công cộng và những lợi ích chính đáng của Nhà nước và các tổ chức cá nhân khác. Vì thế, pháp luật của các quốc gia đều có quy định về những lĩnh vực, mặt hàng mà Nhà nước cấm các tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi kinh doanh. Song có nhiều sự khác nhau giữa các quốc gia trong quan niệm về giới hạn của tự do kinh doanh nói chung và tự do kinh doanh nói riêng. Vì thế trong khi kinh doanh mại dâm và sòng bạc được chấp nhận ở Australia, Đức, Hà Lan, nhiều bang ở Mỹ, thì Việt Nam lại không chấp nhận đây là những ngành nghề kinh doanh hợp pháp. Như vậy, nội hàm khái niệm tự do kinh doanh là rất rộng vì thế khó có thể định nghĩa tự do kinh doanh bằng phương pháp liệt kê tất cả các quyền cụ thể của công dân và doanh nghiệp trong khi sự ghi nhận và thể hiện nó không giống nhau ở các quốc gia trên thế giới. Bên cạnh đó, nếu xem xét quyền tự do kinh doanh như một phạm trù pháp lý thì dưới góc độ này quyền tự do kinh doanh được hiểu theo hai nghĩa: (i) một là, theo nghĩa chủ quan: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh. (ii) hai là, theo nghĩa khách quan: quyền tự do kinh doanh là hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hay pháp nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, để có cái nhìn chính xác về quyền tự do kinh doanh cần nhìn nhận, xem xét một cách toàn diện về quyền tự do kinh doanh dựa trên những khía cạnh cơ bản sau: 13 Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành và đóng vai trò quan trọng trong hệ thống các quyền tự do của con người. Do đó, quyền tự do kinh doanh cần được xem như một giá trị tự thân của con người mà Nhà nước cần phải thừa nhận và bảo vệ, đảm bảo cho quyền đó được thi hành trên thực tế. Thứ hai, Nhà nước đóng vai trò quan trọng trong việc hiện thực hoá các đòi hỏi của quyền tự do kinh doanh. Chính vì vậy, quyền tự do kinh doanh có thể trở thành hiện thực và có được phát huy trên thực tế hay không tuỳ thuộc vào việc Nhà nước có đáp ứng được những đòi hỏi mà quyền tự do kinh doanh đặt ra để kịp thời thể chế hoá và bảo vệ bằng pháp luật . Thứ ba, quyền tự do kinh doanh là phạm trù tồn tại khách quan, là quyền tự nhiên của con người, tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế, xã hội. Vì vậy, một nhà nước muốn thể hiện tính văn minh, tiến bộ trong quá trình thực hiện quyền quản lý xã hội của mình thì nhất thiết cần ghi nhận đảm bảo quyền tự do kinh doanh là mục tiêu mà Nhà nước hướng tới. 1.2 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI 1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại 1.2.1.1 Khái niệm cá nhân hoạt động thương mại Có thể nói hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh doanh giữ vai trò quan trọng và có ý nghĩa quyết định đối với sức tăng trưởng của nền kinh tế và sự tồn tại của xã hội. Trong các chủ thể kinh doanh, bên cạnh những chủ thể giữ vai trò chủ đạo đối với sự phát triển của nền kinh tế như các doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn… thực tế còn tồn tại một nhóm các chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ nhưng cũng có vai trò không nhỏ đối với sự phát triển của nền kinh tế đó chính là các cá nhân hoạt động thương mại. Trên thực tế, các cá nhân hoạt động thương mại đã hiện diện và hoạt động kinh doanh từ rất lâu. Tuy nhiên phải đến Nghị định 39/2007/NĐ-CP, khái niệm cá nhân hoạt động thương mại mới được ghi nhận một cách đầy đủ. Theo quy 14 định tại Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP cá nhân hoạt động thương mại được định nghĩa như sau: “Cá nhân hoạt động thương mại là cá nhân tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là “thương nhân” theo quy định của Luật Thương mại”. Có thể thấy rằng khái niệm cá nhân hoạt động thương mại được ghi nhận tại Nghị định 39/2007/NĐ-CP đã thể hiện được những nét đặc trưng nhất của nhóm chủ thể này. Đây cũng là ghi nhận pháp lý chính thức đầu tiên về cá nhân hoạt động thương mại, tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc bảo vệ và đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhóm chủ thể này trên thực tế. Nghị định 39/2007/NĐ-CP không chỉ đưa ra khái niệm cá nhân hoạt động thương mại là gì mà còn chỉ ra các cá nhân hoạt động thương mại là những ai và đưa ra các đặc điểm để nhận diện các chủ thể đó. Khoản 1 điều 3 Nghị định giải thích cá nhân hoạt động thương mại “bao gồm những cá nhân thực hiện các hoạt động thương mại sau đây: a) Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định (mua rong, bán rong hoặc vừa mua rong vừa bán rong), bao gồm cả việc nhận sách báo, tạp chí, văn hóa phẩm của các thương nhân được phép kinh doanh các sản phẩm này theo quy định của pháp luật để bán rong; b) Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định; c) Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định; d) Buôn chuyến là hoạt động mua hàng hóa từ nơi khác về theo từng chuyến để bán cho người mua buôn hoặc người bán lẻ; 15 đ) Thực hiện các dịch vụ: đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định; e) Các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh khác”. Những cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh được quy định tại Khoản 2 Điều 49 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh bao gồm: “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện.” Như vậy, pháp luật đã có ghi nhận khá đầy đủ về các cá nhân hoạt động thương mại, việc phân loại cụ thể các cá nhân hoạt động thương mại có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định tư cách chủ thể. Tuy nhiên, điều 3 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại chưa thực sự rõ ràng, có sự trùng lặp không cần thiết, gây khó hiểu. Cụ thể: (i) điểm a quy định “Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định”, trong khi đó điểm b,c lại quy định “Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định”. Việc giải thích như thế có thể dẫn đến việc hiểu rằng bán quà vặt và buôn bán vặt là hoạt động buôn bán nằm trong buôn bán rong, không có sự khác biệt rõ ràng trong việc giải thích 3 điều khoản. (ii) Quy định này dẫn đến cụm từ “không có địa điểm cố định” được quy định lặp đi lặp lại ở cả 3 khoản a, b, c là không càn thiết. 1.2.1.2 Đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại Cá nhân hoạt động thương mại là chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Vì vậy, trước hết chủ thể này cũng mang đầy đủ các đặc điểm của một chủ thể kinh doanh. Bên cạnh đó, cá nhân hoạt động thương mại cũng mang một