Tài liệu Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại việt nam thực trạng và giải pháp hoàn thiện

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI ĐÀO THỊ LỆ THU PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM - THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 60.38.60 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS TRẦN THỊ THÚY LÂM Hà Nội 2012 LỜI CÁM ƠN Trước tiên, em xin chân thành cảm ơn cô Trần Thị Thúy Lâm đã tận tình chỉ bảo, hướng dẫn, góp ý, giúp đỡ và động viên em trong quá trình thực hiện luận văn Thạc sĩ này. Bên cạnh đó, em cũng xin chân thành cảm ơn quý thầy cô Khoa Pháp luật Kinh tế, Khoa Đào tạo Sau Đại học trường Đại học Luật Hà Nội đã nhiệt tình tạo điều kiện thuận lợi cho em trong suốt thời gian khóa học vừa rồi và giúp em hoàn thành luận văn này. Một lần nữa em xin chân thành cám ơn các thầy cô! Đào Thị Lệ Thu 1 MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................... 2 Chương 1 ........................................................................................................ MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI .......................................... 8 1.1. Khái niệm lao động nước ngoài .......................................................... 8 1.2. Phân loại lao động nước ngoài .......................................................... 13 1.3. Những ảnh hưởng của lao động nước ngoài .................................... 17 1.4. Điều chỉnh pháp luật về lao động nước ngoài .................................... 21 1.5. Lược sử các quy định pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài 31 CHƯƠNG 2 .................................................................................................... THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM....................................................... 36 2.1. Pháp luật về điều kiện tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 2.2. Pháp luật về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài ....... 43 2.3. Pháp luật về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam......................................................................................... 50 2.4. Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. .... 57 Chương 3 ........................................................................................................ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM ............................................................................... 68 3.1. Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam .............................................................. 68 3.2.Hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 70 3.3. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. .................................................... 74 KẾT LUẬN ................................................................................................. 76 2 LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Thế giới đang trong quá trình toàn cầu hóa và cách mạng khoa học - công nghệ phát triển mạnh mẽ đã dẫn đến sự hình thành xã hội thông tin và nền kinh tế tri thức. Cục diện thế giới đa cực ngày càng rõ hơn, xu thế dân chủ hóa trong quan hệ quốc tế tiếp tục phát triển. Đó là tình hình chung của thế giới đã được Đảng và Nhà nước ta nhận định trong Nghị quyết lần thứ XI của Đảng. Sự phát triển hiện nay của thế giới là xu thế tất yếu, là thực tại khách quan trong đời sống kinh tế- xã hội. Hợp tác đa phương quốc tế là cách thức để tồn tại và phát triển của mỗi quốc gia trên thế giới. Việc tham gia vào các hiệp định song phương và đa phương, phê chuẩn các nghị quyết, các công ước của Liên hợp quốc đã liên kết các quốc gia lại với nhau, tạo hành lang pháp lý trong việc ứng xử, hình thành nên quyền và nghĩa vụ của mỗi quốc gia trong quan hệ quốc tế. Sự giao lưu văn hóa- kinh tế ngày càng diễn ra mạnh mẽ. Nhiều nước, nhiều khu vực trên thế giới còn hình thành ý định xóa bỏ đường "biên giới " giữa các quốc gia để giúp cho việc giao thương được thuận lợi, giảm thiểu sự phiền phức của các thủ tục hành chính. Sự giao lưu, hợp tác giữa các quốc gia không chỉ mang đến cơ hội phát triển mà còn đặt các quốc gia vào sự cạnh tranh khốc liệt nhằm giành được những lợi ích lớn nhất cho nền kinh tế- xã hội của đất nước. Trong bối cảnh nền kinh tế tri thức thì nguồn nhân lực chính là yếu tố quyết định đến sự phát triển của kinh tế. Theo xu thế chung của thế giới, sự hợp tác và cạnh tranh nguồn lao động giữa các quốc gia cũng là điều tất yếu đang diễn ra mà nguyên nhân là do sự "di trú" của người lao động khắp nơi trên thế giới. Hiện tại, do ảnh hưởng của cuộc khủng hoảng kinh tế trong mấy năm gần đây đã khiến nhiều nước rơi vào tình trạng ngày càng khó khăn, ảnh hưởng đến sự tăng trưởng chung của kinh tế thế giới. Vấn đề nổi bật lên trong việc giải quyết những khó khăn ở các quốc gia là lao động và việc làm của người dân. Trong quá trình mở cửa nền kinh tế, Việt Nam không chỉ là nơi thu hút đầu tư mà còn là nơi thu hút người lao động nước ngoài đến làm việc và tìm kiếm cơ hội. Số lượng người lao động nước ngoài ngày càng gia tăng, cạnh tranh cơ hội việc làm 3 với người lao động trong nước trên chính thị trường lao động nội địa. Trong điều kiện hiện tại, Việt Nam chỉ cho phép người lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao vào làm việc và từ chối tiếp nhận lao động phổ thông từ nước ngoài. Tuy nhiên, lượng lao động phổ thông vẫn “đổ” vào nước ta làm việc không phép, làm việc “chui” gây ảnh hưởng rất lớn đến tình hình kinh tế- xã hội chung và người lao động Việt Nam nói riêng. Về vấn đề người lao động nước ngoài, pháp luật lao động Việt Nam đã có những quy định riêng để điều chỉnh. Điều đó thể hiện sự quan tâm của Nhà nước trong việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tuy nhiên, những quy định của pháp luật lao động về vấn đề này vẫn chưa bao quát, toàn diện và xuất hiện những bất cập của việc ban hành quy phạm pháp luật với việc thi hành pháp luật, cũng như phát sinh những vấn đề về quy định mà chưa phù hợp với thực tế. Từ thực tiễn những vấn đề về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nêu trên đã gợi ý cho tôi lựa chọn đề tài: "Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam - Thực trạng và giải pháp hoàn thiện" làm luận văn tốt nghiệp với mong muốn nghiên cứu thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, trên cơ sở đó sẽ góp phần phát hiện ra những hạn chế trong các quy định của pháp luật, từ đó đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Cùng với việc gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO), Việt Nam phải cam kết mở cửa thị trường, trong đó bao gồm cả thị trường lao động với các nước thành viên. Việc này đem lại cho chúng ta khá nhiều thách thức không chỉ cho nền kinh tế mà còn cho các nhà lập pháp. Bộ luật Lao động là cơ sở và nền tảng cho người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cũng như để bảo vệ quyền lợi của họ. Theo tìm hiểu của tác giả luận văn, chỉ có một vài khoá luận tốt nghiệp đại học Luật Hà Nội đề cập vấn đề này như: Khóa luận tốt nghiệp năm 1996 của Trần Thị Thu Hằng về “Vấn đề thuê mướn lao động nước ngoài làm việc cho các tổ chức, cá nhân Việt Nam”; Khóa luận tốt nghiệp năm 2000 của tác giả Vũ Thị Loan về " Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam"; Khóa luận tốt 4 nghiệp năm 2010 của Hoàng Thu Thủy về " Quy chế pháp lý đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam". Ngoài ra, về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn có một số bài báo, tạp chí viết. Cụ thể là : "Bảo vệ quyền, lợi ích của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam" bài đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 5/2009, “Một số điểm mới trong việc tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài”, bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2008 cùng của Th.sỹ Cao Nhất Linh; "Quyền bình đẳng của người lao động di trú tại Việt Nam" của PGS.TS.Lê Thị Hoài Thu, Khoa Luật- Đại học quốc gia Hà Nội viết. Bên cạnh đó, cũng về vấn đề này, theo tìm hiểu của tác giả còn có một số cuốn sách đã xuất bản như: " Những điều cần biết về lao động di trú", do Phạm Quốc Anh chủ biên, sách của Hội Luật gia Việt Nam, NXB Hồng Đức năm 2008; “Bảo vệ người lao động di trú – Tập hợp các văn kiện quan trọng của quốc tế, khu vực Asean và của Việt Nam liên quan đến vị thế và việc bảo vệ người lao động di trú, Nxb Lao động 2009; " Quyền của người lao động di trú (công ước của Liên hợp quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN), NXB Hồng Đức năm 2010, cùng của nhóm tác giả thuộc Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; “Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam” của nhóm tác giả: Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Vũ Công Giao thuộc Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Lao độngXã hội 2011… Các công trình nghiên cứu, các bài viết trên mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu một số nội dung, một số khía cạnh mang tính chất riêng lẻ, mà chưa nghiên cứu một cách trực tiếp, có hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cũng như chưa bao quát được một cách đầy đủ các khía cạnh về vấn đề này mà pháp luật lao động Việt Nam hiện hành có quy định. 3. Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài Việc nghiên cứu đề tài nhằm làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của việc xây dựng và thực thi pháp luật lao động điều chỉnh về vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Trên cơ sở đó đánh giá những kết quả đã đạt được và những hạn chế của pháp luật hiện hành . Từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện 5 pháp luật lao động Việt Nam cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong điều kiện thực tiễn hiện nay. Với mục đích đó, nhiệm vụ của luận văn được xác định cụ thể như sau: - Làm rõ một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và điều chỉnh của pháp luật về lao động nước ngoài; - Phân tích, đánh giá thực trạng quy định của pháp luật lao động Việt Nam về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; - Đánh giá thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam. - Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Nhằm thực hiện mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đã được xác định ở phần trên, đối tượng nghiên cứu của đề tài được xác định là: - Các vấn đề lý luận về lao động nước ngoài; - Các quy định của pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; - Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 4.2. Phạm vi nghiên cứu Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một vấn đề rộng, hơn nữa thời gian nghiên cứu và giới hạn của một luận văn thạc sỹ không cho phép đi sâu phân tích và làm rõ thực trạng của tất cả các quy định pháp luật về lao động nước ngoài ở Việt Nam. Vì vậy, tác giả chỉ giới hạn việc nghiên cứu trong phạm vi pháp luật lao động và tập trung vào những vấn đề sau: Pháp luật về tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Pháp luật về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu 6 Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác –Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật. Các phương pháp nghiên cứu cụ thể bao gồm: phân tích, tổng hợp, thống kê, lịch sử, so sánh… Phương pháp phân tích được sử dụng ở tất cả các chương, mục của Luận văn để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài. Phương pháp thống kê được sử dụng để tập hợp, xử lý các tài liệu, số liệu phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài. Phương pháp so sánh được sử dụng ở cả ba chương của luận văn để đối chiếu, đánh giá các quan điểm khác nhau (của ILO, của một số nước trên thế giới, trong khu vực và Việt Nam) về lao động nước ngoài. Phương pháp lịch sử được sử dụng chủ yếu trong Chương 1 của Luận văn để làm rõ quá trình hình thành và phát triển của hệ thống các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Phương pháp tổng hợp và quy nạp được sử dụng chủ yếu trong việc đưa ra các kết luận ở mỗi chương trong Luận văn. 6. Kết quả nghiên cứu và đóng góp mới của đề tài nghiên cứu Đây là công trình nghiên cứu có tính chất hệ thống, chuyên sâu vấn đề pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và đã đưa ra được những đóng góp trên các phương diện chủ yếu sau: - Đưa ra được những vấn đề lý luận chung về lao động nước ngoài - Xác định nội dung điều chỉnh của pháp luật về lao động nước ngoài - Đánh giá được ưu điểm và bất cập của pháp luật lao động hiện hành của Việt Nam về lao động nước ngoài. - Chỉ ra những yêu cầu và giải pháp cụ thể để hoàn thiện các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài Lời mở đầu và Kết luận, Luận văn được kết cấu thành ba chương, cụ thể như sau: 7 Chương 1: Một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và pháp luật về lao động nước ngoài. Chương 2: Thực trạng pháp luật hiện hành về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 8 Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1.1. Khái niệm lao động nước ngoài Thị trường lao động được hình thành do cung- cầu lao động. Người sử dụng lao động có quyền tự do tuyển dụng lao động, còn người lao động có quyền tự do tìm kiếm việc làm. Do vậy, những nơi có nhu cầu tuyển lao động thì người lao động thường di chuyển đến để tìm kiếm cơ hội việc làm. Trong nội bộ quốc gia, xuất hiện sự dịch chuyển lao động từ nông thôn ra thành thị, từ vùng này sang vùng khác. Sự mở cửa nền kinh tế thế giới còn hình thành nên thị trường lao động quốc tế. Đó là sự di chuyển lao động giữa các quốc gia. Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài đồng thời chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan. Xu thế di chuyển của lao động trên thị trường lao động quốc tế hiện nay là từ nước kém phát triển sang nước phát triển, từ nước thừa lao động sang nước thiếu lao động. Hiện tượng lao động nước ngoài đến làm việc tại một nước được gọi bằng thuật ngữ "lao động di trú", "lao động nhập cư". Các văn kiện quốc tế như: Công ước số 97 (năm 1949) Công ước Di trú về việc làm và Công ước 143 (năm 1975) Công ước về người lao động di trú trong hoàn cảnh bị lạm dụng của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO); Công ước Quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những người lao động di trú và thành viên gia đình họ của Liên Hợp quốc năm 1990 là những văn kiện quốc tế quan trọng nhất đề cập đến vấn đề này. Theo quan niệm của ILO: "Lao động di trú là khái niệm để chỉ một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú". (Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143). Như vậy, theo ILO dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên sự khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ quốc gia này sang quốc gia khác. Sự di chuyển này của người lao động là từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch. Sự di chuyển tìm kiếm việc làm hoàn toàn là vì lợi ích cá nhân của bản thân người lao 9 động. Khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho người lao động "đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú" tức là những người lao động di cư hợp pháp, được sự chấp nhận của nước đến là "lao động nhập cư". Công ước về lao động di trú của ILO không áp dụng cho các trường hợp sau: - Người lao động qua biên giới; - Nhập cảnh ngắn hạn của nghệ sĩ và các thành viên trong những ngành, nghề tự do; - Người đi biển; - Người di trú đặc biệt vì mục đích đào tạo và giáo dục; - Nhân viên của tổ chức, cam kết hoạt động trong lãnh thổ của một quốc gia đã được nhận tạm thời vào nước này theo yêu cầu của người sử dụng lao động của họ để thực hiện nhiệm vụ hoặc công việc cụ thể, trong một thời gian nhất định và xác định và được yêu cầu rời khỏi đất nước đó sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc công việc của mình. Những trường hợp trên không chịu sự điều chỉnh của công ước bởi những người lao động này không có sự cư trú ở nước mà họ đến lao động, những người di chuyển vì mục đích sáng tạo nghệ thuật, những người đến học tập hoặc những người lao động đến làm việc vì mục đích công ích mà không phải tìm kiếm lợi nhuận cá nhân, làm việc theo yêu cầu của tổ chức tại nước sử dụng lao động để thực hiện một công việc trong thời gian xác định. Không chỉ giới hạn trong phạm vi những người lao động di trú một cách hợp pháp, Liên hợp quốc đã có quan niệm mở rộng hơn về lao động di trú. Công ước 1990 tại khoản 1, Điều 2 có nêu: "Thuật ngữ “người lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân". Có thể nói, định nghĩa này của Liên hợp quốc mang tính toàn diện hơn. Liên hợp quốc đã dựa trên các đặc điểm sau để coi một người lao động là người lao động di trú: Thứ nhất, đó là người này "đã, đang và sẽ làm một công việc". Người lao động di trú theo công ước của Liên hợp quốc không chỉ là những người mà hiện tại đang làm một công việc mà còn bao gồm cả các trường hợp người lao động di trú 10 đã làm một công việc trong quá khứ hoặc tương lai sẽ làm. Điều này hoàn toàn phù hợp với tuyên bố của Liên hợp quốc tại Điều 1 của Công ước mà các nước thành viên khi đã phê chuẩn công ước phải tuân theo. Đó là: “ Công ước này sẽ áp dụng trong toàn bộ quá trình di trú của người lao động di trú và các thành viên gia đình họ. Quá trình đó bao gồm việc chuẩn bị di trú, ra đi, quá cảnh và toàn bộ thời gian ở và làm công việc có hưởng lương tại quốc gia có việc làm cũng như việc quay trở về quốc gia xuất xứ hoặc quốc gia thường trú”. Đối tượng mà công ước này tác động khá rộng nhằm bảo vệ triệt để quyền lợi của người lao động di trú. Thứ hai, tính chất công việc mà người lao động di trú thực hiện là "công việc có hưởng lương", công việc đó được người lao động di trú thực hiện phải là công việc để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân người lao động. Thứ ba, địa điểm làm việc là "tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân". Nơi làm việc được xác định theo công ước là phải nằm ngoài lãnh thổ quốc gia mà người đó là công dân. Việc xác định một người là công dân của một quốc gia thường được căn cứ theo dấu hiệu quốc tịch mà người đó mang. Một người là công dân của một quốc gia hay không sẽ luôn gắn liền với quyền và nghĩa vụ của người đó với quốc gia mà họ mang quốc tịch. Tuy nhiên, Công ước cũng chỉ rõ những trường hợp không được coi là "lao động di trú" mặc dù họ có thể thỏa mãn đầy đủ các đặc điểm trên, đó là: - Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi các cơ quan và tổ chức quốc tế, hoặc những người được cử hoặc được tuyển dụng bởi một nước sang một nước khác để thực hiện các chức năng chính thức mà việc tuyển dụng người đó và địa vị của người đó đã được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế chung hoặc các hiệp định hay công ước quốc tế cụ thể; - Những người được cử hoặc được tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt cho nước đó ở nước ngoài tham gia các chương trình phát triển và các chương trình hợp tác khác mà việc tiếp nhận và địa vị của người đó được điều chỉnh theo thỏa thuận với quốc gia nơi có việc làm và theo thỏa thuận này người đó không được coi là người lao động di trú; 11 - Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia gốc để làm việc như những nhà đầu tư; - Những người tị nạn mà không có quốc tịch, trừ khi luật pháp có quy định khác; - Sinh viên và học viên; - Những người đi biển hoặc người làm việc trên các công trình trên biển không được nhận vào để cư trú và tham gia vào một công việc có hưởng lương ở quốc gia nơi có việc làm. Như vậy, tuy cùng có đối tượng điều chỉnh là lao động di trú nhưng Tổ chức Lao động thế giới ILO và Liên hợp quốc vẫn có những quan điểm khác biệt trong việc điều chỉnh từng loại lao động di trú. Một số lao động không thuộc đối tượng lao động di trú của ILO thì vẫn được Liên hợp quốc chấp nhận (ví dụ như trường hợp của nhân công vùng biên...). Nhìn chung, Công ước bảo vệ quyền của tất cả lao động di trú và thành viên gia đình họ của Liên hợp quốc có các đối tượng được áp dụng rộng rãi hơn. Tại các quốc gia, pháp luật của các nước lại sử dụng thuật ngữ “Lao động nước ngoài” để chỉ lao động di trú từ quốc gia khác tới nước mình làm việc. Pháp luật Singapore có quy định về lao động nước ngoài trong một Luật riêng với tên gọi là: Luật sử dụng Lao động nước ngoài. Theo quy định trong Luật này thì: Người lao động nước ngoài có nghĩa là: (a) người nước ngoài, trừ người nước ngoài lao động tự do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore, hoặc (b) một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bố trên Công báo; “người nước ngoài” có nghĩa là người không phải là công dân hoặc thường trú của Singapore.[4,tr.704] Như vậy, Pháp luật Singapore chỉ loại trừ trường hợp người lao động tự do tức là “người nước ngoài không được thuê làm việc theo một hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động thương mại, nghề nghiệp, hoặc chuyên môn, hoặc hoạt động khác ở Singapore vì mục đích lợi nhuận” [4, Tr. 706]. Quy định này giống với quy 12 định của ILO trong Công ước số 97 và 143 về trường hợp lao động không được coi là “lao động di trú”. Người nước ngoài đến Singapore có thể tìm kiếm cơ hội việc làm, hoặc được người sử dụng mời đến làm việc hoặc được Bộ trưởng quy định trên Công báo. Người nước ngoài theo quy định của Singapore là người không phải là công dân của Singapore tức là không mang quốc tịch Singapore, đó có thể là người mang quốc tịch một nước khác hoặc người không có quốc tịch. Ngoài ra, người nước ngoài còn là người không thường trú ở Singapore. Như vậy, pháp luật Singapore còn căn cứ vào dấu hiệu của việc cư trú thường xuyên tại đất nước mình để gọi người đó là “người nước ngoài”. Đây cũng là sự mở rộng hơn về quy định “người nước ngoài” của luật pháp Singapore. Trong pháp luật Việt Nam, Bộ luật lao động đã có phần quy định riêng về người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong Mục V, chương XI, coi đây cũng là một loại lao động đặc thù. Tuy nhiên trong Bộ luật lao động lại chưa có định nghĩa thế nào là “lao động nước ngoài làm viêc tại Việt Nam”? Trong Nghị định hướng dẫn của Bộ luật lao động về việc tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam cũng không có định nghĩa trực tiếp về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà chỉ có giải thích về “người nước ngoài” làm cơ sở để định nghĩa về “lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”. Theo quy định tại Điều 2 Nghị định số 34/2008/NĐ-CP thì: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo quy định của Luật quốc tịch”. Theo Luật quốc tịch Việt Nam 2008 thì người không có quốc tịch Việt Nam sẽ bao gồm: người mang quốc tịch nước ngoài (là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam) và người không quốc tịch (là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài). Như vậy, ta có thể hiểu: lao động nước ngoài ở Việt Nam là người mang quốc tịch nước ngoài hoặc người không quốc tịch đến làm việc tại Việt Nam. Quy định của pháp luật lao động Việt Nam về người lao động nước ngoài gần với quy định của tổ chức ILO về lao động di trú. Xuất phát từ những điều kiện kinh tế- xã hội và chính trị, Việt Nam chưa tiến hành phê chuẩn Công ước số 97 và công ước 143 của ILO về lao động di trú và Công ước Quốc tế về bảo vệ quyền của 13 tất cả những người lao động di trú và thành viên gia đình họ của Đại hội đồng Liên Hợp quốc năm 1990. Trong phạm vi khu vực, chính phủ Việt Nam đã ký kết và tham gia “Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đầy các quyền của người lao động di trú” nhằm phối hợp với các nước bảo vệ quyền lợi của người lao động di trú, bảo vệ lợi ích của đất nước mình và cùng các nước giải quyết các vấn đề liên quan đến lao động di trú. 1.2. Phân loại lao động nước ngoài Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, có thể có rất nhiều cách phân loại lao động nước ngoài. Cụ thể: Theo tính chất công việc mà người đó đảm nhiệm, thì lao động nước ngoài được chia thành: + Nhân công vùng biên: để chỉ một người lao động di trú vẫn thường trú tại một nước láng giềng nơi họ thường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần; + Nhân công theo mùa: để chỉ một người lao động di trú làm những công việc có tính chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm; + Người đi biển: bao gồm cả ngư dân để chỉ một người lao động di trú được tuyển dụng làm việc trên một chiếc tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công dân; + Nhân công làm việc tại một công trình trên biển: để chỉ một người lao động di trú được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc quyền tài phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân; + Nhân công lưu động: để chỉ một người lao động di trú sống thường trú ở một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong những khoảng thời gian do tính chất công việc của người đó; + Nhân công theo dự án: để chỉ một người lao động di trú được nhận vào quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự án cụ thể đang được người sử dụng lao động của mình thực hiện tại quốc gia đó; + Nhân công lao động chuyên dụng: là một người lao động di trú: (i) được người sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ 14 thể ở quốc gia nơi có việc làm; hoặc (ii) tham gia một công việc cần có kỹ năng, chuyên môn, thương mại, kỹ thuật hoặc tay nghề cao khác trong một thời gian hạn chế nhất định; hoặc (iii) tham gia một công việc có tính chất ngắn hoặc tạm thời trong một thời gian hạn chế nhất định theo yêu cầu của người sử dụng lao động tại quốc gia có việc làm; và được yêu cầu rời quốc gia có việc làm sau khi hết thời hạn cho phép hay sớm hơn nếu người đó không còn phải đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể hoặc tham gia vào công việc đó; + Nhân công tự chủ: để chỉ một người lao động di trú tham gia làm một công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng hợp đồng lao động và người đó kiếm sống từ công việc này thường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, và cũng để chỉ bất kỳ người lao động di trú nào khác được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật hiện hành của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương và đa phương. Đây là cách phân chia mà công ước 1990 của Đại hội đồng liên hợp quốc sử dụng. Căn cứ vào hình thức đến làm việc tại nước tiếp nhận lao động: người lao động nước ngoài có thể chia thành các loại sau: + Theo hình thức “Thực hiện hợp đồng lao động”: là việc người lao động nước ngoài đã thỏa thuận và ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động, buộc người lao động thực hiện nghĩa vụ làm việc của mình theo hợp đồng lao động ; + Theo hình thức “Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp có hiện diện thương mại” : Hiện diện thương mại là người cung cấp dịch vụ mang quốc tịch một nước đi đến một nước khác, lập ra một pháp nhân và cung cấp dịch vụ ở nước đó. Người nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp bao gồm nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia của doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia đó. + Theo hình thức “Thực hiện các loại hợp đồng” về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hoá, thể thao, giáo dục, y tế; 15 + Theo hình thức “Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng”: Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng là người nước ngoài làm việc trong một doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại quốc gia tiếp nhận lao động. + Theo hình thức “Chào bán dịch vụ”: Người nước ngoài chào bán dịch vụ là những người không sống tại quốc gia đó và không nhận thù lao từ bất cứ nguồn nào tại quốc gia này, tham gia vào các hoạt động liên quan đến việc đại diện cho một nhà cung cấp dịch vụ để đàm phán tiêu thụ dịch vụ của nhà cung cấp đó, với điều kiện: không được bán trực tiếp dịch vụ đó cho công chúng và người chào bán không trực tiếp tham gia cung cấp dịch vụ. + Theo hình thức “Người nước ngoài đại diện cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài” được phép hoạt động theo tại quốc gia đó. Căn cứ vào dấu hiệu quốc tịch: Theo dấu hiệu này, người lao động nước ngoài có thể được phân loại theo quốc tịch mà người đó mang. Nước tiếp nhận lao động có thể dựa vào dấu hiệu quốc tịch để chia người lao động nước ngoài thành các nhóm quốc tịch khác nhau. Điều này có thể liên quan đến việc đối xử của nước sở tại với người lao động đến từ các quốc gia có ký hiệp định hoặc các thỏa thuận song phương với nước đó, ảnh hưởng đến những quyền lợi và chính sách đối với người lao động nước ngoài; Căn cứ theo trình độ của người lao động: có thể chia người lao động nước ngoài thành 2 nhóm: lao động không có trình độ kỹ thuật, chuyên môn, nghiệp vụ (lao động phổ thông) và lao động có trình độ kỹ thuật, chuyên môn, nghiệp vụ; Căn cứ theo người sử dụng lao động: có thể chia người lao động nước ngoài thành 02 nhóm: + Người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động của nước tiếp nhận lao động; + Người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động của quốc gia mình hoạt động tại nước tiếp nhận lao động. Nhóm thứ nhất sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước tiếp nhận lao động. Quyền lợi và nghĩa vụ của người lao động chủ yếu sẽ tuân theo quy định của pháp luật nước tiếp nhận lao động. 16 Nhóm thứ hai sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật nơi người đó là công dân. Bên cạnh đó, lao động nước ngoài khi nhập cảnh vào nước tiếp nhận lao động còn phải tuân theo các quy định về quản lý xuất, nhập cảnh; quy tắc về tư pháp; quy tắc làm việc….. Căn cứ vào tính hợp pháp của lao động nước ngoài đến làm việc, thì lao động nước ngoài được chia thành: + Lao động nước ngoài vào làm việc hợp pháp Hầu hết các quốc gia trên thế giới như Thụy Điển, Đài Loan, Singapore, Hàn Quốc, ....đều quy định người lao động nước ngoài muốn làm việc tại các quốc gia này một cách hợp pháp thì phải có “giấy phép lao động” được cơ quan có thẩm quyền của quốc gia đó cấp. Công ước 1990 quan niệm người lao động nước ngoài được xem hợp pháp khi họ có "giấy tờ" (document migrant) hay nói cách khác người lao động nước ngoài sẽ được quốc gia đó cho phép vào, ở lại và làm một công việc được trả lương tại quốc gia tiếp nhận lao động. Điều này sẽ phụ thuộc vào quy định theo pháp luật của quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Việt Nam cũng có quan điểm tương đồng với quan điểm này, lao động nước ngoài muốn đến làm việc tại Việt Nam phải có giấy phép lao động là một trong những điều kiện bắt buộc. + Lao động nước ngoài vào làm việc bất hợp pháp Người lao động nước ngoài được xem là vào làm việc bất hợp pháp khi họ không có giấy phép lao động và không được pháp luật của quốc gia tiếp nhận lao động cho phép làm việc. Việc phân biệt lao động nước ngoài vào làm việc hợp pháp và bất hợp pháp có ý nghĩa quan trọng bởi điều đó sẽ liên quan đến quyền lợi của người lao động nước ngoài. Người lao động hợp pháp sẽ được hưởng những quyền lợi tương đương như người lao động của nước tiếp nhận lao động. Còn trường hợp lao động bất hợp pháp có thể bị trục xuất khỏi nước tiếp nhận lao động và bị xử phạt theo quy định của nước tiếp nhận lao động. 17 1.3. Những ảnh hưởng của lao động nước ngoài “Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu Thế kỷ XX đến nay. Theo ước tính của một số tổ chức quốc tế, hiện cứ 35 người dân trên thế giới thì có một người sống và làm việc ở ngoài đất nước mình. Tổng cộng trên thế giới hiện có khoảng 175 triệu người lao động di trú, chiếm 3% dân số toàn cầu. Cùng với quá trình toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này” [3, Tr. 5] là nhận định của Trung tâm Nghiên cứu quyền con người - quyền công dân thuộc Khoa Luật- Đại học quốc gia Hà Nội về thực trạng và xu hướng của vấn đề lao động di trú và người lao động di trú. Như vậy, lao động di trú đã trở thành một hiện tượng tất yếu. Vấn đề lao động di trú trở thành một vấn đề toàn cầu, ảnh hưởng đến nhiều đối tượng như: nước tiếp nhận lao động, nước cung cấp lao động…và bản thân người lao động di trú. Những ảnh hưởng này bao gồm cả mặt tích cực và tiêu cực. Tuy nhiên, trong khóa luận này chúng ta chỉ xem xét sự ảnh hưởng trên khía cạnh của nước tiếp nhận lao động. 1.3.2. Ảnh hưởng tích cực. Mặc dù người lao động nước ngoài có những tác động tiêu cực đến nước sở tại nhưng những đóng góp trên thực tế của người lao động di trú là điều không thể chối cãi. Thứ nhất, về mặt kinh tế: Một là, người lao động nước ngoài đóng góp các khoản thuế cho chính phủ nước sở tại: thuế thu nhập cá nhân, thuế giá trị gia tăng, các loại phí, lệ phí…. “Tổ chức di trú quốc tế (IOM) khẳng định có rất nhiều bằng chứng cho thấy sự đóng góp của lao động di trú. Một nghiên cứu mới đây của Đại học London (Anh) cho biết trong năm 2008-2009, những lao động di trú từ Đông Âu đóng thuế cho nước Anh nhiều hơn 37% so với mức phúc lợi họ được nhận. Tại Mỹ, Hội đồng Cố vấn kinh tế của tổng thống cũng ước tính nền kinh tế đầu tàu thế giới mỗi năm thu được khoảng 37 tỷ USD nhờ những lao động di trú. 18 Ngân hàng Thế giới (WB) cũng ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 2001-2025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới sẽ có thêm khoảng 365 tỷ USD”. [7] Hai là, người lao động nước ngoài sẽ mang theo kinh nghiệm làm việc, sản xuất, quản lý, và có thể chuyển giao công nghệ cho lao động nước sở tại. Có những lao động nước ngoài đến từ các quốc gia phát triển di chuyển đến các quốc gia kém phát triển đã giúp lao động nước sở tại học hỏi được những kỹ năng quý báu trong công việc. Nếu người lao động nước ngoài có chất lượng cao buộc người lao động nước sở tại cũng phải cố gắng tự nâng cao trình độ của mình để có thể cạnh tranh trong công việc. Điều này sẽ thúc đẩy chất lượng lao động của cả nền kinh tế, góp phần nâng cao năng suất lao động. Thứ hai, về mặt xã hội: Theo ước tính của Tổ chức di trú quốc tế IOM, dân số các nước phát triển dự báo sẽ giảm 25% vào năm 2050. Điều này làm tăng nhu cầu về người lao động nhập cư vào đúng thời điểm lực lượng lao động ở các nước đang phát triển cũng tăng từ mức 2,4 tỷ người năm 2005 lên mức 3,6 tỷ người vào năm 2040 [7]. Nhiều quốc gia phụ thuộc rất lớn vào nguồn cung cấp lao động từ nước ngoài do lực lượng lao động của các nước phát triển ít, dân số già (như Nhật Bản, Anh, Mỹ, Đức…) hoặc nguồn nhân lực không đáp ứng chất lượng của công việc. Một ví dụ điển hình như Qatar là một nước chuyên xuất khẩu dầu mỏ, là quốc gia giàu nhất trên thế giới theo danh sách xếp hạng của Forbes, có thu nhập bình quân tính theo đầu người cao nhất trên thế giới (88.222 USD/ năm) nhưng do dân số ít (chỉ khoảng 1,7 triệu người), chất lượng nhân lực thấp, không đáp ứng được yêu cầu của công việc nên nền kinh tế của Quatar chủ yếu dựa vào lao động nước ngoài, người dân nước này sống nhờ vào trợ cấp của Chính phủ giàu có, còn lao động nước ngoài làm việc và đóng thuế cho sự phát triển kinh tế của Qatar. Hơn nữa, những người lao động di trú đến từ các nước kém phát triển sẵn sàng làm các công việc lương thấp, nguy hiểm, độc hại hay các công việc bị coi là “thấp kém” mà lao động ở các nước bản địa không muốn làm. Vì vậy, lao động nước ngoài đã giúp các nước nhận lao động bù đắp nguồn lao động