Tài liệu Tiểu luận luật hợp đồng thương mại quốc tế

LỜI MỞ ĐẦU Nền kinh tế nước ta sau bao nhiêu năm bị kìm kẹp dưới sự trói buộc của kiểu quản lý tập trung bao cấp, cuối cùng cũng được giải phóng bắt đầu từ chính sách Đổi Mới thời điểm năm 1986. Đã gần ba thập kỷ qua đi, Việt Nam đã có nhiều bước chuyển mình đáng kể, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Cà phê, điều, gạo, hồ tiêu, dầu thô, thủy sản,… Cùng nhiều mặt hàng khác đã có mặt ở nhiều nơi trên mặt địa cầu. Việc này khiến thế giới biết đến chúng ta với cương vị của một nền kinh tế mới nổi, đang trên đà phát triển mạnh mẽ thay vì một Việt Nam với đầy khói bụi, bom đạn và những tàn tích khác của chiến tranh. Đó là một điều đáng mừng. Tuy nhiên, để tham gia sân chơi thương mại đầy tính cạnh tranh với các quốc gia khác, Việt Nam không chỉ cần những sản phẩm tốt, thị trường đầy tiềm năng và những doanh nhân lấy chữ “tín” làm đầu. Chúng ta còn cần phải không ngừng học hỏi các vận hành thị trường thương mại quốc tế, và cần thiết nhất Việt Nam cần tập dần thói quen hành xử theo luật pháp, điều mà chúng ta có vẻ vẫn còn lạc nhịp so với phần còn lại của thế giới. Trong quá trình giao lưu thương mại quốc tế chúng ta cần có các công cụ pháp lý để điều chỉnh, đó là các hợp đồng thương mại quốc tế. Việc nghiên cứu một cách có hệ thống hợp đồng thương mại quốc tế là điều cần làm trong bối cảnh hiện nay. Như ta đã được biết, cơ sở pháp lý của hợp đồng thương mại được ký và kết và thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam là toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, hợp đồng thương mại quốc tế lại có phạm vi rộng hơn và thường tùy thuộc vào sự lựa chọn của các bên. Trong đề tài tiểu luận này, nhóm sẽ tập trung đi sâu vào luật áp dụng, quá trình lựa chọn luật áp dụng cũng như thời điểm lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế. Mặc dù đã có nhiều cố gắng trong việc hoàn thành, nhưng tiểu luận có thể vẫn còn nhiều điểm thiếu sót. Vì vậy nhóm thực hiện mong muốn nhận được những lời phê bình, nhận xét từ phía giảng viên hướng dẫn. 1 1. Luật áp dụng – Chức năng luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế 1.1. Tìm hiểu về luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế Ngày nay, hoạt động mua bán hàng hóa ngày càng phát triển đã khẳng định được vai trò quan trọng của hợp đồng thương mại quốc tế. Tại Việt Nam, khi các hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu ngày càng tấp nập và cùng với sự kiện Việt Nam là thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại quốc tế (WTO), thì các quan hệ phát sinh từ các hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế ngày càng đa dạng và phức tạp. Sự khác nhau về môi trường kinh doanh, phong tục tập quán, khoảng cách địa lý và ngôn ngữ đã làm cho các bên tham gia kí kết hợp đồng thương mại quốc tế gặp khó khăn trong việc tìm hiểu pháp luật của phía đối tác. Vì vậy, việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng cũng như để bảo vệ lợi ích cho doanh nghiệp Việt Nam khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế sẽ gặp khó khăn. Pháp luật là một trong những yếu tố quan trọng để đưa nền kinh tế Việt Nam hội nhập ngày càng sâu hơn vào nền kinh tế thế giới. Chính vì vậy, để nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam cũng như góp phần đưa hệ thống pháp luật Việt Nam tiến gần hơn các chuẩn mực pháp lý chung của thế giới, nên việc xác định luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế là điều cần thiết. 1 Nói đến cơ sở pháp lý của hợp đồng chính là nói đến pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng. Như chúng ta đã biết, cơ sở pháp lý của hợp đồng được kí kết và thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam là toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam. Trong khi đó cơ sở pháp lý của hợp đồng thương mại quốc tế có phạm vi rộng hơn và thông thường phụ thuộc vào sự lựa chọn của các bên. Luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế mang tính chất đa dạng và phức tạp. Điều này có nghĩa là hợp đồng thương mại quốc tế có thể phải chịu sự điều chỉnh không phải chỉ của luật pháp nước đó mà cả của luật nước ngoài (luật nước người bán, luật nước người mua hoặc luật của bất kỳ một nước thứ ba nào), thậm chí phải chịu sự điều chỉnh của điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế hoặc cả án lệ (tiền lệ pháp)2. Vấn đề đặt ra ở đây là trong số các nguồn nói trên thì nguồn nào được chọn để áp dụng cho hợp đồng, nguồn luật nào được chọn khi có tranh chấp xảy ra? Pháp luật hợp đồng thương mại của các nước quy định trong quá trình đàm phán, kí kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các chủ thể có quyền tự do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ trong hợp đồng (lex voluntaties). Việc này sẽ tạo điều kiện cho các bên trong việc áp dụng luật để điều chỉnh khi có tranh chấp xảy ra. Vì không ai hiểu hợp đồng bằng chính các bên tham gia hợp đồng. 1 Bành Quốc Tuấn, Xác định luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam-Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Phát triển và Hội nhập, [2010], Số 04, tr. 29-33 2 http://vietship.vn/showthread.php?t=5516 2 1.2. Thông lệ về chọn luật áp dụng Các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được tự do lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng giữa họ là một nguyên tắc chung của luật hợp đồng được thừa nhận rộng rãi trên thế giới. Nguyên tắc này bắt đầu phát triển vào thế kỉ 20 và thịnh hành ở Mỹ, châu Âu sau nhiều năm tranh luận. Phần lớn các hợp đồng quốc tế đều có điều khoản chọn luật và điều khoản này đến nay đều được Tòa án xem xét khi có tranh chấp xảy ra. Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng và Quy tắc Rome I cũng cho phép các bên chọn luật điều chỉnh hợp đồng giữa họ. Nguyên tắc này được pháp luật Việt Nam ghi nhận tại Điều 769 của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS). 3 Người Việt Nam trong một thời gian dài không có chữ viết riêng, phải vay mượn chữ tàu rồi đọc chệch sang phiên âm Hán Việt, phần lớn dân chúng lại không biết chữ làm cho việc hiểu biết và vận dụng hợp đồng phụ thuộc vào số ít người biết chữ. Vì v ậy mượn cách viết và cách đọc vòng vo đó, chữ lại có thể hiểu theo nhiều nghĩa cho nên dựa vào lời văn bản khế ước mà xét đoán nghĩa vụ không có truyền thống như phương Tây. Trong bối cảnh đó hợp đồng không hiếm khi chỉ là ghi nhận một cách công thức những nội dung giao ước giữa các bên 4. Hợp đồng đối với nước ta là thứ đi sau của thế giới đặc biệt là các nước phương Tây, vì thế việc chọn luật áp dụng cho hợp đồng khi ký kết hợp đồng vượt ra khỏi phạm vi lãnh thổ quốc gia vẫn còn là những thứ khá mới mẻ. Hiện nay, nước ta đã quy định về vấn đề chọn luật áp dụng trong nhiều văn bản, ví dụ, các quy định của Bộ luật Dân sự (BLDS), Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng. Theo khoản 2 Điều 834 Bộ luật Dân sự, “quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả thuận khác”. Vậy, nếu các bên có thoả thuận về pháp luật áp dụng cho hợp đồng, pháp luật được chọn sẽ điều chỉnh hợp đồng. Hay nói cách khác, BLDS Việt Nam cho phép các bên lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng.5 1.3. Nguyên tắc chọn luật áp dụng cho hợp đồng Nguyên tắc tự do lựa chọn Luật áp dụng bắt nguồn tự nguyên tắc “tự do hợp đồng”, tức là các bên có toàn quyền trong việc đám phán, thỏa thuận tất cả các vấn đề liên quan tới hợp đồng (trừ một số trường hợp ngoại lệ). Do vậy, vấn đề lựa chọn Luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng cũng do các bên định đoạt. Nội dung của nguyên tắc “tự do thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng” trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là 3 Nguyễn Thị Hồng Trinh, Nguyễn tắc từ do chọn luật cho hợp đồng từ Công ước Rome 1980 đến Quy tắc Rome I và nhìn về Việt Nam, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, [2010], số 06, tr. 52-58 4 Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật Kinh tế, NXB Công An Nhân Dân, [2010], tr. 306 5 Đỗ Văn Đại, Điều khoản về pháp luật áp dụng cho hợp đồng, Tạp chí Kiểm sát, [2005], số 02, tr. 35 - 39 3 các bên trong hợp đồng tự do trong việc lựa chọn ý chí, mong muốn là lựa chọn một hệ thống pháp luật nào đó có thể thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng để áp dụng trong việc thực hiện và giải quyết hợp đồng của mình. Nội dung của nguyên tắc này được ghi nhận tại khoản 1, Điều 3 Công ước Rome 1980 về Luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng: “ Hợp đồng được điều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn”. Cụ thể nội dung của nguyên tắc này được thể hiện như sau: Về phạm vi chọn luật áp dụng: Khi kí kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các chủ thể của hợp đồng có thể hoàn toàn tự do thỏa thuận với nhau trong việc lựa chọn một hệ thống pháp luật thuộc một quốc gia nước ngoài bất kì nào mà họ muốn (có thể là pháp luật nơi giao kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng hoặc nơi một trong các bên có trụ sở chính…). Đồng thời thỏa mãn điều kiện đáp ứng yêu cầu không vi phạm những nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước đó, tức không vi phạm trật tự công cộng của quốc gia đó. Ngoài ra, các chủ thể có thể chọn áp dụng Điều ước quốc tế liên quan như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, thậm chí có thể lựa chọn tập quán thương mại quốc tế nếu chúng được pháp luật các bên ghi nhận (ví dụ: Incoterms 2010). Trong thực tiễn, các bên chọn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng của mình khi hệ thống pháp luật của nước đó có mối quan hệ với hợp đồng, các bên am hiểu và có lợi cho cả hai bên. Về thời điểm chọn Luật áp dụng: Việc chọn luật áp dụng vào thời điểm nào do các chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tự do thỏa thuận. Trên tinh thần của Công ước Viên 1980, các bên có thể tự do lựa chọn luật áp dụng tại thời điểm giao kết hợp đồng bằng một điều khoản trong hợp đồng, hoặc các bên có thể sửa điều khoản đó trong hoặc sau quá trình thực hiện hợp đồng, hoặc cũng có thể thay đổi việc chọn luật áp dụng bằng hệ thống pháp luật khác so với sự lựa chọn ban đầu. Qua quy định này có thể khẳng định thêm quyền tự do của các bên trong việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng. Bên cạnh đó, công ước Viên 1980 cũng quy định sau khi kí kết hợp đồng các bên mới chọn Luật áp dụng hoặc có sự thay đổi thì điều khoản vẫn có hiệu lực tính từ khi giao kết. Trừ khi: 1. Nếu hợp đồng đã có hiệu lực về hình thức thì việc chọn hệ thống pháp luật khác phải không làm ảnh hưởng tới hiệu lực về hình thức của hợp đồng. 2. Việc chọn luật áp dụng mới không làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thứ ba. Về việc chọn đồng thời nhiều hệ thống pháp luật trong cùng một hợp đồng: Chúng ta đều biết tính chất của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường là những hợp đồng lớn, có sự đan xen nhiều nghĩa vụ nhỏ hoặc tổng hợp của nhiều hợp đồng nhỏ khác nhau, nên các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn một hệ thống pháp luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng hoặc cũng có thể lựa chọn các hệ thống pháp luật khác nhau để áp dụng cho 4 từng vấn đề trong hợp đồng. Điều này có nghĩa là các bên tự do trong việc lựa chọn đồng thời nhiều hệ thống pháp luật trong cùng một hợp đồng. Trên thực tế khi giao kết hợp đồng quốc tế, các bên có thể xây dựng một điều khoản riêng về chọn luật áp dụng đối với quan hệ hợp đồng. Điều này có ý nghĩa trong việc đảm bảo sự an toàn về mặt pháp lý, tránh các rủi ra mà các bên không thể dự báo trước được. Điều khoản chọn luật phải thể hiện ý chí thống nhất của các bên về việc áp dụng luật nào để giải quyết trong trường hợp có tranh chấp. Có thể coi điều khoản chọn luật áp dụng có giá trị pháp lý độc lập không phụ thuộc vào việc hợp đồng có hiệu lực hay không. Ngoài ra, các bên có thể ghi nhận việc chọn luật của mình từ chính một tình huống xảy ra trong thực tế. Như quy định cụ thể tại Đoạn 2, Điều 3.1 Công ước viên 1980 quy định: Việc lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng phải được thực hiện một cách rõ rang trên cơ sở của hợp đồng hoặc một tình huống thực tế. Tại Điều 3, công ước Rome 1980 cũng chỉ rõ “hợp đồng chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật do các bên lựa chọn. Sự chọn Luật áp dụng phải được thể hiện hoặc chứng tỏ với sự chắc chắn hợp lý (reasonable certainy) bằng các điều khoản hợp đồng hoặc hoàn cảnh vụ việc). 6 Tuy nhiên, nguyên tắc “tự do thỏa thuận luật áp dụng” còn hạn chế theo pháp luật Việt Nam. Mặc dù hiện nay, Pháp luật Việt Nam cho phép các bên có quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng quyền tự do lựa chọn vẫn bị hạn chế trong một số trường hợp. Quy định của Công ước Rome 1980 cũng như pháp luật nhiều nước trên thế giới, quyền tự do thỏa thuận áp dụng pháp luật của các bên trong quan hệ hợp đồng nói chung, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng thường bị hạn chế trong một số trường hợp như: các bên không được lựa chọn tập quán quốc tế để điều chỉnh hợp đồng; hạn chế đối với hợp đồng nội địa, hạn chế sự áp dụng của Luật được chọn bởi hai bên để đảm bảo lợi ích công, pháp luật mộ số nước còn yêu cầu luật được chọn áp dụng phải có mối quan hệ thực chất với hợp đồng… Quy định các nước trên thế giới và quốc tế có một số điểm hạn chế như vậy, còn theo pháp luật Viêt Nam quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có một số hạn chế như sau: Thứ nhất, khi có quy phạm xung đột của Việt Nam xác định hệ thống pháp luật của nước nào sẽ được sử dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Quy phạm đó có thể đưa ra hướng xác định luật điều chỉnh hoặc xác định rõ pháp luật được áp dụng sẽ là pháp 6 http://luanvan.co/luan-van/phan-tich-noi-dung-va-gioi-han-cua-nguyen-tac-tu-do-thoa-thuan-luat-ap-dung-tronghop-dong-mua-ban-hang-hoa-quoc-te-theo-9187/ 5 luật Việt Nam. Ví dụ, Điều 770 BLDS 2005 quy định: “Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nơi giao kết hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng được giao kết ở nước ngoài mà vi phạm quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật nước đó nhưng không trái với quy định về hình thức theo Pháp luật của nước CHXHCNVN thì hợp đồng giao kết tại nước đó vẫn được công nhận ở Việt Nam”. Điều 769 cũng quy định pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng đối với hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam, hợp đồng được giao kết ở Việt Nam và được thực hiện hoàn toàn ở Việt Nam. Theo khoản 2 Điều 29 Bộ luật Hàng Hải 2005 “việc cầm cố, việc thế chấp tàu biển tại Việt Nam được giải quyết theo Pháp luật Việt Nam. Điều này có nghĩa là trong những trường hợp này, các bên không có quyền tự do thảo thuận lựa chọn luật áp dụng mà buộc phải tuân theo quy định của Pháp luật Việt Nam. Thứ hai, trong một số trường hợp, các bên chỉ được chọn pháp luật nước ngoài khi Pháp luật Việt Nam không có quy định cụ thể. Theo như Điều 5, Luật Đầu tư 2005 “đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp Pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng của nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế”, trong Luật Thương mại cũng quy định “trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp dụng tập quán Quốc tế để giải quyết tranh chấp”. Như vậy, đối với những vấn đề có liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các bên chỉ được lựa chọn luật áp dụng là pháp luật nước ngoài khi pháp luật Việt Nam chưa có quy định. Đối với những trườngng hợp cụ thể pháp luật Việt Nam có điều chỉnh thì các bên không được quyền lựa chọn luật áp dụng pháp luật nước ngoài. Thứ ba, các bên được quyền lựa chọn Luật áp dụng nước ngoài, nhưng việc áp dụng và hậu quả của việc áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp Luật Việt Nam. Cụ thể, tại Điều 750 BLDS 2005 quy định “Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng, nếu sự thỏa thuận đó không trái với các quy định của Bộ luật này và các quy định của các văn bản pháp luật khác của nước CHXHCNVN”. Điều này cũng được quy định tương tự trong pháp luật Thương Mại 2005.7 1.4. Cách chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế 1.4.1. Lựa chọn áp dụng Điều ước quốc tế Theo nguyên tắc chung, điều ước quốc tế được áp dụng trong những trường hợp: 7 http://luanvan.co/luan-van/phan-tich-noi-dung-va-gioi-han-cua-nguyen-tac-tu-do-thoa-thuan-luat-ap-dung-tronghop-dong-mua-ban-hang-hoa-quoc-te-theo-9187/ 6 Thứ nhất, quốc gia của các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế ký kết hay tham gia điều ước quốc tế tương ứng. Theo nguyên tắc chung, trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác với quy định của Bộ luật dân sự hay Luật thương mại thì các bên trong hợp đồng áp dụng quy định của điều ước đó. Thứ hai, mặc dù quốc gia của các bên trong hợp đồng không tham gia ký kết hay phê chuẩn điều ước quốc tế, nhưng các bên thỏa thuận áp dụng điều ước quốc tế để điều chỉnh quan hệ của các bên theo hợp đồng. Trong trường hợp này việc áp dụng điều ước quốc tế phải tuân thủ các nguyên tắc của việc áp dụng tập quán thương mại, điều này có nghĩa là nếu có quy định nào đó của điều ước quốc tế trái luật Việt Nam thì phải áp dụng quy định của pháp luật Việt Nam. Thứ ba, mặc dù quốc gia của một trong các bên hoặc của các bên chưa tham gia điều ước quốc tế, nhưng điều ước quốc tế cũng có thể được áp dụng trong trường hợp, nếu theo quy tắc của tư pháp quốc tế luật áp dụng cho hợp đồng là pháp luật của quốc gia tham gia điều ước (Điều 1(b) Công ước Viên 1980).8 1.4.2. Lựa chọn áp dụng tập quán thương mại quốc tế và hợp đồng mẫu Theo nguyên tắc, bản thân tập quán thương mại quốc tế không có hiệu lực pháp lý như một quy phạm pháp luật, nó chỉ có hiệu lực trong những trường hợp cụ thể do luật định. Trong thực tiễn, tập quán thương mại quốc tế có hiệu lực pháp lý khi thỏa mãn cả hai điều kiện sau đây: thứ nhất, quốc gia của các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế công nhận bằng văn bản hiệu lực của tập quán thương mại quốc tế như là của quy phạm pháp luật. Ví dụ, Ucraina, Iran và nhiều nước châu Phi công nhận giá trị pháp lý của tập quán thương mại quốc tế; thứ hai, các bên thỏa thuận áp dụng tập quán và đưa chúng vào hợp đồng. Điều này có nghĩa là căn cứ của việc sử dụng tập quán thương mại quốc tế là ý chí của các bên. Tập quán thương mại quốc tế được áp dụng trong trường hợp mặc dù các bên không có thỏa thuận về việc sử dụng nó trong hợp đồng, tuy nhiên tập quán được tòa án hay trọng tài công nhận với tư cách là nguồn điều chỉnh quan hệ giữa các bên theo hợp đồng xuất phát từ hoàn cảnh cụ thể của vụ việc. Pháp luật của tất cả các quốc gia đều cho phép các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế sử dụng tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của họ phát sinh từ hợp đồng. Ví dụ, khoản 2 điều 5 Luật thương mại 2005 quy định, các bên 8 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, [2011], tr. 29 7 trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Và đây cũng à một cách thức để giải quyết xung đột pháp luật – phương pháp thực chất thống nhất, làm cho việc ký kết, thực hiện hợp đồng trở nên nhanh chóng, đơn giản và hiệu quả hơn, đáp ứng được yêu cầu linh hoạt của hoạt động thương mại.9 Tập quán thương mại quốc tế chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng. Vì vậy, những vấn đề gì hợp đồng đã quy định thì tập quán thương mại quốc tế không có giá trị, hay nói cách khác, hợp đồng thương mại quốc tế có giá trị pháp lý cao hơn so với tập quán thương mại quốc tế. Khi áp dụng, cần chú ý là do tập quán thương mại quốc tế có nhiều loại nên để tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất về một tập quán nào đó, cần phải quy định cụ thể tập quán đó trong hợp đồng. Khi áp dụng tập quán thương mại quốc tế, các bên phải chứng minh nội dung của tập quán đó. Do đó, nếu các bên có thể tìm hiểu thông tin về tập quán đó trước khi bước vào đàm phán sẽ rất thuận lợi. Các thông tin đó các bên có thể tìm hiểu thông qua sách báo, tài liệu hoặc ở các văn bản của các Phòng Thương mại, ở các Thương vụ của Việt Nam ở nước ngoài… Khi áp dụng tập quán thương mại quốc tế, cần phải tiến hành phân loại tập quán quốc tế. Nếu có tập quán chung và tập quán riêng thì tập quán riêng có giá trị trội hơn. Ví dụ, FOB Incoterms 2000 là tập quán chung. FOB cảng đến (shipment to destination) của Hoa Kỳ là tập quán riêng nên FOB shipment to destination của Hoa Kỳ sẽ được ưu tiên áp dụng. Nếu có tập quán mặt hàng và tập quán ngành hàng thì tập quán mặt hàng sẽ được ưu tiên áp dụng.10 Trong hoạt động thương mại quốc tế, ngoài tập quán thương mại, trong nhiều trường hợp, những phương tiện khác còn được các bên sử dụng khi đàm phán, ký kết hợp đồng như: hợp đồng mẫu, những điều kiện giao dịch chung, những chỉ dẫn ký kết hợp đồng. Trong thực tiễn ký kết hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng, hợp đồng mẫu thường được áp dụng. Việc sử dụng hợp đồng mẫu làm cho việc đàm phán ký kết hợp đồng nhanh hơn đơn giản hơn vì tiết kiệm được thời gian. Trong thương mại quốc tế có hai loại hợp đồng mẫu thường được sử dụng: các mẫu hợp đồng do các hiệp hội ngành hàng soạn thảo và các hợp đồng mẫu do các công ty soạn thảo. 9 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, [2011], tr. 39 - 41 10 http://vietship.vn/showthread.php?t=5516 8 Hợp đồng mẫu thường được soạn thảo bởi những chủ thể có uy tín trong hoạt động thương mại quốc tế hay bởi những hiệp hội chuyên nghiệp của các chủ thể của thương mại quốc tế (ủy ban thương mại hay hiệp hội nghề nghiệp) hoặc bởi những tổ chức quốc tế. Ví dụ, những hợp đồng mẫu được London Cor Trade Association soạn thảo. Hiện nay nhiều hợp đồng mẫu và điều kiện chung của giao dịch được Uỷ ban kinh tế châu Âu trực thuộc Liên hiệp quốc soạn thảo.11 1.4.3. Lựa chọn áp dụng Thực tiễn thương mại Thực tiễn thương mại cũng có thể được coi là cơ sở pháp lý của hợp đồng thương mại, hợp đồng thương mại quốc tế. Thực tiễn thương mại quốc tế có thể là thực tiễn trong một khu vực địa lý giới hạn hay có thể gọi là tập quán thương mại ở một địa phương nhất định (nếu phạm vi rộng hơn thì đó được coi là tập quán thương mại quốc tế). Thực tiễn trong một lĩnh vực thương mại nhất định, mỗi một lĩnh vực kinh doanh, mỗi một loại hàng hóa, dịch vụ có những đặc trưng riêng của chúng và chỉ có những người tham gia kinh doanh trong lĩnh vực đó mới có thể biết được. Thực tiễn thương mại cũng có thể hiểu là thói quen của các bên . Điều 12 Luật thương mại 2005 quy định, trừ trường hợp có thỏa thuận khác các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc không thể không biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật.12 1.4.4. Lựa chọn áp dụng pháp luật quốc gia Khi nào luật quốc gia trở thành luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế? Luật quốc gia được chọn là luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế khi: Thứ nhất, trong hợp đồng thương mại quốc tế có quy định. Có hai cách quy định. Cách thứ nhất là các bên quy định về luật áp dụng ngay từ giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng, bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng rằng luật của một nước nào đó sẽ được áp dụng cho hợp đồng. Trường hợp này gọi là các bên đã quy định trong hợp đồng điều khoản luật áp dụng cho hợp đồng. Ví dụ, “Mọi vấn đề không được quy định hoặc quy định không đầy đủ trong hợp đồng này sẽ được giải quyết theo luật Việt Nam” hoặc“Các vấn đề phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này được giải 11 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, [2011], tr. 41 - 42 12 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, [2011], tr. 42 - 43 9 quyết theo luật nước người bán”. Khi tranh chấp phát sinh, các bên và tòa án có thể dựa vào luật Việt Nam hoặc luật nước người bán để giải quyết. Cách thứ hai là các bên thoả thuận lựa chọn luật quốc gia là luật áp dụng cho hợp đồng sau khi ký kết hợp đồng, thậm chí khi tranh chấp phát sinh. Cách này được các bên áp dụng khi trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mà các bên đã ký trước đó không có điều khoản về luật áp dụng. Trong thực tế, cách này là rất khó áp dụng vì các bên khó có thể đạt được một sự nhất trí về việc chọn luật áp dụng khi mà tranh chấp đã phát sinh: người bán thì chỉ muốn áp dụng luật của nước nào bảo vệ được quyền lợi cho mình trong khi đó người mua cũng chỉ muốn áp dụng luật của nước bảo vệ được quyền lợi cho mình. Trong trường hợp này, hai bên chỉ đạt được sự thống nhất khi luật được lựa chọn là luật không nghiêng quá về bảo vệ quyền lợi cho bên nào. Công ước Viên năm 1980 là giải pháp tối ưu cho các bên trong trường hợp này. Thứ hai, Luật Trọng tài Thương mại năm 2010 của Việt Nam, tại Khoản 2 Điều 14 có quy định: “Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn; nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất.” Như vậy, Trọng tài thương mại Việt Nam sẽ có quyền chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi phát sinh tranh chấp nếu như các bên không thoả thuận được luật áp dụng. Thứ ba, khi hợp đồng mẫu có quy định. Trong rất nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, để tiết kiệm thời gian, các bên thường chỉ quy định những nội dung cơ bản liên quan đến đối tượng mua bán và giá cả. Những nội dung còn lại, các bên thường dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu. Hợp đồng mẫu thường được các tập đoàn, công ty buôn bán lớn soạn thảo. Ví dụ: Hợp đồng mẫu của ITC về mua bán quốc tế hàng hóa dễ hỏng (The ITC Model Contract for the International Sale of Perishable Goods), Hợp đồng mẫu của ICC về hàng hóa được sản xuất để bán lại (The ICC Model International Sale Contract on Manufactured Goods Intended for Resale) v.v… Những hợp đồng mẫu này chỉ có giá trị khi được các bên tham chiếu bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế rằng quyền và nghĩa vụ của các bên được điều chỉnh bởi hợp đồng mẫu kèm theo. Trong trường hợp này, hợp đồng mẫu sẽ có giá trị bắt buộc đối với các bên và, nếu trong hợp đồng mẫu có quy định điều khoản về luật áp dụng thì luật đó đương nhiên sẽ là luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà hai bên đã ký kết. Như vậy, luật quốc gia của một nước có thể tác động đến mối quan hệ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thông qua những cách thức nêu trên. Mà 10 những cách thức này đôi khi lại không được các bên chú ý. Điều này cho thấy rõ vì sao các doanh nghiệp Việt Nam phải nghiên cứu vấn đề này, để không rơi vào thế bị động. 13 Lưu ý khi chọn luật áp dụng Như chúng ta biết, các điều khoản ghi trong hợp đồng không phải lúc nào cũng giải quyết đầy đủ các vấn đề phát sinh trong thực tiễn thực hiện hợp đồng. Do vậy, vấn đề chọn luật áp dụng cho một quan hệ cụ thể được đặt ra. Vậy luật nào sẽ được áp dụng cho một quan hệ hợp đồng nhất định, xác định luật áp dụng trong giao kết hợp đồng có yếu tố nước ngoài thường dựa trên các yếu tố nào? Thực tế hiện nay, khi đàm phán hợp đồng, người ta thường dựa trên các chi tiết sau để tìm ra luật áp dụng: - Dựa vào điều khoản Trọng tài chỉ ra địa điểm của một hội đồng xét xử mà thực sự có thể phải quyết định nghĩa vụ pháp lý nội bộ; - Địa điểm các bên thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của họ; - Địa điểm mà các điều khoản hợp đồng đã được đàm phán và hợp đồng đã được ký kết; - Dựa vào việc sử dụng ngôn ngữ nhất định trong hợp đồng hoặc trong quan hệ thư từ trước khi ký kết hợp đồng hoặc các chứng từ, tài liệu kèm theo trong quá trình thực hiện hợp đồng; - Tham khảo các điều khoản luật hay thể chế pháp luật của một hệ thống pháp luật nào đó; - Sử dụng các điều khoản mẫu của một trong hai bên; - Sự thỏa thuận về một địa điểm nào đó cho việc tiến hành thanh toán (địa điểm thanh toán) cũng có thể được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hợp đồng… 1.5. Điều kiện để luật do các bên lựa chọn có hiệu lực - Việc chọn luật không trái với điều ước quốc tế mà quốc gia của các bên là thành viên. Ví dụ, bên cạnh quyền tự do chọn luật, Điều 3 công ước Rôme 1980 qui định luật của nơi có bất động sản sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng - Việc chọn luật và việc áp dụng hệ thống pháp luật được chọn không trái với hệ thống pháp luật quốc gia của các bên. Tại Việt nam nội dung này được thể hiện ở 2 nội dung cơ bản: 13 http://vietship.vn/showthread.php?t=5516 11 Các bên chỉ có quyền chọn luật để điều chỉnh các quan hệ mà pháp luật Việt nam cho phép chọn luật. Chú ý: Hiện nay pháp luật Việt nam không cho phép chọn luật để điều chỉnh thời điểm giao kết, tư cách chủ thể, hình thức hợp đồng. Nhưng Điều 759 cho phép chọn luật nước ngoài, Điều 766 cho phép xác định quan hệ quyền sở hữu, Điều 5 luật thương mại, Điều 3 Luật Hàng hải, Điều 5 Luật Đầu tư cho lĩnh vực đầu tư. - Việc áp dụng hay hậu quả của việc áp dụng hệ thống pháp luật được chọn không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam, nếu có trái sẽ bị từ chối áp dụng nhằm bảo lưu trật tự công cộng Chú ý: Điều 5 luật thương mại qui định nội dung pháp luật được chọn không được trái với pháp luật Việt nam. Điều 759 Bộ Luật Dân sự qui định việc chọn pháp luật không được trái với pháp luật Việt Nam. - Luật được chọn phải là luật thực chất, có nghĩa là hệ thống pháp luật do các bên lựa chọn phải có các qui phạm pháp luật thực chất có thể được áp dụng để giải quyết xung đột giữa các bên. Ví dụ Công ty châu Âu ký hợp đồng với công ty Việt nam , thỏa thuận dùng luật châu Âu để giải quyết tranh chấp. Thỏa thuận này về luật thực chất hay bao gồm cả luật thực chất và luật xung đột? Dựa trên bản chất luật xung đột và ý chí của các bên trong hợp đồng có thể đưa ra kết luận thỏa thuận này chỉ là thỏa thuận sử dụng luật thực chất. Chú ý: Tòa án là cơ quan xét xử nhân danh nhà nước các bên không có quyền chọn luật tố tụng. Nhưng trường hợp giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, thì các bên có quyền chọn qui tắc tố tụng để áp dụng. - Việc chọn luật không nhằm mục đích lẩn tránh pháp luật. Phải có thỏa thuận của các bên về việc chọn luật và thỏa thuận đó phải dựa trên ý chí tự nguyện của các bên. Chú ý: Việc các bên chọn luật áp dụng không đồng nghĩa với việc các bên chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Việc các bên chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp không đồng nghĩa với việc các bên chọn luật áp dụng. Nhưng việc các bên chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lại có ý nghĩa quan trọng đến việc chọn luật áp dụng do tòa án sẽ căn cứ vào qui phạm xung đột pháp luật trong điều ước quốc tế mà quốc gia mình là thành viên hay qui phạm xung đột pháp luật trong pháp luật quốc gia để chọn luật áp dụng. Ví dụ, nếu các bên không thỏa thuận luật áp dụng, chỉ chọn Tòa án Pháp sẽ chọn luật áp dụng dựa trên các qui định 12 trong Điều ước quốc tế hay Pháp luật Quốc gia. Pháp qui định chọn pháp luật của nơi có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Việt Nam qui định chọn pháp luật của nơi thực hiện hợp đồng: Trong trường hợp các bên trong hợp đồng không thỏa thuận chọn luật áp dụng thì phụ thuộc vào quan điểm của từng hệ thống pháp luật mà luật được áp dụng có thể là:  Luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất trong hợp đồng: Liên minh châu Âu (EU) và Anh Mỹ áp dụng nguyên tắc này (bất động sản)  Luật nơi thực hiện hợp đồng : Việt Nam áp dụng  Luật nơi giao kết hợp đồng: Italia…  Cần dựa vào tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp  Điều ước quốc tế (trừ Nga và Hàn Quốc không có qui định chọn luật) Chú ý: Điều 769 Bộ luật Dân sự quy định ngoại lệ: - Hợp đồng có đối tượng là bất động sản Hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt nam Trong pháp luật Việt Nam không có qui định: Trường hợp việc xác định nơi thực hiện hợp đồng, chỉ có qui định xác định nơi thưc hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng. 1.6. Chức năng của luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa Pháp luật được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế có hai chức năng cơ bản: Thứ nhất, là cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp. Có thể thấy trên thực tiễn, việc lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc đảm bảo an toàn về mặt pháp lý, tránh các rủi ro không tiên liệu trước. Điều khoản chọn luật này đã thể hiện ý chí thống nhất của các bên trong việc lựa chọn pháp luật nước nào để điều chỉnh nội dung hợp đồng hoặc áp dụng luật nào để giải quyết khi có tranh chấp. Thật vậy, không một chuyện gia pháp lý nào có thể tự tin mà nói rằng, khi đàm phán soạn thảo hợp đồng họ có thể dự liệu tất cả mọi tình huống có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng và có sự dự liệu cách thức giải quyết các tình huống đó trong hợp đồng. Cho dù các bên có kỹ năng soạn thảo hợp đồng tốt đến mức nào đi nữa thì sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng là không bao giờ đủ, chính vì lẽ đó nên bao giờ cũng cần phải dựa vào pháp luật để giải quyết tranh chấp. Thứ hai, là cơ sở để định hướng cho hành vi của các bên trong hợp đồng. Rõ ràng, pháp luật hợp đồng các nước khác nhau có rất nhiều quy định không giống nhau. Ví dụ, 13 theo pháp luật Việt Nam, một hành vi nào đó của đối tác được coi là vi phạm hợp đồng, nhưng theo luật áp dụng cho hợp đồng do các bên lựa chọn hành vi đó không được coi là vi phạm hợp đồng, hoặc trong nhiều trường hợp theo pháp luật Việt Nam thì thời hiệu khởi kiện do vi phạm hợp đồng đã hết nhưng theo luật áp dụng thời hiệu đó có thể vẫn còn. Như vậy khi thực hiện hay không thực hiện một hành vi nào đó liên quan đến hợp đồng chủ thể cần phải đối chiếu với luật áp dụng. 14 Mặt khác, hợp đồng thương mai quốc tế dù được giao kết chặt chẽ đến đâu thì bản thân nó cũng không thể dự kiến hết các tình huống có thể xảy ra trên thực tế. Do đó, cần bổ sung cho nó một chế định pháp lý cụ thể bằng cách lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng đó. Căn cứ vào luật áp dụng đó, các bên xác định được hành vi của mình có bị cấm không, có vi phạm hợp đồng hay không và có giá trị pháp lý ràng buộc hay không. 1.7. Thực tiễn lựa chọn luật áp dụng Những năm gần đây, khi ngày càng tham gia sâu hơn vào các hoạt động kinh tế quốc tế thì vai trò của loại hợp đồng này ngày càng trở nên quan trọng và những vấn đề có liên quan cũng như tranh chấp liên quan đến loại hợp đồng này ngày càng nhiều và phức tạp, vì vậy, những yêu cầu về xác định luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế ngày càng trở nên cấp thiết. Pháp luật Việt Nam quy định rõ ràng về quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng thương mại quốc tế. Tuy nhiên, một số vấn đề vẫn tiếp tục phải làm rõ về quy định này trong pháp luật Việt Nam. Cụ thể: Thực tiễn cho thấy có những hợp đồng thương mại quốc tế có nội dung rất dài và bao gồm nhiều vấn đề khác nhau. Chính vì vậy, đôi khi phát sinh nhu cầu thực tế là các bên cần thỏa thuận chọn nhiều hệ thống pháp luật và một hệ thống pháp luật chỉ áp dụng điều chỉnh một phần của hợp đồng. Thậm chí ngay cả khi thỏa thuận chọn luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng vẫn có trường hợp các bên lựa chọn nhiều luật áp dụng cho hợp đồng để phòng ngừa tình huống một hệ thống pháp luật không điều chỉnh hết các vấn đề của hợp đồng. Bộ luật Dân sự 2005 không có quy định về vấn đề này, nhưng một số văn bản pháp luật chuyên ngành lại quy định hợp đồng có thể được chi phối bởi hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Ví dụ, khoản 1 Điều 17 Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định: “Hợp đồng cung ứng lao động phải phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước tiếp nhận lao động…”. Như vậy, Hợp đồng cung ứng lao động đồng thời chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước tiếp nhận lao động. Vì vậy, Bộ luật Dân sự 2005 cần quy định thống nhất 14 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, [2011], tr. 27 14 về quyền của các bên được chọn luật áp dụng cho một phần hoặc toàn bộ hợp đồng và quyền được lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật khác nhau áp dụng cho một quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế. Thỏa thuận lựa chọn áp dụng điều ước quốc tế. Trong thực tế, có một số điều ước quốc tế mà Việt Nam chưa là thành viên. Ví dụ: Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chẳng hạn. Vậy các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn áp dụng cho hợp đồng hay không? Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu pháp luật Việt Nam khi xem xét các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, dường như pháp luật Việt Nam, mặc dù không cấm, nhưng không quy định về quyền được thỏa thuận lựa chọn một điều ước quốc tế mà Việt Nam chưa phải là thành viên để áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế 15. Cụ thể: khoản 4 Điều 759 BLDS 2005 quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng…”. Phân tích câu chữ điều luật này rõ ràng chúng ta thấy chỉ có thể áp dụng những điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia cho quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế. Quy định tại khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 cũng tương tự. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa quy định cụ thể về vấn đề này và cách lý giải như trên là thiếu thuyết phục. Hiện nay, không có văn bản pháp luật Việt Nam nào cấm các bên lựa chọn những điều ước quốc tế mà Việt Nam chưa phải là thành viên áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế. Ngược lại, cũng không có quy phạm nào thừa nhận rõ ràng quyền lựa chọn của các bên về những điều ước quốc tế như vậy. Vì pháp luật không cấm và cũng không thừa nhận rõ ràng nên phụ thuộc vào người áp dụng. Tuy nhiên, BLDS 2005 nên quy định một cách rõ ràng cho phép các bên lựa chọn những điều ước quốc tế như vậy để áp dụng cho hợp đồng. Bởi vì: (i) những quy định của các điều ước quốc tế thường phù hợp với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong khi đó, pháp luật quốc nội của một nước đôi khi không phù hợp với loại quan hệ này; (ii) Việt Nam chưa có điều kiện gia nhập nhiều điều ước quốc tế đa phương điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế nên việc chỉ cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn những điều ước mà Việt Nam là thành viên sẽ hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên và quan trọng nhất là cản trở giao lưu dân sự quốc tế. Vì vậy, Bộ luật dân sự Việt Nam cần có một điều luật quy định cụ thể nội dung thừa nhận quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế, theo Nguyễễn Bá Chiễến, Quyễền lựa chọn pháp luật áp dụng của các cá nhân, tổ chức trong lĩnh v ực t ư pháp quốếc tễế, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, [2006], sốế 02, tr. 72 15 15 hướng sau: “Các bên tham gia hợp đồng thương mại quốc tế được quyền thỏa thuận lựa chọn điều ước quốc tế, tập quán quốc tế hoặc pháp luật nước ngoài áp dụng cho nội dung của hợp đồng thương mại quốc tế. Trường hợp các bên thỏa thuận lựa chọn nhiều luật áp dụng cho hợp đồng thì luật áp dụng là luật do các bên thống nhất lựa chọn khi xảy ra tranh chấp. Trường hợp các bên không thống nhất lựa chọn được, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ quyết định lựa chọn trong số các hệ thống pháp luật các bên đã thỏa thuận. Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc một điều khoản của hợp đồng. Trường hợp thỏa thuận lựa chọn không đáp ứng quy định về hình thức sẽ bị vô hiệu”.16 2. Tại sao phải chọn luật áp dụng trong giai đoạn ký kết hợp đồng? 2.1. Giai đoạn ký kết hợp đồng Trong giai đoạn ký kết hợp đồng, như đã biết, các bên trong hợp đồng sẽ phải hoàn thành rất nhiều công việc để cùng hướng đến mục đích chung đó là sự trùng hợp về ý chí. Sau khi chấp nhận để đến với đàm phán, các bên sẽ phải tiếp tục những công việc như soạn thảo các điều khoản để đưa ra hợp đồng. Nhìn vào các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, ngoài những nội dung cơ bản được đề cập như mọi hợp đồng, đó là đối tượng, chất lượng, số lượng, giá cả, phương thức thanh toán... thì thường xuất hiện điều khoản luật áp dụng (applicable law)17. Hợp đồng đân sự nói chung, và hợp đồng thương mại nói riêng khi giao kết với thương nhân nước ngoài điều quan trọng đều là phải chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Một trong những vấn đề trong những vấn đề thương thuyết trong quá trình thỏa thuận là “luật nào sẽ được áp dụng cho giao dịch này”?18 Thương nhân Việt Nam, ngoài lựa chọn pháp luật của Việt Nam, khi buôn bán với doanh nhân nước ngoài, nhất là các thương vụ quốc tế vượt ra ngoài biên giới, các bên có thể thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng là luật nước ngoài, các công ước (ví dụ Công ước Viên về mua bán hàng hoá 1980) hoặc các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng (ví dụ các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004), với điều kiện pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam19. 16 http://www.fdvn.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=269%3Atha-thun-lut-ap-dng-trong-hp-ngdan-s-co-yu-t-nc-ngoai&catid=2%3Ax-phuc-thm-v-tan-hoang-phat-khong-hy-an-la-sai&Itemid=18&lang=vi 17 Nguyễn Bá Bình, Việc xác định cơ quan giải quyết tranh chấp và chọn luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, [2008], số124, tr. 15 - 19 18 Nguyễn Đăng Dung, Nguyễn Ngọc Đào, Luật Kinh doanh Quốc tế, NXB Đồng Nai, [2000], tr. 228 19 Phạm Duy Nghĩa, Pháp luật đại cương, NXB Công An Nhân Dân, [2011], tr. 235 16 Một số Tòa án áp dụng luật lệ của riêng mình, trong khi những Tòa án khác lại có thể áp dụng luật nơi thương lượng, ký kết hay thực hiện hợp đồng. Một số khác lại dựa vào luật lệ của nơi thanh toán hợp đồng hay nơi xảy ra vi phạm hợp đồng.20 Mặt khác, chọn luật là chọn cho một hay nhiều giai đoạn của toàn bộ hợp đồng. Đối với vấn đề này, Công ước Rome và Quy tắc Rome I có quy định giống nhau về cả câu chữ, đều cho phép các bên chọn luật áp dụng cho chỉ một phần hoặc toàn bộ hợp đồng. Điều 3 của cả hai văn bản đều quy định: “Bằng thỏa thuận của mình, các bên có thể chọn luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần của hợp đồng”. Pháp luật Việt Nam trong phạm vi Điều 769 của BLDS không quy định rõ vấn đề này. Theo nguyên tắc suy luận thông thường trong lĩnh vực dân sự, không cấm tức là cho phép, nghĩa là pháp luật Việt Nam cho phép các bên chọn luật áp dụng cho một phần hoặc toàn bộ hợp đồng. 21 2.2. Sự thuận lợi của lựa chọn pháp luật lúc kí kết hợp đồng thương mại quốc tế: Theo phân tích ở chương 1, luật áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng có hai chức năng chính đó là: định hướng cho hành vi của các bên và là cơ sở pháp lý để phân xử khi có tranh chấp xảy ra. Chính vì vậy, để luật áp dụng thực hiện được cả hai chức năng một cách tốt nhất, các bên nên thỏa thuận chọn luật áp dụng trước khi xảy ra tranh chấp. Như đã biết, trong hợp đồng thương mại Quốc Tế hai bên có thể thỏa thuận pháp luật trong lúc ký kết hợp đồng hoặc trong các giai đoạn khác của hoạt động thương mại như: giai đoạn thực hiện hợp đồng, giai đoạn giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, chúng ta nên lựa chọn luật áp dụng tại thời điểm kí kết hợp đồng. Khi tiến hành thương thảo ký kết hợp đồng thương mại quốc tế trên bàn đàm phán thì cả hai bên đều có một khoản thời gian để tiến hành xem xét về hợp đồng (các quy định về quyền và nghĩa vụ mà hai bên đưa ra), cũng như có thời gian cân nhắc kĩ lưỡng trong việc lựa chọn pháp luật áp dụng trong hợp đồng, để từ đó chọn được luật áp dụng một cách thống nhất từ ý kiến chung của cả hai bên một cách dễ dàng hơn so với khi có những vấn đề phát sinh mà lại không có luật điều chỉnh. Bởi khi phát sinh vấn đề trong việc thực hiện hợp đồng, cũng như có tranh chấp phát sinh thì hai bên đều muốn bảo vệ lợi ích của mình nên khó có thể tìm ra tiếng nói chung một cách nhanh chóng để giải quyết mọi vấn đề phát sinh, chính vậy mà việc ngồi vào bàn đàm phán để lựa chọn pháp luật giải quyết là rất khó. Trong khi đó kinh tế thì biến đổi từng ngày, từng giờ nó tác 20 21 Nguyễn Đăng Dung, Nguyễn Ngọc Đào, Sđd Nguyễn Thị Hồng Trinh, tlđd 17 động mạnh mẽ đến hoạt động thương mại, mà việc tốn nhiều thời gian để giải quyết tranh chấp sẽ gây những tổn thất cho cả hai bên trong hợp đồng thương mại quốc tế. Chính vậy có câu hỏi đặt ra là “Tại sao chúng ta không chọn luật lúc kí kết để điều chỉnh các vấn đề phát sinh khi mà chúng ta có thể?”. Việc lựa chọn luật áp dụng tại thời điểm ký kết hợp đồng còn giúp cho việc thực hiện hành vi trong hợp đồng được xuyên suốt, không gián đoạn, không trái với pháp luật - vì vốn dĩ pháp luật mỗi quốc gia sẽ có những quy định khác nhau, việc tuân theo pháp luật của nước này thì có thể sẽ trái với pháp luật của nước kia. Ta đã biết chức năng chính của việc chọn luật áp dụng là nhằm “định hướng cho việc thực hiện hành vi” mà muốn định hướng tốt thì chúng ta phải tiến hành xây dựng nên những vi phạm điều chỉnh xoay quanh việc thực hiện hành vi đó trước khi hành vi được tiến hành thực hiện. Điều này giúp cho việc thực hiện hành vi được định hướng một cách rõ ràng. Khi không lựa chọn luật áp dụng thì cứ như người mù, họ không định hướng được lối đi của mình, cũng như phương hướng mà họ cần đi để đạt được mục đích của họ và sẽ dẫn tới hoang mang vì không biết lựa chọn của mình là đúng hay sai và việc hoang mang này có thể làm rối họ, làm cho họ có tâm lý lo lắng rồi dẫn đến những hệ lụy không đáng có. Cũng giống như hình ảnh người mù thì việc không xác định phương hướng, trạng thái hoang mang cũng sẽ gây ra những hậu quả hết sức nghiêm trọng trong hoạt động thương mại nói chung, và đây là một hợp đồng thương mại quốc tế nó không chỉ ảnh hưởng tới lợi nhuận của hai bên mà còn có thể gay ra tình trạng nghiêm trọng hơn đó là làm rối loạn các giao dịch hàng hóa trên thị trường thương mại quốc tế. Từ những phân tích ở trên, thấy rằng việc chọn luật trong giai đoạn ký kết hợp đồng so với chọn luật trong các giai đoạn khác có nhiều lợi ích hơn đối với các bên. Tuy nhiên, để việc chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng trở nên hoàn chỉnh hơn, hay nói cách khác để tránh những rắc rối không đáng có thì các bên cần lưu ý đến các điều kiện trước khi chọn luật để đưa vào hợp đồng: - Luật được chọn phải có nội dụng phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước các bên ký kết hợp đồng; phải phù hợp với thông lệ chung trong hoạt động thương mại quốc tế - Luật được chọn phải là luật thực chất, như đã có đề cập ở phần trên, vì nếu như chấp nhận cả luật xung đột thì cũng đồng nghĩa với chấp nhận cả việc dẫn chiếu 22. Trong một số trường hợp, khi luật được chọn có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến một luật khác thì việc áp dụng luật đó đã trái với ý chí tự chọn luật ban đầu của các bên. 22 Dẫn chiếu là hiện tượng trong đó pháp luật nước ngoài, đã được chỉ định bởi quy phạm xung đột của pháp luật ở nước có Tòa án có thẩm quyền xét xử để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, lại chỉ định ngược lại pháp luật của nước có Tòa án có thầm quyền xét xử hay pháp luật nước thứ ba. 18 Luật lựa chọn không nhằm lẫn tránh pháp luật23 , các bên trong hợp đồng nếu cố ý khai thác các quy định của pháp luật nhằm mục đích lẩn tránh hệ thống pháp luật đáng lẽ phải được áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong hợp đồng sẽ bị coi là vi phạm pháp luật - vì hầu hết pháp luật của các quốc gia đều quy định lẩn tránh pháp luật là vi pháp pháp luật. - Luật được lựa chọn phái dễ dàng tiếp cận về mặt nội dung và ngôn ngữ của luật, vì vậy, các bên cần chọn luật của nước được viết bằng nhiều ngôn ngữ khác nhau (ví dụ Luật Thụy Sĩ được viết bằng ba ngôn ngữ là Đức, Pháp và Italia), mang tính công khai, minh bạch, ổn định, dễ dàng tìm thấy trên các phương tiện thông tin,… - Luật được chọn phải có tính trung lập với hệ thống pháp luật của các bên, tránh chọn hệ thống pháp luật mà những quy định có sự khác biệt quá lớn trong viêc áp dụng và giải thích luật.24 - Cần phải thể hiện rõ ràng của điều khoản chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Công ước Rome thì “Sự chọn luật phải được thể hiện hoặc chứng tỏ với sự chắc chắn hợp lý (Reasonable certainty) bằng các điều khoản của hợp đồng hoặc hoàn cảnh của vụ việc”25. 2.3. Hệ quả của việc không lựa chọn luật trong giai đoạn ký kết - Ta đã biết, bằng việc cung cấp một cơ chế đảm bảo thực hiện hợp đồng dự kiến sẽ được thực hiện trong tương lai, luật hợp đồng bảo đảm cho các bên tham gia hợp đồng có thể đưa ra những kế hoạch hoặc dự kiến đầu từ dựa vào những gì người khác đã hứa hẹn với họ26. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về luật quốc gia áp dụng hay nếu xuất phát từ hợp đồng cũng không thể xác định rõ ràng rằng, các bên không đặt quyền và nghĩa vụ của mình dưới sự điều chỉnh của quốc gia nào, thì xuất phát từ nguyên tắc xung đột có thể áp dụng: luật quốc gia nơi thực hiện nghĩa vụ chủ yếu được thực hiện; luật quốc gia nơi ký kết hợp đồng; luật có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng; luật nước người bán; luật tòa án; luật tiền tệ.27 Có thể lấy một ví dụ, về việc áp dụng hệ thuộc Luật nơi thực hiện hành vi, mà chính xác là luật quốc gia nơi ký kết hợp đồng để xác định luật áp dụng cho hợp đồng: 23 Lẩn tránh là hiện tượng đương sự dùng những biện pháp cũng như thủ đoạn để thoát khỏi hê thống pháp luật đáng lẽ phải được áp dụng điều chỉnh các quan hệ của họ và nhắm tới hệ thống pháp luật khác có lợi hơn. 24 Nguyễn Ngọc Lâm, Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế nhân dạng tranh chấp, biện pháp ngăn ngừa và phương pháp giải quyết, NXB Chính trị quốc gia, [2010] 25 http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/19092-Nguyen-tac-tu-do-chon-luat-cho-hop-dong-tu-Cong-uocRome-1980-den-Quy-tac-Rome-I-va-nhin-ve-Viet-Nam#ixzz2R03ygLM3v 26 Jay M. Feinman, Luật 101 Mọi điều bạn cần biết về pháp luật Hoa Kỳ, NXB Hồng Đức, [2012], tr. 298 27 Nguyễn Thị Ngọc Thúy, Xác định luật quốc gia áp dụng cho hượp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Khóa luận tốt nghiệp, [2011] 19 Án lệ: Một công ty ở London đánh điện tín cho một công ty ở Amsterdam đề nghị mua hàng hóa của công ty này. Công ty Amsterdam cũng đánh điện tín đến London tỏ ý chấp thuận. Phán xử: Hợp dồng được lập ở London vì đó là nơi bên đề nghị mua nhận được sự chấp thuận. (Vụ Entores Ltd kiện Miles Far East Corpn, 1995)28 Hơn nữa, như trên đã phân tích thì, Luật Trọng tài Thương mại năm 2010 của Việt Nam, tại Khoản 2 Điều 14 cho phép việc Hội đồng Trọng tài sẽ quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng Trọng tài cho là phù hợp nhất, khi các bên không tự thỏa thuận pháp luật áp dụng đối với tranh chấp có yếu tố nước. Do đó, khi các bên không tự thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng thì Trọng tài sẽ chọn luật để giải quyết khi có tranh chấp. Thực tiễn, chọn luật áp dụng cho hợp đồng tại Việt Nam; khi các bên không có thoả thuận về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, Toà án Việt Nam có xu hướng chung là áp dụng pháp luật Việt Nam. Ví dụ: Đối với tranh chấp về hợp đồng ký ngày 27 tháng 7 năm 1993 giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Đài Loan, hợp đồng không có điều khoản về pháp luật chi phối hợp đồng, Toà án Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam và không lý giải tại sao. Tương tự, đối với hợp đồng không có điều khoản về pháp luật áp dụng giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Nhật Bản, Toà án Việt Nam đã áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp và cũng không lý giải tại sao.29 KẾT LUẬN Bên cạnh điều khoản về nơi giải quyết tranh chấp, luật áp dụng là một trong những điều khoản quan trọng bậc nhất trong hợp đồng thương mại quốc tế. Bởi, luật áp dụng áp hưởng đến quá trình giải quyết tranh chấp cùng với định hướng cho hành vi của các bên trong hợp đồng. Tuy nhiên, hiện nay tầm quan trọng của luật áp dụng vẫn chưa được 28 29 A.A. Painter & R.G. Lawson, Giới thiệu Luật Kinh doanh nước Anh, Nxb Thống Kê, [1997], tr. 55 - 56 Đỗ Văn Đại, tlđd 20